Diskrimineringsombudsmannen Box Solna. företrädd av: Svarande: Malmö kommun ( ) Malmö

Transkript

1 ANM 2017/1185 Malmö tingsrätt Box MALMÖ Ansökan om stämning Kärande: Diskrimineringsombudsmannen Box Solna företrädd av: Enhetschefen Martin Mörk Adress som ovan E-post och Telefon Svarande: Malmö kommun ( ) Malmö Saken: Diskriminering enligt diskrimineringslagen (2008:567) Diskrimineringsombudsmannen (DO) ansöker härmed om stämning mot Malmö kommun. DO för som part talan för A.A., B.B. och C.C. med stöd av 6 kap. 2 diskrimineringslagen (2008:567). A.A. och B.B. har medgett att DO för deras talan. A.A. har medgett att DO för C.C.s talan. Box 4057 Tel Org nr Solna Fax E-post do@do.se

2 Yrkanden DO yrkar att tingsrätten ska förplikta Malmö kommun att utge diskrimineringsersättning till A.A. med kr, B.B. med kronor och C.C. med kronor. På beloppen yrkas ränta enligt 6 räntelagen (1975:635) från dagen för delgivning av stämning till dess full betalning sker. DO yrkar också ersättning för sina rättegångskostnader med ett belopp som kommer att anges senare. Sammanfattning av grunderna för talan Malmö kommun har i förhållande till makarna A.A. och B.B. genomfört en för ingående och i ljuset av deras sexuella läggning kränkande faderskapsutredning beträffande parets barn C.C., som avlats genom assisterad befruktning av A.A. i Danmark. Kommunen har vidare underlåtit att fastställa B.B. som förälder till C.C. trots att B.B. har visat att hon har samtyckt till befruktningen. Om C.C. i stället skulle ha avlats genom assisterad befruktning i utlandet av en kvinna i ett heterosexuellt äktenskap, skulle kommunen på grundval av makens samtycke till befruktningen ha fastställt föräldraskapet. Malmö kommun har mot denna bakgrund missgynnat A.A., B.B. och C.C. genom att behandla dem sämre än kommunen skulle ha behandlat andra personer i en jämförbar situation. Missgynnandet har samband med C.C. och B.B.s sexuella läggning. Kommunens agerande utgör en diskriminerande kränkning av A.A, B.B. och C.C.s rätt till familjeliv enligt artiklarna 8 och 14 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna och artiklarna 7 och 21 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, samt en överträdelse av diskrimineringsförbudet i 2 kap. 13 diskrimineringslagen (2008:567) jämfört med 1 kap. 4 1 samma lag. Malmö kommun ska därmed enligt 5 kap. 1 diskrimineringslagen ersätta A.A., B.B. och C.C. för den kränkning de har utsatts för. Omständigheter Bakgrund och händelseförlopp A.A. och B.B. ingick äktenskap i Sverige den 25 maj Den 19 juni 2014 undertecknade B.B. en förklaring om att hon samtyckte till att A.A. genomgick en assisterad befruktning vid Storkkliniken/Stork IVF Klinik A/S (Storkkliniken) i Danmark. Samtycket innefattade ett erkännande av föräldraskap till det eller de barn som eventuellt tillkommer som ett resultat av befruktningen (bilaga 3). Den assisterade befruktningen skedde den 15 oktober 2015 och ledde till att A.A. blev gravid med C.C. C.C. föddes i Sverige den 8 juli Konceptionstiden för C.C. har fastställts till perioden 21 september 24 november 2015, dvs. en tidsperiod som innefattar tidpunkten för den assisterade befruktningen i Danmark. 2(5)

3 I samband med födseln folkbokfördes A.A. som mor och vårdnadshavare till C.C. (bilaga 4). Den 27 juli 2016 kallade Malmö kommun A.A. till ett möte på Sociala resursförvaltningens familjerättsbyrå (Familjerättsbyrån) för att upprätta faderskapshandlingar/föräldraskapshandlingar. B.B. följde med A.A. till mötet som ägde rum den 29 juli Vid mötet informerade makarna Familjerättsbyråns företrädare om samtliga omständigheter av betydelse för hur C.C. avlats. De visade även upp det skriftliga samtycket (bilaga 3). Familjerättsbyrån beslutade trots detta att gå vidare med sin utredning av faderskapet. Det innebar bland annat att A.A. fick frågor om hon hade haft sex med en man under konceptionstiden. Mot bakgrund av parets öppet homosexuella läggning framstod frågorna som särskilt kränkande eftersom de innefattade ett ifrågasättande av A.A.s sexuella läggning. Den 30 september 2016 föreslog kommunen att faderskapsutredningen skulle läggas ned med hänvisning till att fortsatt utredning var omöjlig. Malmö kommun fattade den 30 november 2016 beslut i enlighet med förslaget (bilagorna 5-6). Kommunen fastställde inte B.B.s föräldraskap, vilket för B.B. innebar att hon inte erkändes som C.C. förälder, för A.A. att hon mot hennes vilja blev ensam vårdnadshavare och att hennes familjekonstellation inte erkändes, och för C.C. att samhället mot hennes förmodade vilja endast erkände en av hennes föräldrar med de rättsliga, sociala och känslomässiga konsekvenser det innebär för ett barn. Rättsliga utgångspunkter För ett heterosexuellt gift par där den ena föräldern är av manligt kön ska faderskapet för mannen presumeras i enlighet med 1 kap. 1 föräldrabalken (FB). Om en kvinna har befruktats genom assisterad befruktning ska maken likaså anses som far om han samtyckt till befruktningen och det är sannolikt att barnet blivit till genom befruktningen (1 kap. 6 och 8 FB). Samtyckets verkan gäller oavsett om befruktningen har skett utomlands eller i Sverige (se prop. 2001/02:89 s. 58 samt NJA 2015 s. 675). Om en kvinna har befruktats under samma försättningar ska också hennes maka anses som förälder, men enligt regleringen i 1 kap. 9 FB endast under förutsättning att befruktningen har skett i enlighet med lagen (2006:351) om genetisk integritet m.m. (LGI). Det innebär bland annat att befruktningen måste ha genomförts vid en svensk sjukvårdsinrättning. Denna begränsning i samtyckets verkan i situationer där barn har avlats genom assisterad befruktning utanför landets gränser gäller alltså inte för heterosexuella par, trots att situationen i övrigt är lika. Begränsningen träffas av EU-rätten genom att den utgör ett hinder för den fria rörligheten för tjänster enligt artikel 56 Fördraget om den Europeiska unionens funktionssätt, eftersom den avhåller kvinnor i samkönade par från att vända sig till vårdgivare i andra medlemsstater. Begränsningen kan inte rättfärdigas som lämplig eller nödvändig eftersom den inte gäller för heterosexuella par där situationen i övrigt är densamma. 3(5)

4 I och med att begränsningen träffas av EU-rätten, har det funnits en skyldighet för kommunen att vid tillämpningen av föräldrabalkens regler respektera rätten till familjeliv och förbudet mot diskriminering kopplad till sexuell läggning enligt artiklarna 7 och 21 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna. Av principen om EU-rättens företräde följer att nationella myndigheter vid en konflikt med EU-rätten i första hand ska tolka nationell lagstiftning konformt med EU-rätten på ett sådant sätt att konflikten undanröjs. Om en sådan tolkning inte är möjlig, föreskriver EU-rätten en skyldighet för myndigheterna att åsidosätta det krav i nationell rätt som strider mot EUrätten (se dåvarande EG-domstolens dom den 9 mars 1978 i mål 106/77, Simmenthal, ECLI:EU:C:1978:49, punkten 17). Det sagda innebär att kommunen i förhållande till makarna Efternamn skulle ha åsidosätt kravet i 1 kap. 9 FB om att befruktningen måste ske enligt LGI. Genom ett sådant åsidosättande skulle B.B.s samtycke ha getts samma verkan som ett samtycke från en person av manligt kön i en heterosexuell parrelation. En skyldighet för kommunen att åsidosätta kravet har även funnits jämlikt 12 kap. 10 regeringsformen (RF) i förhållande till 2 kap. 19 RF och bestämmelserna i Europakonventionen om rätt till familjeliv (artikel 8) och icke-diskriminering (artikel 14). Det faktum att B.B. inte har erkänts som förälder till C.C. på samma villkor som skulle ha skett för en heterosexuell man innebär också att en kränkning har skett av dessa bestämmelser (se för ett liknande resonemang Europadomstolens dom den 19 februari 2013 i mål X and Others v. Austria (no 19010/07), där det framgår att om samkönade par i rättslig mening jämställs med heterosexuella par ska de ha samma möjligheter som sådana par att erkännas som föräldrar). Den skillnad som föreskrivs i föräldrabalken i det aktuella avseendet får vidare anses strida mot det förbud att genom lag missgynna sexuella minoriteter som uppställs i 2 kap. 12 RF. Även mot den bakgrunden har kommunen jämlikt 12 kap. 10 RF bort åsidosätta det krav på förenlighet med LGI som framgår av 1 kap. 9 FB. Kommunens underlåtenhet att beakta de diskrimineringsförbud som följer av EU-rätten, Europakonventionen och regeringsformen, har medfört att föräldrabalkens regler har tillämpats på ett sätt som, i strid med 2 kap. 13 diskrimineringslagen, har missgynnat familjen av skäl kopplade till makarnas sexuella läggning. Att även C.C. i sammanhanget ska anses ha diskriminerats av skäl som har samband med hennes föräldrars sexuella läggning följer av EU-domstolens dom den 17 juli 2008 i mål C-303/06, Coleman, EU:C:2008:415 punkten 51 och även av ovan nämnda dom från Europadomstolen i målet X and Others v. Austria (punkten 95 och där angiven praxis). Särskilt om de begärda ersättningsbeloppens storlek DO bedömer att de kränkningar som har skett bör ses som särskilt allvarliga och jämföras med den kränkning som var föremål för prövning i NJA 2014 s I det fallet hade Skatteverket genom en registreringsåtgärd 4(5)

5 fråntagit en man dennes svenska medborgarskap, något som Högsta domstolen ansåg berättigade honom till kr i ideellt skadestånd. I detta fall har B.B. och C.C.s familjerelation på motsvarande sätt förnekats av kommunen, vilket har orsakat dem en jämförbar skada. Vad gäller A.A:s anspråk motiveras det i sammanhanget lägre ersättningsbeloppet med att hennes familjeband till dottern inte på samma sätt har underkänts. DO har trots att det rör sig om flera skadelidande något som i enlighet med NJA 2014 s. 499 I kan föranleda nedsättning av de individuella preventionspåslagen bedömt att skäl för nedsättning av påslagen saknas i förevarande fall. De begärda preventionspåslagen om sammanlagt kr står väl i proportion till överträdelsens allvarliga art. Bevisning DO åberopar förhör med A.A. och B.B, om omständigheterna kring faderskapsutredningen samt om de rättsliga, sociala och känslomässiga konsekvenser som kommunens underlåtenhet att fastställa B.B.s föräldraskap har medfört för familjen. Förhören åberopas till styrkande av det lidande som diskrimineringen inneburit och därmed också skäligheten i de yrkade ersättningsbeloppen. Martin Mörk Bilagor: 1. Rättegångsfullmakt 2. Kvitto på betald ansökningsavgift 3. Samtyckesförklaring, 19 juni Utdrag ur folkbokföringen, 2 augusti Förslag på nedläggning av faderskapsutredning, 30 september Protokollsutdrag Malmö kommun, Stadsområdesnämnd Innerstaden, 30 november (5)