Examensarbete utan praktik Fastighetsrätt 20 poäng HT En granskning av hyresförvärvslagens regler om förköp av aktier och andelar

Transkript

1 Examensarbete utan praktik Fastighetsrätt 20 poäng HT 2007 Författare: Rickard Samuelsson Handledare: docent Margareta Brattström En granskning av hyresförvärvslagens regler om förköp av aktier och andelar

2 2 Innehållsförteckning Förkortningar Inledning Bakgrund Syfte och metod Avgränsning och omfattning Disposition Relevant lagstiftning Inledning Lag om förvärv av hyresfastighet m.m Bakgrund Lagens tillämpningsområde och kort om direkta förvärv Indirekta förvärv Närmare om ogiltighetsproblematiken Bostadsförvaltningslagen Kommunallagen och kommunalt ägande Bakgrund Relevanta regler i kommunallagen Kommunalt ägande Sammanfattning Den bolagsrättsliga regleringen Allmänna utgångspunkter Handelsbolag Aktiebolag Paketering Sammanfattning Allmännyttan och dess hyresledande roll Inledning Allmännyttan och dess hyresledande roll Avskaffande av den långsiktiga självkostnadsprincipen Kommunalt mot privat Ändamålsöverväganden Sammanfattning... 33

3 3 6 Tillämpningen av HyresfL Inledning En lag vars regler inte följs En föråldrad lag? Bank- och finanskrisens påverkan på HyresfL:s nutida betydelse Skärpning av HyresfL eller annan lagstiftning Sammanfattning Källförteckning... 46

4 4 Förkortningar ABL Aktiebolagslag (2005:551) BL Lag (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag BostadsförvaltningsL Bostadsförvaltningslagen (1977:792) FörköpsL Förköpslag (1967:868) HyresfL Lag (1975:1132) om förvärv av hyresfastighet m.m. IL Inkomstskattelag (1999:1229) KommL Kommunallag (1991:900) Prop. SOU Proposition Statens offentliga utredningar

5 5 1 Inledning 1.1 Bakgrund För att ge kommuner större möjlighet att kontrollera prisutvecklingen på fastighetsmarknaden tillkom i slutet av 1960-talet förköpslagen (1967:868). 1 Lagen ger kommuner rätt att under vissa omständigheter inträda i köparens ställe vid en fastighetsöverlåtelse. En kommuns inträdande sker då på samma villkor som den ursprunglige köparen avtalat med säljaren. Liknande regler för hyresfastighetsmarknaden utvecklades med lagen om förvärv av hyresfastighet m.m. (1975:1132), nedan kallad HyresfL. Syftet med lagen är främst att hindra oseriösa fastighetsägare från att ta kontroll över hyresfastigheter, men lagen innehåller även förköpsbestämmelser likt de bestämmelser som finns i förköpslagen (1967:868), nedan kallad FörköpsL. Då ett fastighetsbolag avyttrar en hyresfastighet sker detta oftast genom att aktier eller andelar i ett bolag, som äger fastigheten, säljs till förvärvaren, ett s.k. indirekt förvärv. Det är i sistnämnda fall som förköpsreglerna i HyresfL kan aktualiseras. Detta innebär att en kommun får möjlighet att förvärva de aktier eller andelar som är till försäljning. Lagens bestämmelser är avfattade på ett sätt att köp av fastigheter taxerade som hyresfastigheter och köp av aktier i aktiebolag eller andelar i ett handelsbolag blir anmälningspliktiga. För anmälningsplikt krävs även att det överlåtande bolaget är ett bolag som huvudsakligen förvaltar fastigheter, samt i fallet med aktiebolag, är ett fåmansaktiebolag. Många intressanta frågor uppstår på området. Till exempel kan man fråga sig om aktuella förköpsregler fortfarande har någon praktisk roll på den svenska fastighetsmarknaden då reglerna bl.a. utnyttjats i begränsad utsträckning. I de fall reglerna är tillämpliga uppstår dock ytterligare spörsmål. HyresfL gör att en kommun genom förköp kan ikläda sig rättigheter och skyldigheter som bolagsman eller aktieägare. I handelsbolag innebär detta att övriga bolagsmän, tillsammans med kommunen, blir solidariskt ansvariga för de rättshandlingar kommunen företar inom ramen för bolagets verksamhet och tvärtom. I aktiebolag kan kommunen få varierande makt beroende på hur många aktier förköpet avser. En annan fråga som uppstår är hur aktiv en kommun kan vara i ett bolag, och vilka åtgärder en kommun kan framtvinga. Även om aktieinnehavet, i förhållande till övriga bolagsmän skulle framstå som obetydligt, existerar minoritetsskyddsregler som kan inskränka de ursprungliga ägarnas rätt att styra verksamheten i önskad riktning. 1 Prop. 1967:90 s. 1.

6 6 1.2 Syfte och metod Det huvudsakliga syftet med denna uppsats är att undersöka HyresfL:s regler om förköp av aktier och andelar. Fokus kommer att ligga på de problem och frågeställningar som reglerna ger upphov till. Eftersom oklarhet även råder avseende i vilken utsträckning en kommun kan agera aktivt i privata fåmansfastighetsbolag kommer jag även försöka utreda detta. Relaterat till denna diskussion kommer jag att göra en del ändamålsöverväganden avseende kommuners möjlighet att utöva inflytande. En viktig fråga är också vilka rättigheter en kommun har gentemot andra bolagsmän. Fokus läggs även på att utröna anledningen till att reglerna om förköp i HyresfL använts i begränsad utsträckning och vilken roll den bolagsrättsliga regleringen kan ha för detta faktum. Slutligen ställer jag även frågan om HyresfL spelat ut sin roll samtidigt som jag lyfter fram diverse förslag till förändringar i övrig lagstiftning. Den metod jag använt är traditionell juridisk metod där jag främst utgått från lagtext och förarbeten. 1.3 Avgränsning och omfattning Avseende den fastighetsrättsliga delen av denna uppsats kommer jag att fokusera på HyresfL och förköp av aktier och andelar. Uppsatsen kommer således att beröra överlåtelser av hyresfastigheter och de regler som kan förhindra förvärvare att få köpa hyresfastigheter. Således undantas t.ex. industri- och kontorslokaler. På grund av anknytningen till bolagsrätten, kommer jag även gå igenom relevanta aktiebolagsrättsliga- och handelsbolagsrättsliga regler. Eftersom förköpsrätten av aktier och andelar endast gäller aktier i aktiebolag och andelar i handelsbolag är dessa de enda associationsformerna som kommer att behandlas inom ramen för denna uppsats. I den bolagsrättsliga delen lägger jag fokus på hur förhållanden mellan bolagsmän regleras och vilka rättigheter dessa har gentemot varandra. Först och främst handlar uppsatsen om regler som äger tillämplighet på förvärvsstadiet, men jag kommer även att diskutera regler som är relevanta då förvärv redan genomförts. En del utrymme kommer även utnyttjas till att beskriva kommuners befogenhet att agera som aktie- och andelsägare i privata bolag. Härtill kommer jag främst beröra relevanta regler i kommunallagen (1991:900), härefter KommL, och vissa principer såsom självkostnadsprincipen och förbudet för kommunala företag att ha vinstsyfte. Jag kommer även att förklara de allmännyttiga fastighetsföretagens roll på hyresfastighetsmarknaden och vad som skiljer dessa offentliga fastighetsföretag från privata fastighetsbolag.

7 7 1.4 Disposition Uppsatsen kommer följa en ordning där jag inledningsvis kommer redogöra för bakgrunden till HyresfL och lagens tillämpningsområde. Därefter kommer jag i avsnitt 3 att fokusera på de relevanta kommunalrättsliga regler angående kommunalt ägande. I avsnitt 4 behandlas lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag samt Aktiebolagslag (2005:551). Jag kommer i sistnämnda del att redogöra för vilka regler i respektive lag som kan vara av intresse då en kommun inträder som aktieägare i ett aktiebolag eller bolagsman i ett handelsbolag. En central fråga är här om de bolagsrättsliga riskerna med att släppa in en oönskad tredje man sätter stopp för en kommuns rättighet att utöva inflytande i ett privat fåmansfastighetsbolag. Jag kommer även i avsnitt 4 utvärdera lämpligheten av att en kommun inträder i privata associationer och vilka tänkbara effekter detta kan få för verksamheten och omsättningen. Under avsnitt 5 kommer jag även att beröra allmännyttiga fastigheters roll för hyressättningen och försöka lyfta fram skillnader mellan offentliga företag och privata bolag för att kunna pröva lämpligheten av att en kommun blir delägare. Slutligen kommer jag även i avsnitt 6 försöka svara på vilken roll HyresfL har i dagsläget och om ändamålet med lagen uppnås. I det fall slutsatsen blir att HyresfL spelat ut sin roll skall jag undersöka vilka alternativa skydd som kan utformas.

8 8 2 Relevant lagstiftning 2.1 Inledning För att öka förståelsen av denna uppsats anser jag det viktigt att utföra en genomgång av de lagar som är relevanta för förvärv och förvaltning av hyresfastigheter. I begreppet förvaltning inbegrips inte bara förvaltning av hyresfastigheter, utan även hyresförhållanden mellan hyresvärd och hyresgäst. Utöver HyresfL kommer även att gå igenom relevanta regler i Bostadsförvaltningslagen (1977:792), härefter BostadsförvaltningsL. 2.2 Lag om förvärv av hyresfastighet m.m Bakgrund Under 1960-talet och årtiondet som följde introducerades lagstiftningsåtgärder för att stävja prisutvecklingen på mark och fastigheter i Sverige. Förköpslagen (1967:868) som trädde i kraft den 1 januari 1968 och syftade till att förbättra kommunernas möjligheter att på ett tidigt stadium förvärva mark som behövdes för samhällsutvecklingen och därigenom åstadkomma en dämpning av prisutvecklingen i fråga om sådan mark. 2 HyresfL, som i sin tur bygger på förköpslagen, har dock ett annat syfte än att stävja priserna på mark och fastigheter. Under början av 1970-talet skedde en liberalisering av den då hårt reglerade fastighetsmarknaden; hyresregleringen luckrades upp och diverse förbud togs bort. Syftet var att fastighetsägare skulle kunna renovera de slitna fastigheterna i Sveriges innerstäder. Liberaliseringen fick dock långt ifrån önskad effekt och gav istället utrymme för s.k. fastighetsklippare att genomföra snabba affärer med hög belåning och därtill hög avkastning. Den mest uppmärksammade av fastighetsklipparna var arkitekten och doktoranden i fastighetsekonomi Adam Backström. På endast ett fåtal år skapade han ett av landets större bestånd av innerstadsfastigheter. Framförallt Hyresgästföreningen och medierna ansåg dock att Backströms och de andra fastighetsklipparnas agerande inte kunde förenas med god förvaltning. 3 För att förebygga spekulation i hyresfastigheter och hindra personer som är olämpliga att förvalta sådana fastigheter från att förvärva dessa trädde därför HyresfL, eller Lex Backström, ikraft Prop. 1967:90 s Fastighetsvärlden, Lex Backström jagar klippare. 4 Prop. 1975/76:33 s. 1.

9 9 HyresfL har dock länge varit en kritiserad lag och den första utredningen, där avskaffande av lagen diskuterades, lades fram redan 1994 i och med SOU 1994:23. Kritiken rörde då t.ex. bristande tillsyn av kommunerna och bristande kvalitet på tillsynen. I SOU 1996:148 försvarades dock lagen och andra åtgärder än avskaffande föreslogs. Jag kommer här inte gå in djupare på vilka förändringar som föreslogs i de båda utredningarna, utan detta kommer att göras först senare i denna uppsats. Reglerna i HyresfL kan liknas vid ett kontrollsystem där överlåtaren och förvärvaren måste anmäla förvärv av hyresfastighet till den kommun där fastigheten är belägen. Kommunen har sen möjlighet att begära prövning av förvärvet hos hyresnämnden. Kommuner har även möjlighet, att under vissa omständigheter, utöva förköp av aktier och andelar i aktiebolag och handelsbolag som äger hyresfastigheter. Vad som krävs för lagens tillämplighet skall utredas i nästa avsnitt Lagens tillämpningsområde och kort om direkta förvärv HyresfL träffar enligt 1 fast egendom och tomträtt taxerad som hyreshusenhet. Hyreshusenhet kan enligt fastighetstaxeringslagen (1979:1152) 4:5 bestå av hyreshus, tomtmark för sådan byggnad eller exploateringsmark för hyreshusbebyggelse. Hyreshus definieras i 2:2 som byggnad som är inrättad till bostad åt minst tre familjer eller till kontor, butik, hotell, restaurang eller liknande. Fastigheter taxerade som radhus med endast två lägenheter faller dock utanför regleringen. Vidare omfattas även byggnad med förrådsområde som ligger i anslutning till hyreshus och som behövs för verksamheten samt byggnad som är inrättad till bostad och som hör till en tredimensionell fastighet eller ett tredimensionellt fastighetsutrymme. Byggnad som ingår i lantbruksenhet och som är inrättad till bostad åt minst tre familjer och högst tio familjer utgör inte hyreshus i lagens mening. Enligt 2:3 skall byggnadstypen bestämmas med hänsyn till det ändamål som byggnaden till övervägande del är inrättad för och till övervägande del används för. Innan jag övergår till att behandla indirekta förvärv kommer jag att kortfattat beröra 1-5 i HyresfL avseende direkta förvärv. Med direkta förvärv avses överlåtelse av hyresfastighet, medan ett indirekt förvärv sker genom att en hyresfastighet överlåts i bolagsform. I 1 framgår att fastighet taxerad som hyreshusenhet, inte får förvärvas genom något av fången som nämns i paragrafen, utan tillstånd av hyresnämnd. Dessa fång är köp, byte eller gåva; tillskott till bolag eller förening; utdelning eller skifte från bolag eller förening; fusion enligt 23 kap. 1 ABL eller delning enligt 24 kap. 1 samma lag. I HyresfL 1 st. 2 framgår att förvärvstillstånd endast fordras ifall kommunen där den fasta egendomen är belägen, enligt 3a st. 1, begär prövning hos hyresnämnden. Att begreppet fast

10 10 egendom används i lagen och inte fastighet, beror på att även tomträtt faller under lagens tillämplighet enligt 1 st. 2. I 2 framgår i vilka fem fall förvärvstillstånd inte fordras. T.ex. krävs inte förvärvstillstånd om den fasta egendomen förvärvas av staten, kommun, landsting eller kommunalförbund (2 p.1 ). Förvärvstillstånd krävs inte heller om bostadsrättsförening eller kooperativ hyresrättsförening fattat beslut om förvärv efter de krav som ställs upp i Bostadsrättslagen (1991:614) och Lagen om kooperativ hyresrätt (2002:93) (2 p. 3-3a). De övriga punkterna undantar förvärvstillstånd då t.ex. överlåtelsen sker mellan makar eller då egendomen förvärvats genom inrop på exekutiv auktion. Paragraferna 3-3a reglerar vilka frister som förvärvare och kommun skall iaktta vid förvärvsanmälan respektive förvärvsprövning. I HyresfL 5 regleras när ett direkt förvärv anses som ogiltigt. Ogiltighet inträder om ett av tre alternativa rekvisit är uppfyllda, således är ett förvärv ogiltigt om förvärvsanmälan inte görs inom föreskriven tid, förvärvsanmälan ej görs enligt föreläggande eller om förvärvstillstånd vägras genom lagakraftvunnet beslut. I paragrafens andra stycke har dock införts ett undantag - har lagfart meddelats i strid mot 20 kap. 6 8 eller 7 13 jordabalken, inträder inte ogiltighet Indirekta förvärv Fokus i denna uppsats ligger på reglerna om indirekta förvärv av hyresfastigheter, förköp av aktier och andelar samt ogiltighet vid indirekta förvärv. Jag inleder detta avsnitt med en genomgång av förvärvstillståndsbestämmelserna. Reglerna om förvärvstillstånd vid aktie- och andelsöverlåtelse äger tillämpning på handelsbolag och fåmansaktiebolag. Vad som utgör fåmansaktiebolag enligt HyresfL terminologi stadgas i 8 1 st. 1 p. och innebär att aktiebolag vari minst 75 procent av aktierna ägs eller på därmed jämförligt sätt innehas, direkt eller genom förmedling av juridisk person, av högst tio fysiska personer berörs av lagen. Vidare stadgas i 9 att reglerna om indirekta förvärv endast täcker överlåtelse genom fånget köp. Det är endast bolag där den fasta egendomens taxerade värde är större än det bokförda värdet av bolagets övriga tillgångar som berörs av lagen. Beräkningen utgår ifrån den senaste balansräkningen. Detta innebär alltså att förvärvstillstånd endast krävs då aktier eller andelar överlåts genom fånget köp, och att det överlåtande bolagets verksamhet primärt skall vara att ägna sig åt fastighetsförvaltning. Att reglerna endast berör fåmansaktiebolag motiveras enligt propositionen av att principen om aktiers fria överlåtbarhet utan vidare kan inskränkas i bolag med endast ett fåtal aktieägare. I större bolag skulle stora

11 11 svårigheter uppkomma för handeln med aktier, om aktieöverlåtelser skulle kräva myndighets tillstånd. 5 Enligt HyresfL 9 st. 1 sista meningen krävs förvärvstillstånd endast om prövning enligt 10 4 st. begärs hos hyresnämnd. Det är kommunen där fastigheten är belägen som skall begära nämnda prövning. Trots sistnämnda åligger det ändå överlåtaren, eller förvärvaren, att inom tre månader från det att förvärvet skedde anmäla förvärvet hos den kommun där huvuddelen av den fasta egendomen är belägen (10 1 st.). I 10b räknas en del grunder upp för när överlåtelse är ogiltig. Till skillnad från 4 som skall behandlas strax nedan, tar 10a upp mer eller mindre formella ogiltighetsgrunder som att anmälan om förvärv eller ansökan om förvärvstillstånd inte görs inom föreskriven tid, eller att förvärvstillstånd vägras p.g.a. lagakraftvunnet beslut. Härmed anknyter lagstiftaren till 4 som är en av de mest centrala bestämmelserna i HyresfL då den tar sikte på i vilka fall som förvärvstillstånd skall vägras, men även i vilka fall förvärvstillstånd inte får vägras. Förvärvstillstånd skall enligt paragrafen vägras om t.ex. förvärvaren inte visar att han är i stånd att förvalta fastigheten, inte har som syfte att förvalta fastigheten eller inte kommer iaktta god sed i hyresförhållanden. Dessutom skall förvärvstillstånd vägras om förvärvaren med hänsyn till brottslig gärning, eller visad brist vid fullgörande av åliggande enligt lag, är från allmän synpunkt olämplig att inneha fastigheten. De fall då förvärvstillstånd inte får vägras tar sikte på fall av annan karaktär än nyss nämnda. De uppräknade fallen handlar istället om fall då t.ex. inget hyreshus finns på fastigheten eller förvärvaren avser att, genom förvärvet, bereda bostad för sig och sin familj. Det är uppenbart att dessa fall är sådana som p.g.a. HyresfL:s syfte faller utanför lagens tillämpningsområde. Förköpsrätt vid aktie- och andelsöverlåtelser motiveras framförallt av att förköpsrätten inte skall kunna kringgås genom indirekta överlåtelser. Rätten till förköp av just aktier gäller oberoende om det är en enstaka aktie, majoritetspost eller samtliga aktier i ett bolag. 6 Reglerna om förköp av aktier finns i HyresfL. I 12 klargörs att förköpsrätt av aktier endast godkänns då förvärvstillstånd krävs av den ursprunglige förvärvaren av aktierna. Om en förvärvare av aktier eller andelar i ett fastighetsbolag inte har någon plikt att söka förvärvstillstånd, t.ex. på grund av att något av undantagen i 2 är uppfyllda, kan en kommun således inte utöva förköp. Förköpsrätten av aktier och andelar utövas genom att kommunen, skriftligen inom fyra månader, anmäler beslut att utöva förköpsrätt (13 ). Denna rätt kan dock inte utövas om den ursprunglige förvärvaren redan erhållit förvärvstillstånd. Förköpsrätten innebär vidare att kommunen får förvärva aktierna till samma avtalade villkor som den ursprunglige köparen (14 ). Enligt 15 kan köparen yrka att 5 Prop. 1975/76:33 s A. prop. s. 34.

12 12 annan egendom än aktier, som ingår i köpet, skall undantas från förköpet. Vidare stadgas att kommunen skall yrka att egendom skall undantas från köpet om denna kan avskiljas utan olägenhet. Trots utformningen är det här fråga om två olika talerätter där både den ursprunglige köparen och kommunen äger driva varsin talan om undantagande av egendom. Även säljare tillerkännes rätt att föra talan i rättegång mellan ursprunglig köpare och kommun. Då dessa fall torde vara ovanliga kommer de inte att behandlas mer i detta arbete. För att genomföra förköpet måste en kommun gå igenom samma procedur som den ursprunglige förvärvaren. Således måste en kommun som utövar förköp söka förvärvstillstånd, och prövningen sker på samma villkor som för den ursprunglige köparen (17 och 16 ). Den 17 HyresfL är också den centrala bestämmelsen för när tillstånd till förköp skall vägras. Det är framförallt den tredje punkten av bestämmelsen som är av intresse i detta sammanhang, den s.k. obillighetsregeln som stadgar att förköp skall vägras, om det är obilligt att förköp sker med hänsyn till förhållandet mellan säljare och köpare eller villkoren för, eller omständigheterna vid försäljningen. Enligt propositionen torde obillighetsregeln inte ha samma vida tillämpningsområde som förköpslagens motsvarighet. 7 Till skillnad från FörköpsL kan t.ex. förköp inte vägras vid underprisöverlåtelser och det torde sällan framkomma någon ekonomisk gemenskap mellan bolagsmän, i olika fåmansfastighetsbolag, som kan göra att ett förköp framstår som obilligt. Enligt propositionen kan förköp av aktier och andelar endast anses som obilliga i rena undantagsfall. När är då förevarande obillighetsregel tillämplig? Fall som nämns i propositionen är då kommunen t.ex. inte kan fullgöra de förpliktelser som den ursprunglige köparen skulle fullgöra eller att omfattande rörelse bedrivs och inkluderas i förvärvet av den överlåtna fastigheten. I sistnämnda situation framstår detta som naturligt eftersom lagen primärt syftar till att hindra oseriösa bolag och fysiska personer från att förvärva och förvalta fastigheter, inte rörelser. Det bör dessutom nämnas att det finns lagstiftning, i form av lag (1986:436) om näringsförbud, som hindrar olämpliga fysiska personer från att driva företag Om en kommun väljer att utöva förköp av aktier eller andelar har köpare respektive säljare en månad på sig att bestrida förköpet hos hyresnämnden. Hyresnämnden skall efter detta ofördröjligen underrätta kommunen om bestridandet, varpå kommunen har en månad på sig att ansöka om tillstånd för förköpet. Om kommunen underlåter att söka tillstånd är förköpet utan verkan (17 2 st.). I 19 stadgas att förköpet är fullbordat när kommunens beslut om förköp vunnit laga kraft och tillstånd till förköpet givits eller tiden för bestridande av förköpsrätten utgått utan att bestridande anmälts samt aktiebrev, som omfattas av förköpet, överlämnats till kommunen med påskrift om överlåtelse. I nästföljande paragraf stadgas att när förköp fullbordats, anses egendomen ha övergått från säljaren till 7 A. prop. s. 35.

13 13 kommunen vid tidpunkten för försäljningen genom frivillig överlåtelse på de villkor som avses i 14. Hänvisningen innebär inget annat än att kommunen skall inträda i det ursprungliga avtalet på samma villkor. Vidare stadgas att kommunen får tillgodoräkna sig sådana åtaganden som den ursprunglige köparen fullgjort innan köpet i förhållande till säljaren. När förköpet i och med detta är fullbordat kan säljaren inte häva köpet med åberopande av att köparen brustit i något åtagande som skulle ha fullgjorts före den tidpunkt då förköpet fullbordades. En speciell situation, som behandlas i propositionen, är då aktiers fria överlåtbarhet begränsas med s.k. hembudsklausuler. 8 En hembudsklausul är en klausul som intas i bolagsordningen eller i aktieägaravtal mellan aktieägare i ett bolag. En dylik klausul innebär att en aktieägare kan överlåta aktier till en tredje man, men den tredje mannen måste erbjuda de redan befintliga aktieägarna i bolaget att först köpa aktierna. Om överlåtaren inte erbjuder de andra bolagsmännen att köpa aktierna, kan tredje man inte antecknas i aktieboken och intar således inte ställning som aktieägare. Om de redan befintliga aktieägarna blir erbjudna, men väljer att inte köpa aktierna, uppstår dock inget problem. Klausulerna existerar för att bl.a. hindra att utomstående inträder som aktieägare i aktiebolag eftersom detta i flera fall skulle leda till konflikter avseende exempelvis verksamhetsmål och styrning. Frågan är hur förköpsrätten skulle fungera om dylika klausuler fanns i aktieägaravtalen i de aktiebolag som kommuner skulle utöva förköp emot. Regeringen yttrade dock i propositionen att om en hembudsklausul skulle tillåtas hindra förköp, hade systemet med förköp av aktier helt saknat verkan. 9 Man skulle kunna fråga sig om det inte anses obilligt att hembudsklausuler och liknande klausuler saknar verkan just avseende fåmansfastighetsbolag. Med tanke på den restriktiva tillämpningen av obillighetsregeln och regeringens uttalande torde detta dock inte vara fallet. Genom reglerna jag gått igenom i detta avsnitt kan alltså en kommun utöva förköp av aktier i ett privat fåmansfastighetsbolag. Det bör återigen för klarhet påpekas att reglerna även gäller andelar i handelsbolag. När förköpet vid ett indirekt förvärv är fullbordat uppstår frågan vilka bolagsrättsliga och kommunalrättsliga regler som blir tillämpliga. Jag kommer först i avsnitt 3 att ägna mig åt att granska relevanta kommunalrättsliga regler. Innan dess skall jag dock diskutera ogiltighetsproblematiken och annan relevant lagstiftning närmare. 8 Enligt nya ABL som trädde ikraft 2006 är det, förutom hembudsklausul, även tillåtet att ta in förköpsklausul (förköpsförbehåll) och samtyckesklausul (samtyckesförbehåll). Samtliga klausuler har liknande syfte, t.ex. att hålla oönskade aktörer utanför bolaget. De olika klausulerna fungerar dock på olika sätt. 9 A. prop. s. 36.

14 Närmare om ogiltighetsproblematiken På grund av att förvärvare och överlåtare inte iakttagit anmälningsplikten skall många av gången tids förvärv klassas som ogiltiga. Det är dock endast de indirekta förvärven som kan ogiltigförklaras eftersom beviljad lagfart läker ogiltigheten vid direkta förvärv enligt 5 st. 2 HyresfL. Vid indirekta förvärv finns inte den extra prövningen som lagfartprövningen innebär och detta beror på att indirekta förvärv, i form av aktier och andelar, inte träffas av jordabalken (1970:994), utan av köplagen (1990:931). Att säga att det endast är indirekta förvärv som drabbas är dock inte adekvat eftersom en stor del av dessa förvärv sker, och har skett genom att hyresfastigheter överlåtits i form av bolag, d.v.s. indirekt. Nämnas bör även att ogiltigheten smittar av sig i kommande förvärvsled. Sistnämnda innebär att om förvärvsanmälan inte gjorts i ett första led kan även förvärv i nästkommande led vara ogiltiga, även om anmälningsplikten här har iakttagits. Branschtidningen Fastighetsvärlden uppskattar att förvärv uppgående till flera miljarder kan vara ogiltiga. Enligt en för artikeln gjord intervju med Erika Åslund på Advokatfirman Cederquist är det vanligt att förvärvare och överlåtare av hyresfastigheter glömmer av att anmälningsplikt även existerar för aktie- och andelsöverlåtelser. Hon säger vidare att problemet har blivit ännu större eftersom det vid indirekta förvärv inte finns det krav på lagfart som ställs för direkta förvärv. Sistnämnda innebär att den extra kontroll som görs vid direkta förvärv uteblir. Mycket skall dessutom till för att ett direkt förvärv skall kunna läkas eftersom det vid ansökan om lagfart måste bevisas att förvärvsanmälan gjorts till kommunen där fastigheten är belägen. Artikeln i Fastighetsvärlden hänvisar till att problemet kan vara gigantiskt eftersom det bara under fjolåret genomfördes transaktioner för över 170 miljarder, lägg här till de skattefördelar som uppnås genom att överlåta fastigheter i bolagsform. Tidningen genomförde även stickprovskontroll och trots att den fann att många förvärv skett i laga ordning så visade det sig även att flera privata fastighetsbolag som faller under lagens reglering hade försummat anmälningsplikten. Det visade sig vidare att många av de mindre bolagen t.o.m. saknade kännedom om de krav som ställdes upp enligt HyresfL. Tidningen påpekar vidare att flera aktörer missat att även interna aktieoch andelsöverlåtelser är anmälningspliktiga Bostadsförvaltningslagen Eftersom fokus i denna uppsats ligger på HyresfL kommer jag inte genomföra någon längre utläggning om BostadsförvaltningsL och dess bakgrund, istället kommer jag endast att genomföra en kortare genomgång av relevanta regler. Kort bör dock nämnas att BostadsförvaltningsL och HyresfL tillämpas vid olika 10 Rundquist, B, Lex Backström gör miljardköp ogiltiga.

15 tillfällen. Skyddet för hyresgästers boendemiljö existerar på två nivåer. HyresfL är en förebyggande lag som syftar till att hindra oseriösa fastighetsägare att förvärva fastigheter, medan BostadsförvaltningsL tillämpas vid ett senare tillfälle då det visat sig att en fastighetsägare inte skött vården av fastigheten på ett adekvat sätt. De två lagarna är alltså inte direkt beroende av varandra. Som dock skall diskuteras nedan har förslag framlagts i ovan nämnda utredningarna SOU 1994:24 och 1996:148 om att en utveckling av BostadsförvaltningsL skulle kunna utgöra ett substitut för HyresfL. BostadsförvaltningsL äger tillämpning på fastighet där det finns bostadslägenhet som är uthyrd eller kan hyras ut av fastighetens ägare för annat ändamål än fritidsändamål och som ej utgör del av hans egen bostad. Fastighet som tillhör staten eller kommun kan ej bli föremål för ingripande enligt 2. Lagen innehåller två sanktioner: förvaltningsåläggande, som leder till särskild förvaltning (se BostadsförvaltningsL 2 st. 1 och 3), och tvångsförvaltning (se BostadsförvaltningsL 8 ). Den första sanktionen innebär att fastighetsägaren skall lämna över förvaltningen till en särskild förvaltare. Skulle detta dock inte anses tillräckligt kan hyresnämnden förordna att fastigheten tvångsvis skall lämnas över till särskild förvaltning, s.k. tvångsförvaltning. Avseende tvångsförvaltning kräver lagen för närvarande bristande förvaltning av viss varaktighet och intensitet för dem som hyr en bostadslägenhet i fastigheten. Slutligen bör också nämnas vilka som kan väcka talan om de åtgärder som stadgas i BostadsförvaltningsL. Enligt BostadsförvaltningsL 29 kan ansökan om särskild förvaltning göras av en kommun eller organisation av hyresgäster. Sedan beslut om tvångsförvaltning har meddelats, skall fråga som rör förvaltningen upptas till prövning av hyresnämnden, om sökanden, förvaltaren eller fastighetsägaren begär det och annat ej är särskilt föreskrivet. Nämnden får också självmant ta upp fråga som rör förvaltningen, om annat ej följer av särskild bestämmelse. 15

16 16 3 Kommunallagen och kommunalt ägande 3.1 Bakgrund I denna del av uppsatsen skall jag lyfta fram regler som är relevanta för kommunalt ägande. Framställningen kommer att fokusera mycket på kommunernas rätt att äga och driva företag, samt vilka krav som ställs på dessa företag. Frågan hör ihop med vad som kan anses inrymmas i den kommunala förvaltningen. Huvudfrågan för detta avsnitt gäller vilka rättigheter kommuner har att inkräkta på privat ägande och vilka bestämmelser som reglerar detta. Först skall jag dock genomföra en kort genomgång av de regler som är av intresse för denna uppsats. Jag vill påpeka att jag här för enkelhets skull frångår tidigare begreppsanvändning något och talar om företag, inte bara bolag, eftersom KommL till skillnad från HyresfL reglerar fler associationsformer. 3.2 Relevanta regler i kommunallagen I kommunallagen (1991:900) 1:1, fortsättningsvis kallad KommL, stadgas att Sverige är indelat i landsting och kommuner. Vidare stadgas i andra stycket att dessa sköter på demokratins och den kommunala självstyrelsens grund de angelägenheter som anges i denna lag eller i särskilda föreskrifter. De mest intressanta bestämmelserna för denna uppsats torde dock vara de som finns i 2 kap. KommL angående kommuners och landstings befogenhet. I 2:1 stadgas att kommuner och landsting själva får ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller landstingets område eller deras medlemmar och som inte skall handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Vidare kommer den s.k. likhetsprincipen till uttryck i 2:2, som innebär att kommuner och landsting skall behandla sina medlemmar lika, om det inte finns sakliga skäl för annat. Än mer intressant är KommL 2:7. Bestämmelsen innebär att kommuner och landsting får bedriva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget. Som motiv nämns i propositionen bl.a. att kommuner och landsting inte skall ägna sig åt spekulativ verksamhet. 11 Något absolut vinstförbud existerar dock inte. Bedömningen av i vilken mån en kommunal verksamhet får generera överskott och hur detta överskott får användas ligger i stället inom ramen för tillämpningen av självkostnadsprincipen. Vad den nu aktuella 11 Prop. 1990/91:117 s. 33.

17 17 regeln uttrycker är att syftet i huvudsak inte får vara att bereda vinst. 12 Självkostnadsprincipen innebär dock vidare att kommuner inte får ta ut högre avgifter än vad som svarar mot kommunens kostnader för just den speciella verksamheten (KommL 8:3c). Eftersom privata företag oftast har ett vinstsyfte, och inte lyder under självkostnadsprincipen, torde detta innebära att ett kommunalt företags delägarskap i ett privat företag i flera fall kan ge upphov till intressekonflikter. Dessa blir än värre av det faktum att kommunala bolags verksamhet regleras och begränsas av KommL. Statistik från Statistiska Centralbyrån (SCB) visar att avkastningen på eget kapital i kommunala företag ligger runt 8 %, medan genomsnittet för hela näringslivet ligger runt 14 %. 13 Av kommunal statistik framgår att kommuner är delägare i företag med skiftande verksamhetsformer om än i relativt liten utsträckning. Statistik från 2005 visar att av 1533 kommunala företag, var kommunen delägare tillsammans med annan aktör i 233. Siffran framstår som försvinnande liten men det måste påpekas att av dessa 1533 kommunala företag sysslade hela 796 med fastighetsoch uthyrningsverksamhet, och 359 av dessa företag var kommunala bostadsföretag med verksamhetssyfte att hyra ut och förvalta bostäder. Hela 89,3 % av alla kommunala företag är dessutom aktiebolag Kommunalt ägande I slutet av föregående avsnitt visades i vilken utsträckning kommuner bedrev verksamhet i företagsform. Jag tänkte nu undersöka vilka regler som gäller för dessa kommunala företag och på så vis se hur dessa skiljer sig från privata företag. Enligt sakkunniga på Sveriges kommuner och landsting (SKL), finns inget förbud mot att kommunala verksamheter går med vinst. Syftet med verksamheten får dock, som nämnts tidigare, inte vara att bereda vinst. Kommuner och landstings möjligheter att driva företag regleras i KommL 3:16 3:18. I 3:16 stadgas att kommun eller landsting får efter beslut av fullmäktige lämna över vården av en kommunal angelägenhet, för vars handhavande särskild ordning inte föreskrivits, till ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, en stiftelse eller en enskild individ. Sistnämnda inskränks dock genom andra stycket i nämnda paragraf. Här stadgas att vården av en angelägenhet som innefattar myndighetsutövning enligt regeringsformen 11:6 endast kan överlämnas om det finns stöd i lag. Med myndighetsutövning menas bl.a. alla beslut som innebär ett bestämmande över en enskild. Det torde inte krävas något särskilt stöd i lag för att driva ett kommunalt bostadsföretag. 12 A. prop. s Statistik från SCB, Stabil avkastning i kommunägda företag. 14 Statistik från SCB, Kommun- och landstingsägda företag 2005.

18 18 Däremot måste kraven i KommL 3:17 eller 3:18 vara uppfyllda. Till att börja med skall det vara frågan om en kommunal angelägenhet, d.v.s. angelägenheter som faller inom den kommunala kompetensen. Tillhandahållande av boende torde vara ett exempel på en sådan angelägenhet, och det bör dessutom påpekas att kommuner i stor utsträckning driver s.k. allmännyttiga bostadsföretag, något som även visades med statistiken i slutet av föregående avsnitt. Bestämmelsen i 3:17 gäller specifikt för aktiebolag eller stiftelser och tar sikte på när en kommun är ensam ägare, medan 3:18 tar sikte på de fall då kommunen är delägare i en juridisk person. Bestämmelserna har det gemensamt att de båda innebär att fullmäktige skall inskränka verksamheten på ett sätt som är förenligt med den kommunala kompetensen. Inskränkningens omfattning beror på om kommunen är fullständig- eller endast delägare i en verksamhet. Enligt 3:17 skall t.ex. fullmäktige fastställa ändamålet med den kommunala verksamheten, utse samtliga styrelseledamöter och se till att fullmäktige får ta ställning innan sådana beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Verksamheten behöver dock inte inskränkas lika mycket i de fall som regleras i 3:18 p.g.a. kommunen i dessa fall endast är delägare. Hänvisningen tillbaka till 3:17 innebär dock ändå att verksamheten måste ha ett kommunalt ändamål och att ett vinstsyfte inte heller är tillåtet. Ovan nämnda regler tar dock endast sikte på bolagsbildningen, när ett kommunalt bolag är bildat tillämpas ABL eller BL med de inskränkningar som gäller enligt KommL. Exempel på inskränkningar, är som nämndes ovan, att bolaget inte får ha vinstsyfte samt att fullmäktige skall fastställa det kommunala ändamålet med verksamheten. Om en kommun skulle förköpa aktier i ett aktiebolag eller andelar i ett handelsbolag skulle kommunen troligtvis bli tvungen att avyttra aktierna eller andelarna så fort som möjligt eftersom kommunen annars skulle vara delägare i ett bolag med vinstsyfte. Man kan inte utesluta att ett privat fåmansfastighetsbolag har ett annat syfte än att gå med vinst, men i majoriteten av fallen torde detta inte vara fallet. Vilka konsekvenser ett kommunalt inträde skulle få i ett privat bolag är dock inte klarlagt och det är inte heller en vanlig företeelse. En åsikt är att det offentliga inte skall konkurrera på den privata marknaden, och i de fall en kommun är ägare i ett bolag tillsammans med en privat aktör, har kommunen oftast varit med vid stiftandet och iakttagit de inskränkningar som krävs enligt KommL. Med tanke på ovanstående utredning ter sig uttalandet i propositionen till HyresfL, som återges på s. 36 i propositionen konstigt. Uttalandet innebär nämligen följande: Avsikten med den lösningsrätt som nu föreslås för kommunernas del är att kommunerna skall ges möjlighet att genom aktieinnehav skaffa sig insyn och inflytande i vissa aktiebolag som till huvudsaklig del ägnar sig åt förvaltning av bostadsfastigheter eller i förekommande fall

19 19 förvärva sådana bolag. Vid varje försäljning av aktier i sådant bolag måste således aktieägarna i bolaget räkna med att kommunen kan komma att uppenbara sig som aktieägare i bolaget. Nämnda uttalande görs i samband med diskussionen om hembudsklausulers giltighet vid förköp. Även om endast aktier nämns är det uppenbart att även andelar i handelsbolag omfattas av uttalandet. 15 Uttalandet i propositionen ger upphov till en hel del frågor. Visserligen syftar förköpsbestämmelserna i HyresfL till att ge kommuner möjlighet att förvärva de fastigheter som överlåts, men eftersom reglerna om indirekta förvärv i HyresfL även motiverats som ett skydd för att reglerna om direkta förvärv inte skall kringgås framstår det som konstigt att kommuner nu skall få en möjlighet till att komma in och utöva inflytande i det överlåtande förvaltande bolaget. HyresfL:s huvudsakliga syfte är att förhindra oseriösa fastighetsförvärvare. Uttalandets första mening innehåller nämligen två fall, dels då kommun inträder som ägare i ett förvaltande bolag (ett bolag med flera fastigheter som ägs direkt eller indirekt i paketerade fastigheter där bolaget har formen av moderbolag i en koncern), dels då en kommun förvärvar en (eller eventuellt flera) paketerade fastigheter. Paketering skall behandlas mer grundligt nedan, men att paketera en fastighet innebär i korthet att ett bolag bildas med en enda tillgång, i dessa sammanhang en fastighet. Det är de sistnämnda fallen som lagen ursprungligen skulle tillämpas på, d.v.s. på fastighetsöverlåtelser som sker indirekt i form av paketerade fastigheter. Det finns inget stöd i lagen för att en kommun skall kunna påverka överlåtarens rörelse, och detta var inte heller motivet till införande av förköpsrätten av aktier och andelar. Eftersom BostadsförvaltningsL existerar och kan förelägga en fastighetsförvaltare eller ett fastighetsförvaltande bolag att upprusta fastigheter och förbättra hyresgästers förhållanden ligger det nära till hands att anta att uttalandet skulle innebära att kommuner kan vidta ytterligare åtgärder än att rusta upp fastigheter. Exempel på ytterligare åtgärder kan vara sådana associationsrättsliga åtgärder som att påverka styrelsesammansättning och utdelning. Det jag ifrågasätter är om kommuner kan ges denna möjlighet - trots att det inte finns något direkt stöd i KommL (se framförallt 2:1 och 2:7) - endast genom ett uttalande i en proposition. Som snart skall visas nedan finns även associationsrättsliga risker som talar för att kommuner aldrig, eller i var fall ytterst sällan, kommer att få möjlighet att inträda som aktie- eller andelsägare i ett privat fåmansfastighetsbolag. Ändamålsenligheten av att ha en aktiv kommunal delägare i ett privat fastighetsbolag skall diskuteras först senare i denna uppsats. 15 Prop. 1975/76:33 s. 29.

20 Sammanfattning Sammanfattningsvis kan man påpeka att det i ljuset av den kommunalrättsliga regleringen inte är troligt att en kommun skulle inträda i ett privat fastighetsbolag och där försöka styra, eller ens påverka verksamheten. Lagstiftaren har dock, trots den kommunala lagstiftningen, gett kommuner denna möjlighet genom HyresfL. Jag övergår nu till att utreda vilken betydelse den bolagsrättsliga regleringen har för en kommuns möjlighet att inträda som delägare i ett privat fastighetsbolag, samt hur bolagen påverkas av kommunens nämnda möjlighet.

21 21 4 Den bolagsrättsliga regleringen 4.1 Allmänna utgångspunkter Jag skall nu utreda vilken betydelse den bolagsrättsliga regleringen har för den nu diskuterade problematiken. En allmän utgångspunkt är att storleken av aktie- eller andelsposten är oväsentlig, och det spelar ingen roll om aktierna eller andelarna utgör andelar av ett fastighetsförvaltande bolag eller en paketerad fastighet. Med fastighetsförvaltande bolag avser jag ett bolag som äger flera fastigheter. Även när det fastighetsförvaltande bolaget bara äger en andel av en hyresfastighet är förköp av aktier eller andelar möjlig. Det framstår i mina ögon som om lagstiftaren har haft en vilja att täppa till så många hål som möjligt utan att överväga hur förköpen praktiskt skall gå till vid alla dessa olika variationer av förköp. En fråga som är viktig, men som förarbetena inte besvarar, är hur en kommun skall agera om de blir delägare i ett privat bostadsbolag. Uttalandet från propositionen, som citerades i avsnittet ovan, ger som sades tidigare kommuner vidsträckta möjligheter att gå in och påverka de privata fastighetsbolag som omfattas av HyresfL. Konstigt nog nämns ingenstans hur denna insyn eller detta inflytande skall utövas. Vad avses egentligen med utöva inflytande? Jag kommer att diskutera detta samt vilka effekter detta kan få i nästkommande avsnitt. Än så länge har ingen kommun utövat sin rätt att förköpa aktier eller andelar i aktiebolag eller handelsbolag. Som snart skall visa sig torde detta bl.a. bero på det faktum att ytterst få förvärvsanmälningar går vidare till hyresnämndens prövning. Men en annan orsak torde vara den risk det innebär att släppa in okända aktörer i privata fåmansbolag. Jag tänker nu belysa dessa olika bolagsrättsliga risker och problem som gör att HyresfL:s tillämpning troligtvis inte kommer få den vida tillämplighet som lagstiftaren avsåg. Jag inleder med en genomgång av den handelsbolagsrättsliga regleringen och fortsätter sedan med regleringen i ABL. 4.2 Handelsbolag I handelsbolag har bolagsmännen stor frihet att avtala om inbördes rättigheter och skyldigheter. Överhuvudtaget hela lagen (1980:1102) om handelsbolag och enkla bolag, härefter BL, präglas av stor avtalsfrihet. Det är främst två bestämmelser som är av betydelse för denna uppsats, 20 st. 1 och 21. Den första av de två bestämmelserna rör det s.k. solidariska ansvaret och är tvingande. Det solidariska ansvaret innebär att bolagsmännen blir solidariskt ansvariga för bolagets

22 22 förpliktelser. Den andra bestämmelsen, 21 st. 1, stadgar vilka följder som inträffar ifall en bolagsman överlåter sin andel till en utomstående fysisk eller juridisk person. Om inget annat föreskrivits kan en ny bolagsman inträda i bolaget utan samtycke från övriga bolagsmän. Att bolagsmän fritt låter nya bolagsmän inträda i bolaget torde vara högst ovanligt och även riskfyllt. Risken manifesteras i BL 1:21 st. 1 som stadgar: Överlåter en bolagsman utan samtycke av de övriga bolagsmännen sin andel i bolaget till någon annan eller utmäts och försäljs andelen eller övergår annars en bolagsmans andel utan samtycke av de övriga bolagsmännen till någon annan, har överlåtelsen, försäljningen eller övergången följande verkan mot bolaget. Bolagsmannens rättsinnehavare har rätt att under bolagets bestånd få ut vad bolagsmannen enligt 9 har haft rätt att lyfta och att vid bolagsskiftet få ut den del av behållna tillgångar som belöper på bolagsmannen. Rättsinnehavaren har samma rätt som bolagsmannen att säga upp bolaget eller att på annat sätt kräva dess upplösning. I BL 1:21 st. 2 stadgas dock att förbehåll kan intas i bolagsavtalet om att en bolagsman eller någon annan skall ha rätt att lösa en rättighet som enligt första stycket övergår till ny innehavare. Systemet påminner mycket om de förbehåll som kan tas in i aktieägaravtal och bolagsordningar. Problemet är dock uttalandet i propositionen till HyresfL som säger att hembudsklausuler inte kan äga tillämpning vid kommunalt förköp av aktier. 16 Trots att det här inte är fråga om en aktiebolagsrättslig klausul måste motivet bakom uttalandet även ogiltigförklara lösningsförbehåll i handelsbolag. Detta eftersom motivet till att ogiltigförklara hembudsklausuler vid förköp var att förköpssystemet annars skulle sakna verkan, och att lagen annars enkelt skulle kunna kringgås genom att använda handelsbolag som associationsform. Här uppstår flera problem. Till att börja med skulle man kunna påpeka att förbehållens tillämpning endast frångås vid förköp och att risken p.g.a. detta limiteras till att släppa in en kommun som bolagsman. Problem uppstår dock om kommunen vill avyttra sin andel. Frågan blir då om lösningsförbehållet återigen är verkställbart eller om kommunen fritt kan överlåta andelen till valfri aktör. Man skulle kunna argumentera för att förbehållet återigen får verkan mot alla bolagsmän, inklusive kommunen, och att den eller de föreskrivna bolagsmännen tillåts att utöva sin lösningsrätt. Lagen och dess motiv ger inte stöd för att dessa typer av förbehåll skall ogiltigförklaras i ett andra led när en kommun redan inträtt som aktie- eller andelsägare. Att förbehållen inte tillämpas då en kommun utövar förköp beror endast på att reglerna om förköp inte skall kringgås. När väl en kommun har inträtt som aktie- eller andelsägare är kommunen dessutom i en position att förhandla om utformandet av förbehållen och dess framtida giltighet. 16 Prop. 1975/76:33 s. 36.

23 23 Utifrån diskussionen ovan anser jag att det osäkra rättsläget kombinerat med risk och rädsla för att bl.a. någon av de berättigade bolagsmännen inte har råd att lösa sin andel torde få till resultat att en fastighet oftast inte överlåts som en andel i ett handelsbolag. Jag övergår nu till att undersöka vilka hinder och risker som kan uppkomma för associationsformen aktiebolag. 4.3 Aktiebolag Fåmansaktiebolag karakteriseras oftast av stor slutenhet 17, och ABL ger flera möjligheter för att begränsa ägarkretsen och förändringen av denna. Trots att ABL ger flera alternativ att begränsa ansvar och ställa aktieägare till svars finns ingen anledning till att riskera att en ny, oftast oönskad, ägare släpps in i bolaget. I exemplet med kommunen kan tänkas att de aktier som överlåtits har låg rösträtt i förhållande till de resterande ägarnas aktier och att den nye ägaren således anses som ofarlig. Aktiebolag är dock demokratiska associationer med ett väl utvecklat skydd för bolagens minoritet. Förutom uttalade minoritetsskyddsregler existerar också generalklausulerna i ABL 7:47 och 8:41. Paragraferna, som har liknande utformning, begränsar bolagsstämmans (ABL 7:47) och styrelsens (ABL 8:41) beslutanderätt. Båda paragraferna får betydelse eftersom aktieägarna utgör bolagsstämman och minst en aktieägare sitter vanligtvis i styrelsen medan en annan är styrelsesuppleant. Är bolaget publikt skall styrelsen innehålla tre ledamöter och en verkställande direktör och dessa torde även vanligtvis vara aktieägare i fåmansbolag. Reglerna begränsar bolagsorganens handlingsförmåga så att beslut inte kan fattas som är ägnat att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för bolaget eller någon annan aktieägare. Något ytterligare som är intressant att påpeka är att det råder ett förbud enligt ABL att emittera aktier utan rösträtt, och på grund av detta går det inte att ta ifrån förvärvaren dennes rösträtt i bolaget. Däremot kan det tänkas möjligt att det överlåtande bolaget emitterar nya aktier med mycket lägre röstvärde och som sedermera överlåts till förvärvaren. 18 Vidare uppstår samma problematik avseende de olika förbehållen som kan tas in i bolagsordningen eller aktieägaravtal, d.v.s. om förbehållen sen kan göras gällande mot kommunen. Det bör vidare tilläggas att eftersom aktiebolag saknar det solidariska ansvar som karakteriserar handelsbolag, så bildas oftast aktiebolag p.g.a. risken med verksamheten är alltför hög för att denna skall drivas i handelsbolagsform. Verksamhetsrisker kan här vara att man har en högre omsättning samtidigt som man är nödgad att ha en 17 Kansmark & Roos, Aktieägaravtal, s Det måste dock påpekas att ingen aktie får ha ett röstvärde som överstiger tio gånger röstvärdet för någon annan aktie. Detta enligt 4:5 ABL. Om en majoritet äger röstsvaga aktier skulle det därför inte hjälpa så mycket att ge förvärvaren röstsvaga aktier.

24 24 högre skuldsättningsgrad. En hög skuldsättningsgrad, eller låg soliditet som är motsatsen, torde vara väldigt vanligt för fastighetsbolag där majoriteten av fastighetsförvärv sker med lånat kapital. Eftersom stor del av det av kapitalet är lånat, eller främmande, och t.ex. ränterisker är påtagliga, är detta en anledning till att aktiebolag kan vara den prefererade associationsformen för fastighetsbolag i var fall för det förvaltande bolaget som avses här. En annan fråga som gör sig gällande såväl i fallen med aktiebolag som handelsbolag är om förvärvssyftet spelar någon roll för kommuns rätt att utöva förköp? Principiellt skulle man kunna tänka sig att förköp utövas även då syftet inte är att förvärva en fastighet utan endast aktier eller andelar i bolaget i fråga. Med hänsyn till det under 3.4 citerade propositionsuttalandet skulle dock reglerna kunna äga tillämpning då en ny, enligt HyresfL oseriös fastighetsägare, träder in i bolaget i fråga. 4.4 Paketering Många fastighetsförvärv sker genom förvärv av aktier eller andelar, s.k. indirekta förvärv, i fastigheter som paketerats som bolag. 19 Förfarandet kallas även paketering av tillgångar och innebär att ett nytt bolag bildas, vars enda tillgång är fastigheten i fråga. I dessa fall är det alltså inte aktier eller andelar i det förvaltande bolaget, eller ett moderbolag, som överlåts, utan endast aktier eller andelar i ett bolag som oftast har en tillgång en fastighet. Dessa typer av indirekta förvärv är vanliga, och att förköp av aktier eller andelar ännu inte inträffat i praktiken beror säkerligen till stor del på hyresnämndsprövning endast tillkommer i fem procent av fallen då förvärvsanmälan gjorts. 20 Paketering av fastigheter sker inte bara vid överlåtelser, det torde vara vanligt förekommande att enskilda fastigheter paketeras i bolag, främst aktiebolag och kommanditbolag (en form av handelsbolag). På detta sätt uppstår koncerner och fastighetsbolagen kan bl.a. uppnå skatteeffektiva lösningar genom att paketera fastigheter i dotterbolag. Ett exempel är koncernbidrag (se bl.a. IL 35 kap. och ABL 1:5), vilket innebär att ett bolag i en koncern kan kvitta sin vinst mot ett annat koncernbolags förlust. Skulle dessa typer av konstruktioner dock inte existera i bolaget i fråga, innebär det inga svårigheter att paketera en fastighet i ett aktiebolag eftersom fastigheten kan användas som apportegendom för att betala aktiekapitalet i det nya bolaget. För handelsbolag och kommanditbolag är det än enklare eftersom inget aktiekapital krävs. Ingen uttagsbeskattning sker heller när bolaget överlåter fastigheten till dotterbolaget eftersom det är fråga om en tillåten underprisöverlåtelse (inkomstskattelagen 19 Se statistik nedan under 6.2. Där uppskattas att transaktioner för miljardbelopp kan vara ogiltiga p.g.a. att reglerna om förvärvsanmälan inte iakttagits vid indirekta överlåtelser. 20 SOU 1994:23 s. 76.