DOM Meddelad i Stockholm

Transkript

1 KAMMARRÄTTEN Avdelning 05. DOM Meddelad i Stockholm Mål nr KLAGANDE Ricoh Sverige AB, Ombud: Advokat Carl Norén Kastell Advokatbyrå AB Box Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting Box Stockholm ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Stockholms dom den 12 december 2014 i mål nr , se bilaga A SAKEN Offentlig upphandling KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Kammarrätten beslutar att upphandlingen Dokumentproduktion Multifunktionsskrivare (MFP) ska göras om. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 2302 Birger Jarls Torg måndag fredag Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se 08:00-16:00

2 KAMMARRÄTTEN DOM 2 Avdelning 05. Mål nr YRKANDEN M.M. Ricoh Sverige AB (bolaget) yrkar att kammarrätten förordnar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att utvärdering sker utan beaktande av anbudet från Canon Svenska AB (Canon) eller att upphandlingen ska göras om. Bolaget vidhåller vad som anförts till stöd för talan i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Stockholms läns landsting har genomfört en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget genom att ta bort ett obligatoriskt krav på hålslagsfunktion. På grund av förändringen har den maskin som bolaget offererat en fördyrande funktion som inte behövts. Detta påverkar det erbjudna priset och därmed anbudets konkurrenskraft. Skadan för bolaget består i att man inte har fått skälig tid för att komma in med anbud för en alternativ produkt till ett lägre pris. Tiden som gavs, 14 dagar, var alltför kort för att efterfråga anpassningar inom den egna koncernen eller kontakta en annan tillverkare av en maskin utan hålslagsfunktion. Det är irrelevant att förändringen avser ett tillbehör. Funktionen att utrusta maskinen med hålslag är fördyrande. Skada uppstår därmed för bolaget trots att priset för tillvalet har räknats bort. En förändrad kravställning kan innebära att relativa samordningsfördelar i produktion och installation av tillbehör går förlorad. Hela priset på produktsortimentet kan därför påverkas av den förändrade kravställningen. Prissättningen i stora upphandlingar är en komplicerad process grundad på detaljerade affärsmässiga överväganden där en normalt insatt och omsorgsfull anbudsgivare uppskattar det pris som kan vara möjligt att offerera i relation till sina konkurrenter. Hänsyn bör därför även tas till att övriga anbudsgivares möjligheter att offerera ett konkurrenskraftigt anbud har förbättrats kraftigt genom förändringen. Förutsättningarna för samtliga anbudsgivares konkurrenskraft har påverkats genom förändringen och därmed även grunderna för anbudsgivarnas prisstrategier.

3 KAMMARRÄTTEN DOM 3 Avdelning 05. Mål nr Den vinnande anbudsgivaren har inte uppfyllt kravet på leverantörsförsäkran enligt RA-FS 2006:4 för typkonfiguration 3. Den upphandlande myndigheten får inte efterge eller bortse från obligatoriska krav som uppställs. Detta gäller även om uppgifter blir kända först i samband med överprövningsprocessen. Kraven måste vara uppfyllda senast vid anbudstidens utgång. Det är ostridigt att någon leverantörsförsäkran inte har lämnats in förrän mer än fem månader efter anbudstidens utgång. Förlängningen av anbuden utgör en väsentlig förändring av förutsättningarna. Giltighetstiden för anbuden gick ut den 19 december Stockholms läns landsting begärde först den 15 januari 2015 att anbudsgivarna skulle förlänga sina anbud. Detta skedde alltså vid en tidpunkt då anbudens giltighetstid redan hade löpt ut. Att anbuden skulle kunna förlängas även efter att anbuden har förfallit är en omständighet som inte har kunnat förutses. Förutsättningarna för prissättning och tidsplan för leverans har därför förändrats. En förlängning av anbuden är civilrättsligt att betrakta som nya anbud som inkommit efter anbudstidens utgång. De enda giltiga anbuden som föreligger i upphandlingen har således kommit in för sent och kan inte antas. Upphandlingen ska därför göras om. Stockholms läns landsting (SLL) bestrider bifall till överklagandet, vidhåller vad som anförts i förvaltningsrätten och tillägger i huvudsak följande. Förändringen av förfrågningsunderlaget är marginell. Kravet på hålslag var varken proportionerligt, relevant eller ändamålsenligt och skulle minska konkurrensen på segmentet i onödan. Förändringen är dessutom begränsad i förhållande till upphandlingsföremålet. Justeringen har inte medfört några större arbetsinsatser och har heller inte väsentligt förändrat förutsättningarna för att lämna anbud. Bolaget har inte heller gjort någon ändring av sitt anbud. I anbudet har bolaget vidare angett att hålslagsfunktionen utgör ett tillval. Det framstår därmed som mycket ineffektivt att behöva efterfråga anpassningar inom koncernen för att kunna erbjuda en standardmodell utan tillvalet. Att komplettera anbudet med en

4 KAMMARRÄTTEN DOM 4 Avdelning 05. Mål nr maskin från annan tillverkare är möjligt men skulle innebära att anbudspriset höjs i utvärderingen. Tiden som gavs, 14 dagar, bör ha varit skälig för att hitta en lämplig modell för det upphandlade segmentet. Bolaget hade kunnat efterfråga mer tid genom att ställa en fråga under anbudstiden. Någon sådan fråga inkom dock inte från någon av anbudsgivarna. Det framstår som om bolaget upplevde förändringen som väsentlig först efter tilldelningsbeslutet. Samtliga anbudsgivare har konkurrerat på samma villkor och har valt att offerera sin grundmaskin med möjlighet till hålslag som tillbehör. Förändringen har därmed inte påverkat utfallet i upphandlingen och ingen anbudsgivare har dragit någon fördel av möjligheten som tillgängliggjordes i och med förändringen. För att säkra likabehandling har priset för hålslag räknats bort från samtliga anbudsgivares anbudspris i utvärderingen. Det anges inte i förfrågningsunderlaget att anbudsgivaren måste lämna leverantörsförsäkran enligt RA-FS 2006:4. Tidpunkten för när kravet ska vara uppfyllt anges inte heller. Ett certifikat om arkivbeständighet kan därför lämnas när som helst under upphandlingen, även efter tilldelningsbeslutet. Ingen anbudsgivare lämnade in leverantörsförsäkran eller certifiering avseende arkivbeständigheten. Att uppställa ett sådant krav på en anbudsgivare strider därmed mot likabehandlingsprincipen. En upphandlande myndighet ska som huvudregel kunna förlita sig på att uppgifter som avges i anbud är korrekta så länge inget annat indikerar att så inte skulle vara fallet. Canon har nu lämnat in ett certifikat. Den omständigheten att giltighetstiden för anbuden löpt ut innan förlängningen kommit till stånd innebär inte att upphandlingen måste göras om. Giltighetstiden kan förlängas under förutsättning att principerna för offentlig upphandling iakttas. De förlängda anbuden är fortfarande bindande. Samtliga anbudsgivare har accepterat förlängningen, inklusive bolaget. Om en anbudsgivare hade ansett sig förhindrad att hålla fast vid

5 KAMMARRÄTTEN DOM 5 Avdelning 05. Mål nr sina priser eller att förutsättningarna för anbudslämnandet hade ändrats hade de möjlighet att motsätta sig begäran om förlängning. SKÄLEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Tillämpliga bestämmelser framgår av förvaltningsrättens dom. Frågan i målet är om bolaget har lidit skada på grund av att kravet på hålslag för multifunktionsskrivare av typkonfiguration 4 (TK 4) slopades och om upphandlingen därmed ska rättas eller göras om. Kammarrätten har härvid först att ta ställning till om det slopande kravet på hålslag utgör en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget som har inneburit att SLL har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 LOU eller någon annan bestämmelse i lagen. Härefter har kammarrätten att ta ställning till om de påstådda bristerna har medfört att bolaget har lidit eller kan komma att lida skada. I LOU saknas detaljerade regler för hur ett förfrågningsunderlag ska vara utformat samt bestämmelser om ändring, förtydligande och komplettering av förfrågningsunderlag. En sådan åtgärd får därför bedömas enligt de allmänna principerna som LOU bygger på och som kommer till uttryck i 1 kap. 9 LOU. En upphandlande myndighet är inte förhindrad att vidta vissa åtgärder för att, innan anbuden ges in, klargöra eventuella brister och otydligheter i ett förfrågningsunderlag. En förutsättning är dock att det inte är fråga om förändringar som är väsentliga i förhållande till det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Bedömningen av vad som utgör en väsentlig förändring får göras från fall till fall. Förändring av obligatoriska ska-krav och förändringar som äger rum kort inpå tiden för anbudens inlämnande har bedömts utgöra väsentliga förändringar (jfr t.ex. Kammarrätten i Jönköpings dom den 2 februari 2015 i mål nr ). Exempel på när en förändring inte bedöms som väsentlig är när förändringen är saklig grundad, den endast rör en begränsad del av en upphandling och den inte kan antas ha påverkat

6 KAMMARRÄTTEN DOM 6 Avdelning 05. Mål nr viljan och möjligheten hos potentiella anbudsgivare att lämna anbud (jfr. t.ex. Kammarrätten i Stockholms dom den 18 juni 2012 i mål nr och Kammarrätten i Jönköpings dom den 25 november 2010 i mål nr ). Av utredningen i målet framgår att kravet på hålslag för multifunktionsskrivare av TK 4 ursprungligen var ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Det talar för att slopandet av kravet har utgjort en väsentlig förändring. Att förändringen endast avser en typkonfiguration och att SLL inte har förbundit sig att avropa en viss mängd multifunktionsskrivare av TK 4 talar emellertid för att förändringen är marginell och därmed inte väsentlig. Av utredningen i målet framgår dock att utvärderingspriset som har legat till grund för anbudsvärderingen har beräknats på ett relativt stort antal multifunktionsskrivare av TK 4. Det offererade styckpriset för dessa maskiner är dessutom högt. En förändring av kraven på multifunktionsskrivare av TK 4 kan därmed antas påverka anbudsgivningen och därmed prissättningsstrategin för hela upphandlingen. Även om förändringen har varit sakligt motiverad anser kammarrätten vid en samlad bedömning att det varit fråga om en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget. Genom att förfrågningsunderlaget väsentligt förändrats i ett sent skede, försvårades bolagets möjligheter att lämna ett nytt anbud utifrån de nya förutsättningarna på ett sådant sätt att det måste anses ha lidit eller riskerat att lida skada. Det finns därmed grund för ingripande enligt LOU. Eftersom förändringen i förfrågningsunderlaget är hänförlig till det konkurrensuppsökande skedet anser kammarrätten att det finns skäl att ingripa mot upphandlingen och besluta att den ska göras om.

7 KAMMARRÄTTEN DOM 7 Avdelning 05. Mål nr Överklagandet ska således bifallas redan på denna grund. Skäl saknas därmed att gå in på bolagets övriga åberopade invändningar. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 9). Catharina Brege Gunilla Berendt Pernilla Flank kammarrättsråd kammarrättsråd kammarrättsråd ordförande referent Benny Lindholm kammarrättsfiskal föredragande

8 Enhet 14 DOM Meddelad i Stockholm Mål nr Bilaga A 1 SÖKANDE Ricoh Sverige AB, Ombud: Advokat Carl Norén Kastell Advokatbyrå AB Box Stockholm MOTPART Stockholms läns landsting, Upphandlingsenheten Box Stockholm SAKEN Offentlig upphandling FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten avslår Ricoh Sverige AB:s ansökan om överprövning. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Tegeluddsvägen måndag fredag Stockholm E-post: 08:00-16:30 forvaltningsrattenistockholm@dom.se

9 2 YRKANDEN M.M. Stockholms läns landsting (SLL) genomför en upphandling av successiva leveranser av multifunktionsskrivare med tillhörande tjänster till SLL:s förvaltningar, bolag och stiftelser, LS Upphandlingen genomförs som ett öppet förfarande enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU. I tilldelningsbeslut den 12 september 2014 meddelade SLL att man avser att anta följande företag i rangordning som leverantörer: 1. Atea Sverige AB 2. Canon Svenska AB 3. Ricoh Sverige AB Ricoh Sverige AB (Ricoh) yrkar, såsom talan slutligen har bestämts, att förvaltningsrätten ska besluta att SLL:s upphandling Dokumentproduktion Multifunktionsskrivare (MFP) inte får avslutas förrän rättelse skett på så sätt att i första hand utvärderingen sker utan beaktande av anbud Canon Svenska AB (Canon) och i andra hand att upphandlingen ska göras om. Till stöd för sin talan anför Ricoh i huvudsak följande. Canons anbud har inte uppfyllt samtliga obligatoriska krav i upphandlingen. SLL har genom att tillåta Canons anbud att delta vid anbudsutvärderingen brutit mot principerna om likabehandling och transparens som kommer till uttryck i 1 kap. 9 LOU. Detta har medfört att Ricoh har lidit skada. SLL har desssutom genomfört en väsentlig förändring av de obligatoriska kraven i förfrågningsunderlaget. Genom att genomföra förändringen och inte avbryta upphandlingen och göra om den har SLL brutit mot principerna om likabehandling och transparens som kommer till uttryck i 1 kap. 9. Detta har medfört att Ricoh har lidit skada. Väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget MFP består av sju s.k. typkonfigurationer (TK). Anbud ska lämnas på samtliga TK 1-7. I anbudsinbjudan p. 2 finns en beskrivning av efterfrågade TK, bland dessa TK 4. I bilagan Kravspecifikation ställs obligato-

10 3 riska krav på TK. För TK 4 anges i p bl.a. följande: TK ska ha inbyggt eller anslutet tillbehör som kan hålslå papper automatiskt enligt svensk standard. Enligt p i kravspecifikationen har det varit ett obligatoriskt krav att offererade produkt för TK 4 ska ha ett inbyggt eller anslutet tillbehör som kan hålslå papper automatiskt enligt svensk standard. I Frågor och svar har dock SLL angett att Kravet på hålslag för TK 4 tas bort. Den aktuella förändringen innebär en förändring i ett obligatoriskt krav i upphandlingen. Helt andra produkter är möjliga att offerera. Förändringen av förfrågningsunderlaget kan ha medfört att det funnits potentiella anbudsgivare som avhållit sig från att lämna anbud med anledning av förfrågningsunderlagets ursprungliga utformning, men som om de hade haft kännedom om SLL:s krav hade varit intresserade av att delta i anbudsgivningen. För Ricohs del har förändringen inneburit att den maskin man ursprungligen avsåg att offerera haft en fördyrande funktion som inte varit nödvändig och därmed har förändringen varit kostnadspåverkande för Ricoh. Förändringen måste därför anses vara väsentlig. För att den upphandlande myndigheten ska tillgodose bl.a. principen om öppenhet i LOU är det, vid väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget, inte tillräckligt att hantera dessa förändringar som kompletteringar eller tillägg inom ramen för den pågående upphandlingen. Istället bör upphandlingen avbrytas och en ny upphandling äga rum. Förändringen orsakar även oklarheter vid tillämpningen av kommande avtal. Trots det förändrade kravet har SLL inte uppdaterat prisbilagan i förfrågningsunderlaget. Däremot har angetts att pris för hålslag inte behöver anges. Oklarheten har lett till att vissa anbudsgivare, bland dessa Ricoh och Canon, har angett ett pris för uppfyllelsen av kravet i avseende TK 4. Detta pris har adderats utvärderingssumman i anbuden. Andra anbudsgivare, däribland Atea Sverige AB (Atea), har angett noll kr för upp-

11 4 fyllelsen av kravet. I och med detta torde Atea vara avtalsrättsligt förbehållet att ta ut vilket pris som helst vid SLL:s eventuella avrop av hålslag till TK 4, medan Ricoh och Canon har förbundit sig vid det lämnade anbudspriset. En rättvis jämförelse mellan anbuden är således inte möjlig. Canon uppfyller inte kravet på erfarenhet Enligt kravet i p. 8.3 anbudsinbjudan ska anbudsgivaren som bevis på den kravställda erfarenheten redovisa två referensuppdrag utförda under de senaste tre åren, som är av liknande karaktär och storlek som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Ricoh har getts möjlighet att kontrollera Canons kravuppfyllelse sedan kammarrätten bifallit Ricohs överklagande av SLL:s beslut om hemlighållande av Canons referensbilagor. Canon har åberopat referensuppdrag avseende Svenska Handelsbanken och Göteborgs stad. Canon har dock, avseende uppgiften Uppdragets uppskattade värde för båda uppdragen angett att uppgiften är konfidentiell. Även om Canons övriga uppgifter avseende referensuppdragen talar för att de är av liknande karaktär finns det genom Canons hemlighållande av uppdragets uppskattade värde ingen uppgift i Canons anbud som talar för att Canons referensuppdrag är av både liknande karaktär och storlek, vilket är det obligatoriska kravet i upphandlingen. Canon kan därmed inte anses ha uppfyllt kraven enligt anbudsinbjudan, p Eftersom det upphandlade avtalet är ett rangordnat ramavtal och Canon rangordnats före Ricoh innebär detta att Ricoh lider skada av att anbudet från Canon antagits utan att det funnits förutsättningar för detta. Canon uppfyller inte kravet på arkivbeständighet Enligt kravspecifikationen p är det ett obligatoriskt krav för samtliga offererade TK att de producerade dokumentens arkivbeständighet ska vara i överensstämmelse med Riksarkivets föreskrifter och allmänna råd om tekniska krav och certifiering kungjorda i Riksarkivets författningssamling RA-FS 2006:4 och efterföljande komplement till denna. Utform-

12 5 ningen av kravet kan inte tolkas på annat sätt än att certifiering alternativt leverantörsförsäkran ska föreligga. Den av Canon offererade produkten för TK 3 finns inte med på SP Sveriges Tekniska Forskningsinstituts lista över arkivbeständighetsgodkända maskiner. Produkten finns inte heller som standardprodukt på marknaden och någon leverantörsförsäkran avseende kravet på arkivbeständighet har inte lämnats av Canon. Den av Canon offererade produkten för TK 3 uppfyller således inte kravet på arkivbeständighet och Canons anbud skulle därför rätteligen ha förkastats. SLL bestrider bifall till Ricohs ansökan och anför i huvudsak följande. Upphandlingen har gjorts på ett korrekt sätt och SLL har inte brutit mot LOU eller de gemenskapsrättsliga principerna. Ricoh lider inte och riskerar inte lida någon skada. Påståendet att Canon inte uppfyller kravet på arkivbeständighet Enligt kravspecifikationen, punkten ska producerade dokuments arkivbeständighet vara i överensstämmelse med Riksarkivets föreskrifter och allmänna råd om tekniska krav och certifiering kungjorda i Riksarkivets författningssamling, RA-FS 2066:4 och efterföljande komplement till denna. Eftersom detta är ett obligatoriskt krav måste kravet uppfyllas för att anbudet ska gå vidare till utvärderingen. Det ställs däremot inget krav i kravspecifikationen på att anbudsgivaren ska bevisa uppfyllelsen av kravet i sitt anbud. Av praxis kan utläsas en huvudregel att en upphandlande myndighet ska kunna förlita sig på att uppgifter som anges i anbud är korrekta så länge inte annat indikerar att så inte skulle vara fallet. Genom att lämna ett undertecknat anbud har Canon visat sin acceptans av samtliga ska-krav och avtalsvillkor, punkten 15 i anbudsinbjudan. SLL har inte haft någon anledning att tvivla på Canons uppfyllelse av detta skall-krav. Att Canons offererade produkt för TK3 inte finns med på SP Sveriges Tekniska Forskningsinstituts lista över arkivbeständighetsgodkända ma-

13 6 skiner är inte heller avgörande enligt SLL. Det finns andra sätt att visa att en produkt är arkivbeständighetsgodkänd. Enligt föreskrifterna kan certifiering även utföras av andra certifieringsorgan som har ackrediterats för uppgiften enligt lagen (1992:1119) om teknisk kontroll i Sverige, av certifieringsorgan från ett annat land inom EES och anbudsgivaren kan även göra en leverantörsförsäkran. Ett certifikat om arkivbeständighet eller en leverantörsförsäkran ska kunna lämnas till den upphandlande myndigheten på anmodan men har inte krävts som en del av anbudet i upphandlingen. Påståendet att SLL väsentligt har förändrat förfrågningsunderlaget Det är korrekt att SLL har ställt ett skall-krav att offererade produkter för TK4 ska ha ett inbyggt eller anslutet tillbehör som kan hålslå papper automatiskt enligt svensk standard samt att SLL i Frågor och svar den 5 juni 2014 angett att kravet på hålslag tas bort. I och med svaret har SLL reviderat förfrågningsunderlaget. SLL anser dock inte att förändringen är att betrakta som väsentlig och att Ricoh, eller andra potentiella anbudsgivare, kan anses ha lidit skada på grund av denna ändring. Kravet på hålslag var inte proportionerligt eller ändamålsenligt. Genom att ta bort det aktuella kravet har SLL underlättat för samtliga anbudsgivare att välja från ett större antal lämpliga skrivare. För att ta del av förfrågningsunderlaget och lämna anbud måste potentiella anbudsgivare registrera sig på SLL:s upphandlingsportal. Förfrågningsunderlaget skickas sedan till den e-post som anbudsgivaren har angett i registreringen. Samtliga frågor och svar som publiceras i upphandlingen skickas automatiskt till samma e-post adress. Sammanfattningsvis kan konstateras att samtliga potentiella anbudsgivare som har begärt förfrågningsunderlaget har fått kännedom om det justerade kravet i Frågor och svar samt att justeringen gjordes i god tid, fjorton dagar, innan anbudstidens utgång. Ricoh kan inte anses ha lidit någon skada genom att byta ut en utrustning med en fördyrande funktion för en utrustning utan hålslag. Förändringen är också begränsad i förhållande till upphandlingsföremålet som helhet. Med hänsyn till den för anbudsgi-

14 7 varna högst begränsade omfattningen har samtliga anbudsgivare, däribland Ricoh, haft skäligt rådrum och tid för avgivande av anbud med beaktande av ovanstående justeringar. Även påstådda okarheter vid tillämpning av kommande avtal saknar grund. Eftersom SLL angav i fråga 25 i Frågor och svar att pris på hålslag inte behöver anges har denna uppgift inte beaktats i utvärderingen. Upphandlingens utgång är därmed opåverkad eftersom denna prisuppgift, oavsett storlek eller om ett pris har lämnats överhuvudtaget, inte har spelat någon roll i utvärderingen och kan inte anses ha påverkat anbudsgivarna eller upphandlingen i övrigt. Huruvida detta eventuellt kan leda till svårigheter vid tillämpning av avtalet kommer att hanteras av SLL och leverantören ifråga under avtalstiden. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Förvaltningsrätten noterar inledningsvis att Kammarrätten den 21 november 2014 förordnat att referensbilagor ur Canons anbud ska lämnas ut till Ricoh. Enligt 1 kap. 9 LOU ska upphandlande myndigheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Prövningen i förvaltningsrätten utgör en kontroll av om det på grundval av vad sökanden har framfört i målet finns anledning att vidta sådana åtgärder som anges i 16 kap. 6 LOU. Enligt 16 kap. 4 1 LOU får allmän förvaltningsdomstol överpröva en upphandling efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada. Om den upphandlande myndigheten har brutit mot de grundläggande principerna i 1 kap. 9 eller någon annan bestämmelse i lagen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada ska rätten enligt 16 kap. 6 besluta att upphandling-

15 8 en ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts. Bestämmelsen i 16 kap. 4 LOU reglerar talerätten. Vad beträffar denna är det sökandens egen uppfattning om skada eller risk för skada som är relevant. I 16 kap. 6 regleras förutsättningarna för domstol att ingripa mot upphandlingen med stöd av vad som anförts i ansökningen. För att grund för ingripande mot upphandlingen ska föreligga är det inte tillräckligt att sökanden anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada, utan sökanden ska visa att han har lidit eller kan komma att lida skada av den eller de brister som påtalats (HFD 2013 ref. 53). Väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget En upphandlande myndighet får i regel göra kompletteringar och förtydliganden som handlar om att klargöra tveksamheter och otydligheter i förfrågningsunderlaget. En komplettering eller ett förtydligande får dock inte innehålla en väsentlig förändring. Exempelvis kan en ändring eller ett tilllägg av skall-krav ses som en väsentlig förändring. Den upphandlande myndigheten får i regel inte tillföra andra krav än de som finns angivna i förfrågningsunderlaget, eftersom det då finns risk att förutsättningarna för upphandlingen ändras, vilket skulle strida mot likabehandlingsprincipen (jfr Kammarrätten i Jönköpings dom den 20 juni 2012, mål nr ). För att den upphandlande myndigheten ska tillgodose principerna i LOU är det, vid väsentliga förändringar i förfrågningsunderlaget, normalt inte tillräckligt att hantera dessa som kompletteringar eller tillägg inom ramen för den pågående upphandlingen. Istället bör upphandlingen avbrytas och en ny upphandling äga rum (jfr Kammarrätten i Stockholms dom, mål nr ). I förevarande fall har SLL, genom ett publikt svar i Frågor och svar meddelat att Kravet på hålslag för TK 4 tas bort. Denna ändring skulle, enligt förvaltningsrättens mening, kunna anses utgöra en väsentlig föränd-

16 9 ring av det ursprungliga förfrågningsunderlaget. Detta då borttagande av det aktuella kravet som återfinns under p i förfrågningsunderlaget, är av sådan art att det kan innebära en risk för att förutsättningarna för upphandlingen ändras. Skaderekvisitet måste, som ovan angetts, emellertid vara uppfyllt för att ett ingripande enligt 16 kap. 6 LOU ska bli aktuellt uppfyllt. Om ett fel är av sådant art att upphandlingen kan rättas ska sökanden kunna visa att denne har lidit eller riskerat att lida skada av felet. Om felet är av sådant slag att det har påverkat det konkurrensuppsökandeskedet kan sökandens beskrivning av skada vara mer abstrakt beskriven. Sökanden ska i en sådan situation övertyga domstolen att felet har påverkat det sätt på vilket leverantören har utformat anbudet och att, sökanden, om felet inte förelåg hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud (se Andersson m.fl., Lagen om offentlig upphandling, 2013 Norstedts juridik, kommentaren till 16 kap. 6 ). Ricoh har i detta avseende bl.a. anfört att förändringen för deras del inneburit att den maskin de ursprungligen avsåg att offerera haft en fördyrande funktion som inte varit nödvändig och att förändringen därmed varit kostnadspåverkande för Ricoh. Såvitt framgår av handlingarna i målet har Ricoh anpassat sitt anbud och offererat en maskin utan hålslagsfunktion. Förvaltningsrätten konstaterar att Ricoh inte har klargjort på vilket sätt borttagande av det aktuella kravet på hålslag har medfört skada eller risk för skada för Ricoh. Inte heller har Ricoh förtydligat på vilket sätt de hade kunnat lämna ett mer konkurrenskraftigt anbud om kravet på hålslag alltjämt hade funnit kvar. Ricoh har således inte visat att det finns förutsättningar att ingripa mot upphandlingen på denna grund. Ricoh har även anfört att förändringen av kravet i förfrågningsunderlaget orsakar oklarheter vid tillämpningen av kommande avtal. Detta eftersom vissa anbudsgivare, däribland Ricoh, har angivit pris för produkt med hålslag och vissa, däribland Atea, inte har angivit något sådant pris. SLL har genmält att upphandlingens utgång är opåverkad eftersom denna prisuppgift, inte har spelat någon roll i utvärderingen och inte kan anses ha

17 10 påverkat anbudsgivarna eller upphandlingen i övrigt. Förvaltningsrätten konstaterar att Ricoh inte har konkretiserat hur de lider eller riskerar att lida skada till följd av att detta. Inte heller vad Ricoh anfört om att andra potentiella anbudsgivare kan ha lidit skada föranleder mot bakgrund av vad som ovan anförts avseende 16 kap. 6 LOU någon åtgärd från förvaltningsrättens sida. Canon uppfyller inte kravet på erfarenhet I anbudsinbjudan p. 8.3 framgår bl.a. att anbudsgivaren ska ha erfarenhet av att leverera multifunktionsskrivare som är av liknande karaktär och storlek som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Anbudsgivaren ska redovisa två referensuppdrag utförda under de senaste tre åren som är av liknande karaktär och storlek som beskrivs i förfrågningsunderlaget. Det finns dock inte något uttalat krav på att det ekonomiska värdet av referensuppdragen ska framgå. Av Canons referensbilagor framgår att de har hänvisat till två uppdragsgivare med respektive anställda samt att uppdragets värde är kopplat till antalet anställda. Ricoh har gjort gällande att Canon inte uppfyller kravet på erfarenhet då Canon, avseende sina referensuppdrag, inte har angivit uppdragens uppskattade värde. Uppgifterna i referensbilagorna torde enligt förvaltningsrättens mening vara tillräckliga för att SLL ska kunna bedöma om det rör sig om uppdrag som är av liknande karaktär och storlek. Förvaltningsrätten finner således att Ricoh inte har visat att Canon inte uppfyller det aktuella kravet på erfarenhet på grund av att det uppskattade värdet inte har angetts. Kravet på arkivbeständighet I anbudsinbjudan p. 10 bl.a. anges att de anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskraven samt övriga administrativa krav i anbudsinbjudan går vidare för prövning och utvärdering av anbud som sker i två steg varav det första utgör prövning av skall-krav på efterfrågade varor och tjänster enligt

18 11 kravspecifikationen och dess bilagor. I kravspecifikationen p anges bl.a. att de producerade dokumentens arkivbeständighet ska vara i överensstämmelse med RA-FS 2006:4 och efterföljande komplement till denna. I RA-FS 2006:4 3 kap. 1 anges att myndigheten vid upphandling av arkivbeständigt papper, åldringsbeständigt papper, skrivmedel för papper [ ] ska välja produkter som har certifierats i enlighet med Riksarkivets föreskrifter om tekniska krav eller begära en leverantörsförsäkran som visar att produkterna uppfyller dessa krav. Enligt samma föreskrift 3 kap. 4 ska certifiering ha utförts av ett certifieringsorgan som har ackrediterats för uppgiften enligt lagen (1992:1119) om teknisk kontroll. Certifiering kan, enligt st. 2, även utföras av ett certifieringsorgan från ett annat land inom EES under vissa närmare angivna förutsättningar. Ricoh har gjort gällande Canon inte uppfyller kravet på arkivbeständighet då de har offererat en produkt som inte finns med på SP Sverige Tekniska Forskningsinstituts lista över arkivbeständighetsgodkända maskiner och då Canon inte heller lämnat en leverantörsförsäkran. Såsom ovan konstaterats finns det fler än ett sätt att uppfylla kravet på arkivbeständighet. Förvaltningsrätten konstaterar vidare att det i kravspecifikationen inte ställts krav på att leverantörsförsäkran ska åtfölja anbudet. Det framgår vidare att Canon, genom att ge in ett undertecknat anbud, har accepterat samtliga skallkrav och avtalsvillkor. SLL har inte haft anledning att ifrågasätta uppfyllelse av skall-krav från Canons sida. SLL har, mot bakgrund av att omständigheterna i det enskilda fallet inte ger anledning att ifrågasätta riktigheten av lämnade uppgifter, inte skyldig att kontrollera uppgifterna (jfr. Kammarrätten i Göteborgs dom meddelad den 18 december 2009 i mål nr ). Ricoh har således, enligt förvaltningsrättens mening, inte visat att Canon inte uppfyller kravet i kravspecifikationen p avseende arkivbeständighet.

19 12 Sammanfattning Sammantaget finner förvaltningsrätten att förutsättningar för ingripande enligt 16 kap. 6 LOU inte föreligger. Ricohs ansökan om överprövning ska därför avslås. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta överklagande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i bilaga 1 (DV 3109/1A LOU). Robert Johansson Rådman Sara Rostamian har föredragit målet.

20 Bilaga 1 DV 3109/1A LOU Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Den som vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska skriva till Kammarrätten i Stockholm. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.

21 Bilaga B Bilaga HUR MAN ÖVERKLAGAR Den som vill överklaga kammarrättens avgörande ska skriva till Högsta förvaltningsdomstolen. Skrivelsen ställs alltså till Högsta förvaltningsdomstolen men ska skickas eller lämnas till kammarrätten. Överklagandet ska ha kommit in till kammarrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagande för det allmänna räknas dock från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagande infaller på en lördag, söndag eller helgdag, midsommar-, juleller nyårsafton, räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Högsta förvaltningsdomstolen krävs att prövningstillstånd meddelas. Högsta förvaltningsdomstolen lämnar prövningstillstånd om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas eller om det finns synnerliga skäl till sådan prövning, såsom att det finns grund för resning eller att målets utgång i kammarrätten uppenbarligen beror på grovt förbiseende eller grovt misstag. Om prövningstillstånd inte meddelas står kammarrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Högsta förvaltningsdomstolen varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. DV 689-LOU (formulär 9) Producerat av Domstolsverket I mål om överprövning enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Vanligtvis får, då kammarrätten inte har fattat något interimistiskt beslut om att upphandlingen inte får avslutas, avtal slutas omedelbart. I de fall där kammarrätten har fattat ett interimistiskt beslut om att avtal inte får ingås, får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt det interimistiska beslutet. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Skrivelsen med överklagande ska innehålla följande uppgifter; 1. den klagandes namn, person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Dessutom ska adress och telefonnummer till arbetsplatsen och eventuell annan plats där klaganden kan nås för delgivning lämnas om dessa uppgifter inte tidigare uppgetts i målet. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e-postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras är det viktigt att anmälan snarast görs till Högsta förvaltningsdomstolen. 2. det beslut som överklagas med uppgift om kammarrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet. 3. de skäl som klaganden vill åberopa för sin begäran om att få prövningstillstånd. 4. den ändring av kammarrättens beslut som klaganden vill få till stånd och skälen för detta. 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis.