Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen

Transkript

1 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen My heart belongs to daddy Marilyn Monroe Av advokaten RICHARD ÅKERMAN I takt med att den biomedicinska teknologin ger nya möjligheter för medicinen, blir frågorna som sammanhänger med mänsklig existens allt svårare. Tekniken öppnar dörren för att kunna bota sjukdomar, förlänga livet och kanske ändra grunden för själva det mänskliga livet. Tekniken ligger långt före lagstiftaren. Lagstiftningen som reglerar gränsen för liv och död saknar förankring i en sammanhållande moralfilosofisk teori. Problem som sammanhänger med frågor om hanteringen av döda, prostitution, abort, patent på gener, organdonation, bloddonation, kloning, dödsbegreppet, självmord, obduktion m.m. löses ad hoc, genom att man utgår från det svar som man vill ha och sedan söker en lämplig förklaring. Detta håller inte i längden, men är ändå ett typiskt problem för det sekulariserade postmoderna samhället där inga religioner eller moralfilosofiska teorier vinner någon allmän tilltro. Istället finns det bara partiella, subjektiva och individuella sanningar. Inledning Günther von Hagens är en anatomiprofessor och konstnär som arbetar med kadaver från människor. Hans utställning, Bodyworlds (eller Körperwelten ), 1 berör garanterat varje besökare djupt. En stor mängd avlidna kroppar har skinnflåtts, sågats itu och lemlästats. 2 Bland utställningens många spektakulära nummer finns the Swimmer vars ena kroppshalva är på väg åt höger medan den andra är på väg åt vänster, eller the Goalkeeper som graciöst sträcker sig efter fotbollen samtidigt som han stadigt håller sina inälvor i höger hand, eller Muscleman with His Skeleton vars skelett är ett halvt steg bakom sina egna muskelfibrer. Ingenting för den känslige. Förutom att ge begreppet konst en ny dimension, funderar nog varje besökare över hur det kan vara lagligt och etiskt möjligt för von 1 Visades bl.a. under maj 2002 till februari 2003 på Old Truman Brewery i London (förlängd fem månader på grund av det stora intresset). Utställningskatalog: von Hagens, G., och Whalley, A., Body Worlds The Anatomical Exhibition of Real Human Bodies, Institut für Plastination, Leimen, Se även 2 von Hagens som är läkarutbildad har utvecklat en konserveringsteknik, plastinering, som innebär att kroppsvävnad kan konserveras genom att man fyller blodkärlen med plast, varvid vävnaden behåller sitt naturliga utseende men också blir böjligt och formbart. Mer än människor lär stå i kö för att få plastineras av von Hagens i syfte att få möjlighet att ingå i hans framtida konstutställningar.

2 652 Richard Åkerman SvJT 2003 Hagens att bedriva sin konstverksamhet. Med vilken rätt disponerar han över de döda kropparna? Att kroppen är viktig för dess innehavare så länge denne är i livet är självklart. Sedan livet har upphört finns ingen direkt berörd intressent. Det finns dock idag även om man bortser från religiösa föreställningar en trend 3 att man vill lägga sig i vad som skall ske med kroppen sedan döden har inträffat, t.ex. i frågor om organtransplantationer, anatomisk dissektion eller huruvida obduktion skall få ske. I fråga om möjligheten till organtransplantationer har döda (liksom levande) kroppar ett ekonomiskt värde. Olika delar är olika dyra. Döda kroppar kan också ha politisk betydelse. 4 Det finns otaliga exempel på lik Lenin, 5 Dante, Rousseau, Ernesto Che Guevara, Evita Perón, the Kennewick Man som påtagligt har påverkat historiens förlopp. En person som Lenin har sannolikt haft större politisk betydelse i postmortalt tillstånd än vad han hade när han var i livet. Nu kan man tydligen också tänka sig att den döda kroppen kan ha en konstnärlig och estetisk betydelse. Detta är nytt, men understryker den postmoderna människans behov av att avvika från konvenansen och låta göra något annat med en död kropp än att gräva ned den. Det finns anledning att fundera på vad det beror på att människor överhuvudtaget bryr sig om vad som kommer att hända med deras kroppar när de väl är döda (och varför man i så fall skall respektera detta). I ett fåtal fall kan nog en sådan omtanke om den egna döda kroppen bottna i en religiös föreställning om återuppståndelse varvid alla kroppsdelar bör vara på plats. Men i de flesta fall saknas nog denna föreställning. Istället är det kanske frågan om någon slags solidaritetskänsla med min kropp som under livstiden är en betydelsefull och trogen tjänare till jaget. Den döda kroppen är förvisso en sak, men samtidigt en sak som symboliserar mitt liv. Jag vill möjligen att denna symbol skall behandlas med den värdighet som jag är van att andra i mitt samhälle behandlas med. Men, varför skall andra i sådant fall respektera detta? Förklaringen är kanske så enkel att det är bäst att handla i enlighet med min vilja, annars kommer inte din vilja att beaktas när du själv har avlidit. 6 Hot om repressalier styr vårt beteende. 3 Löfvenhaft, S., Kroppen inte vår ägodel, Dagens Nyheter, 16 september En bra bok i ämnet är Katherine Verderys The Political Lives of Dead Bodies. Reburial and Postsocialist Change, Columbia University Press, New York, Reliker efter döda framstående personer spelar stor roll i många religioner och kulturer. Detta gäller nog framförallt för kommunismen där kropparna efter statsmän som Lenin, Stalin, Georgi Dimitrov, Ho Chi Minh, Mao Zedong, Kim Il Sung m.fl. genom balsamering har bevarats i sin helhet och haft en avgörande betydelse för personkulten kring dessa människor. I den mycket märkliga boken Lenin s Embalmers, Harville, London, 1998, av Ilya Zbarsky och Samuel Hutchinson redogör författarna för balsameringen av Lenin och hur kroppen efter honom och andra reliker skulle bevaras. Ilya Zbarsky är son till biokemisten Boris Zbarsky som var en av de ledande balsamerarna i sovjetstaten. 6 Detta är i alla fall vad transplantationsutredningen kom fram till. Se SOU 1992:16, Kroppen efter döden, s. 88.

3 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 653 Min vilja är emellertid inte lag. Utrymmet för några extravaganta dispositioner av människolik i Sverige är, som redovisas nedan, begränsat. Varför är det så? Finns det någon koppling mellan hur vi ser på dispositionsrätten till döda kroppar och hur vi ser på (ägande)rätten till levande kroppar? Äger jag min kropp? Jag börjar där. Levande kroppar Frågorna är många och de kan vändas och vridas otaliga gånger. Vem äger min kropp? Är det jag? Är det mina föräldrar? Är det Gud? Är det samhället? Eller är frågan fel ställd? Vad är skillnaden mellan jag, min och min egendom? Vilken relation har kropp och person? Det är ett kontroversiellt ämne som uppvisar en bred flora av lösningar som varierar beroende på var och när man söker lösningen. Ämnet kan måhända förefalla märkligt och teoretiskt, men har definitivt stor betydelse i frågor om hur man ser på hanteringen av döda, prostitution, abort, 7 patent på gener, organdonation, bloddonation, kloning, dödsbegreppet, 8 självmord, obduktion, hårklippning 9 m.m. Till skillnad från själen är min kropp inte särskilt unik. Ett huvud, två armar och två ben. Den är i princip en produkt av vad jag har ätit och druckit under min livstid. Kanske till följd av sin komplexitet inbjuder ämnet till vulgariteter. Vid min död motsvarar vikten på mina samlade skinnavlagringar min nuvarande kroppsvikt. I varje vattenglas jag dricker lär finnas åtminstone ett par molekyler som har passerat Jesus urin. Det är svårt att bortse från att min kropp är en del av kretsloppet. Vi är knappast några autonoma varelser. Likväl är jag mycket fäst vid min kropp och känner stor solidaritet med den. Ofta identifierar jag mig med min kropp ( Han sparkade mig ). Ibland distanserar jag mig dock ( Han sparkade på mitt ben ). Användningen av det possessiva pronomenet, mitt, antyder något slags ägande eller i vart fall besittning. 10 (Även om man ibland också talar om min fru eller mina barn). Men frågan är om det går så långt som till ett klassiskt ägande? Äganderätt Äganderätt hör till de allra mest omtvistade rättsfigurerna. Det vore att gå för långt att här lämna en fullständig redovisning av olika skolors syn på omfattningen och innebörden av äganderätt. Som en ytterlighet framstår de naturrättsliga tankarna som betraktade äganderätten som något allmängiltigt en naturens lag utan behov av bindning till någon särskild rättsordning eller maktapparat. Som en annan ytterlighet framstår den rättsfilosofi som utvecklats på grundval 7 Hur kan samma människor hysa de enligt min mening oförenliga åsikterna att prostitution skall förbjudas och att abort skall tillåtas? 8 Är det någon skillnad på att vara död och att anses vara död? 9 Får en frisör, utan att fråga, ta om hand om det hår han klipper av och stoppa en kudde av det? 10 Possessum, latin för äga eller besitta.

4 654 Richard Åkerman SvJT 2003 av Axel Hägerströms starkt anti-metafysiska begreppsanalytiska filosofi. Denna skola, Uppsalaskolan, menade att ett rättighetsbegrepp (såsom äganderätt) var i sig tomma och innehållslösa och kunde endast ges den mening som rättsordningen från tid till annan föreskriver. Att därmed finna någon oomtvistad definition av vad som karaktäriserar äganderätt låter sig inte göras. Men även Uppsalaskolans företrädare förstod detta begrepps systematiserande och arbetsbesparande funktion. 11 Jag vill därvid gärna, som en utgångspunkt för diskussionen i denna uppsats, hänvisa till filosofen A.M. Honorés förteckning över standard incidents of ownership. 12 Honoré har i elva punkter sammanfattat vad som kan karaktäriseras som full individual ownership. Var och en av dessa omständigheter behöver inte nödvändigtvis vara uppfyllda för att äganderätt skall föreligga. Däremot bör äganderätt föreligga om alla är uppfyllda. Dessa omständigheter incidents är (1) besittningsrätt, (2) exklusiv nyttjanderätt, (3) förvaltningsrätt, (4) rätten till dess inkomst, (5) rätt att överlåta, konsumera, kasta bort eller förstöra, (6) immunitet mot expropriation, (7) rätt att arvlåta, (8) tidsobegränsad rätt, (9) förbud mot skadlig användning, (10) skyldighet att utlämna för utmätning, och (11) universell karaktär. Äganderätt till kroppar Frågan om äganderätt till kroppen är inte ny. Slaveriets historia har föranlett en diskussion under snart tre årtusenden. Under historiens förlopp kan man skönja åtminstone sex olika synsätt. Den naturhistoriska uppfattningen Enligt grekisk filosofi fanns en i naturen naturlig ordning som var vägledande för den moraliska uppfattningen. Eftersom naturen var skapad av gud var denna alltid rätt. Bara det onaturliga var fel. Att bevara den naturliga ordningen var en moralisk skyldighet. Sjukdom var onaturligt. Om botemedlet var amputation av en kroppsdel var detta acceptabelt. Även dödsstraff t.ex. avrättningen av Sokrates motiverades av att man ville återställa den naturliga ordningen. Självstympning och självmord var däremot förbjudet. Alla människor var skyldiga att leva i enlighet med den naturliga ordningen och skulle inte bry sig om nöjen och smärta, liv eller död. Människan ägde inte sin egen kropp utan var bara dess förvaltare eller custos. Kroppen var ingen privat egendom utan en naturens gåva Undén, Ö., Juridik och vetenskap, s. 14 ff., i Festskrift utgiven av Lunds Universitet vid dess 250-års jubileum, Lund, Honoré, A.M., Ownership, s , Oxford Essays in Jurisprudence, Oxford, Garcia, D., Ownership of the Human Body: Some Historical Remarks, s. 68 f., i Henk A.M.J. Ten Have och Jos V.M. Welie (red.) Ownership of the Human Body, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, 1998.

5 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 655 Den religiösa uppfattningen De monoteistiska religionerna Judendomen, Kristendomen och Islam delade den antika uppfattningen om att livet var naturens, dvs. guds, gåva. Thomas av Aquinos tankar, presenterade i Summa Theologica, har tagits till intäkt för acceptansen av dödsstraff och stympning i de fall då det funnits något socialt motiverat eller politiskt skäl för detta. Den enskilda individen kunde dock inte disponera över sin egen kropp. Kyrkan (eller staten) hade denna makt. 14 Den liberala uppfattningen De naturhistoriska och på religion grundade uppfattningarna kom senare att kritiseras, särskilt under 1700-talet, när filosofer började ifrågasätta slutsatser som inte kunde mätas empiriskt. En empirisk sanning kunde bara föreligga efter att man hade studerat resultatet av alla möjliga fall, vilket i praktiken var omöjligt. Därigenom kunde naturen inte grunda någon moral. Bara människan kunde vara måttstocken på vad som var rätt eller fel. En av liberalismens fäder, John Locke, yttrade: Every man is his own lord. Härvid betraktade man den mänskliga kroppen som individens viktigaste egendom. Genom att arbeta med denna kunde individen förvärva äganderätt till andra saker. 15 Staten hade ingen rätt att kränka individens kropp. Det hade emellertid individen själv. Självmord kunde inte bestraffas 16 och kroppen kunde, liksom all annan egendom, ha ett pris. Den utilitaristiska uppfattningen Utilitaristernas filosofi, som är en form av konsekvensetik, karaktäriseras av dess förmåga att mäta resultatet av ett handlande och förespråka det handlande vars resultat innebär störst nytta åt flest människor. För utilitaristen är målet det viktiga och inte medlet för att komma dit. Huruvida en handling skall betraktas som moraliskt riktig eller inte skall endast avgöras av dess konsekvens. Ingen handling vars resultat är gott, är moraliskt felaktig. Ändamålet helgar medlet. I de klassiska varianterna av utilitarism är lycka 17 ett centralt begrepp, 14 Garcia, a.a. s Though the earth, and all the inferior creatures, be common to all men, yet every man has a property in his own person: this nobody has any right to but himself. The labor of his body, and the work of his hands, we may say, are properly his. Whatsoever then he removes out of the state that nature hath provided, and left it in, he hath mixed his labor with, and joined to it something that is his own, and thereby makes it his property. Ur Locke, J., Two Treaties of Government, Book II, C.V, On Property, 27, återgiven i The Works of John Locke, Scientia Verlag, Aalen, nytryck av 1823 års upplaga, s Se särskilt Hume, D., Of Suicide, i Thomas Hill Green och Thomas Hodge (red.) The Philosophical Works of David Hume. Scientia Verlag, Aalen, Vol. IV, nytryck av 1882 års upplaga, s The greatest happiness of the greatest number var Jeremy Benthams ( ) maxim. Bentham testamenterade sin förmögenhet till sina fakultetskollegor under förutsättning att de behöll Benthams kropp på fakulteten. Benthams skelett och mumifierade huvud finns alltjämt kvar på University College London. Brock, B., The Educating Power of the Sciences, s , i von

6 656 Richard Åkerman SvJT 2003 medan moderna varianter bl.a. har välfärd och intressetillfredsställelse som sina nyckelbegrepp. Utilitaristerna kritiseras av många som inte kan bortse från att t.ex. en avrättning eller ett krig vållar stort obehag, även om resultatet i slutändan kan vara bra för samhället. 18 Eftersom utilitaristisk moralfilosofi avser att förklara vilken handling som är moraliskt riktig utifrån resultatet, är utilitaristen inte intresserad av att bedöma huruvida en kropp tillkommer någon med äganderätt eller inte. Det är meningslöst. Däremot har utilitaristen åsikter om lämpligheten av t.ex. dödsbegrepp och organdonationer, varvid de väger argumenten för och emot donationer från hjärndöda. Kränkningen av en hjärndöds eventuella äganderätt till sin kropp väger lätt i detta sammanhang, kanske till och med betraktas som en helt ointressant social och legal fiktion, 19 i förhållande till det goda som kan uppnås vid en organdonation. 20 Den deontologiska uppfattningen Till skillnad från utilitaristerna, anser deontologerna 21 att den moraliska bedömningen inte skall ske utifrån handlingarnas konsekvens utan från den välvilja som ligger bakom handlingen. Rättighetsteorier och jämlikhetsteorier har sitt ursprung i deontologin. Den viktigaste företrädaren för deontologin var Immanuel Kant som sökte utreda de allmänna grundvalarna för människans moraliska omdömen. Ur sitt kategoriska imperativ menade Kant att man kunde härleda alla konkreta etiska handlingsmaximer, bl.a. att handla endast efter den maxim genom vilken Du tillika kan vilja att den blev allmän lag. 22 Det kategoriska imperativet förutsatte att människan var autonom och därvid ett mål i sig och aldrig ett medel för något viss syfte, hur upp- Hagens, G., och Whalley, A., Body Worlds The Anatomical Exhibition of Real Human Bodies, Institut für Plastination, Leimen, Även en av utilitarismens fäder, John Stuart Mill ( ), lär möjligen själv ha insett bristerna i utilitarismens värderingar när han frågade sig om det var bättre to be a Socrates dissatisfied than a fool satisfied. Se Mill, J.S., Utilitarianism, s. 9, i H.B. Action (ed.), Utilitarism, Dent & Sons, London, Livet är inte heligt utropar utilitaristen Torbjörn Tännsjö i uppsatsen Är livet heligt?, ur Filosofi & Politik, s , Manifest Kulturproduktion, Nørhaven, 2000, och lämnar följande exempel: Du ligger på kliniken, doktorn kommer in, ser bekymrad ut och meddelar dig. Ni har endast en vecka kvar att leva. Doktorn går ut, men återkommer efter en stund. Han ser denna gång mer besvärad än bekymrad ut. Han säger nu: Jag är ledsen, men jag ser att jag förväxlat två journaler. Det stämde inte vad jag sa nyss, att Ni endast har någon vecka kvar att leva. Ert tillstånd är helt annorlunda. Ni kommer om någon vecka att hamna i djup medvetslöshet. Från den kommer ni aldrig att vakna upp. Men det kan hända att ni kommer att leva i åratal Om livet hade egenvärde skulle du bli tröstad av doktorns andra budskap. Det blir du inte. 20 Evans, M., The Utility of the Body, s. 224, i Henk A.M.J. Ten Have och Jos V.M. Welie (red.) Ownership of the Human Body, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, Ordet deontologi kommer från grekiskans deon som betyder plikt. Ibland används därför termen pliktetik (inte helt rättvisande) som beteckning på denna moralfilosofi. 22 Ur Kant, I., Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, Engelsk översättning av Paton, H.J., Groundwork of the Metaphysic of Morals, Hutchinson, London.

7 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 657 höjt detta än kunde vara. 23 Därmed påbjöd det kategoriska imperativet en absolut respekt för alla mänskliga varelser. Respekten gäller personen som helhet och därmed också den mänskliga kroppen. Vi kan inte föreställa oss ett mänskligt liv utan kroppen. Det är genom kroppen som vi kan realisera våra moraliska plikter och därför måste kroppen respekteras. En person som säljer sin kropp omintetgör sin person och öppnar för var och en att betrakta honom som en sak och inte som en person. Konsekvensen av detta är att en person inte har någon äganderätt till sin egen kropp. 24 Enligt Kant var kroppen inte min utan jag. Den marxistiska uppfattningen Enligt kommunistisk idéhistoria är individens kropp statens egendom. Mänskligt arbete och därigenom den mänskliga kroppen, är ett produktionsmedel som måste socialiseras för att klassamhället skall upphöra. Av Louis Blancs slitna citat (återgivet av Karl Marx) från var och en efter förmåga till var och en efter behov kan man dra slutsatsen att kroppens sociala dimension är dess förmåga och kroppens privata dimension är dess behov. Enligt marxistisk etik är kroppens sociala dimension utgångspunkten. Aktuella frågor om transplantationer och obduktioner kan inte avgöras av individens vilja, utan av statens behov. 25 Ett postmodernistiskt perspektiv Även om slutsatserna är olika har de ovan redovisade historiska synsätten en gemensam nämnare; den sammanhållna teorin. Teorin erbjuder lösningar på befintliga och framtida moralfilosofiska problem. Var står vi då idag? Som ett avstamp inför min egen diskussion om de lege lata, vill jag referera ett par åsikter som har ventilerats i den svenska debatten under senare tid. Uppfattningarna är väldigt olika. Här har diskuterats om människan har en s.k. enkel äganderätt (dvs. icke överlåtbar äganderätt) till sin kropp. Diskussionen har skett inom ramen för debatten om huruvida kriminalisering av prostitution skall äga rum eller inte. 26 Förekomsten av en sådan äganderätt skulle, 23 We should always act so as to treat Humanity, whether in our person or in that of another, as an end, and never as a means only. Ur Kant, I., The Moral Law, s. 91, 1948, engelsk översättning av Paton, H.J., Hutchinson, London. 24 Man cannot dispose over himself because he is not a thing; he is not his own property; to say that he is would be self-contradictory; for in so far as he is a person he is a Subject in whom the ownership of things can be vested, and if he was his own property, he would be a thing over which he could have ownership. But a person cannot be a property and so cannot be a thing which can be owned, for it is impossible to be a person and a thing, the proprietor and the property. Accordingly, a man is not at his own disposal. He is not entitled to sell a limb, not even one of his own teeth. Ur Kant, I., Lectures on Ethics, s. 165, Harper & Row, New York, Garcia, a.a. s Alexius, K., Något om äganderätt, angrepp på egen rättssfär och en eventuell kriminalisering av prostitution, SvJT 1995 s , och Åhman, K., Egendoms-

8 658 Richard Åkerman SvJT 2003 enligt Katarina Alexius, medföra en viss rätt för innehavaren att fritt få disponera över sin egen kropp, t.ex. att prostituera sig. Även om Alexius medger att denna äganderätt inte är förknippad med någon ovillkorlig rätt att fritt disponera över sin kropp, menar hon att den liberala principen om att vuxna beslutskapabla människor har rätt att på egen hand bestämma över sig själva, inte kan åsidosättas. För den som oroar sig för att unga, narkotikaberoende eller psykiskt sjuka skall sälja sexuella tjänster finns redan idag en tvångslagstiftning. 27 Motståndare till äganderättsargumentet påstår att det varken är fruktbart eller lämpligt att tala i termer av äganderätt i betydelsen mänsklig fri- och rättighet när det gäller ingrepp eller kränkningar av den egna personen. 28 Karin Åhman har därvid pläderat för att andra fri- och rättigheter bör kunna utgöra grunden för ett resonemang om att staten visst kan förbjuda prostitution. Åhman anser att det i vissa sammanhang är nödvändigt, inom ramen för ett effektivt människorättsskydd, att staten aktivt vidtar åtgärder för att skydda individer från sig själva. 29 Åhman menar därvid att man äger inte sin egen kropp så som man äger en bil, utan snarare har man rätt till sin kropp och därmed följer ovillkorligen rätt till kroppslig trygghet och frihet. 30 Denna rätt sägs böra kunna utkrävas av det allmänna om än på andra grundvalar än dem som gäller för äganderätten. 31 Jag känner mig lite osäker på vilken som är den idéhistoriska förankringen i Åhmans resonemang. Oavsett vad som är fallet, förefaller mig Åhmans etik kunna åstadkomma det resultat som man tycker passar för dagen. Det förefaller mig både farligt och bakvänt att ge staten rätt att ingripa med tvångsåtgärder mot enskilda med stöd av dessa enskildas rätt till kroppslig trygghet och frihet. Hur tillämpas Åhmans teori på frågan om tillåtligheten av abort? Abortförespråkare har många gånger hävdat att kvinnan bestämmer över sin kropp eftersom den är hennes egendom. Enligt min mening är Åhmans resonemang karaktäristiskt för hur många av de frågor som sammanhänger med liv och död löses idag. Här gäller inga rationella resonemang eller sammanhållna teorier. De subjektiva och individuella sanningarna tar överhanden. Men detta förhållande utnyttjas också av äganderättsförespråkarna. Att betrakta kroppen som egendom som kan vara föremål för äganderätt är bekvämt. Äganderätten som koncept är gammalt och väl utvecklat. Det fungerar nog ganska bra som en plattform till skydd begreppet och människans rätt till sin egen kropp, s , i Lika inför lagen? Rätten ur ett genusperspektiv, Granström, G. (red.), Iustus Förlag, Stockholm, Alexius, a.a. s Åhman, a.a. s. 45 f. 29 Åhman, a.a. s Åhman, a.a. s. 48, med hänvisning till Honoré, T., Idéer om ägande, s. 82, Tidens idéserie, volym 7, översättning av Lars G. Larsson, Tidens förlag, Stockholm, Åhman, a.a. s. 49.

9 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 659 för enskildas liv, även om dagens frågor om organdonationer och patent på gener är ganska annorlunda än de som var aktuella på Lockes, Humes och Hegels tid. Men retoriken är grund och används som redskap i debatter som i övrigt präglas av etiska överväganden, t.ex. vid frågor om förbud mot prostitution och abort. Förespråkarna för medicinetiken som måttstock har svårt att stå emot argumentet om äganderätt. Det har visat sig flera gånger. Både i Danmark och i England har under de senaste åren inträffat uppmärksammade skandaler där samhällets institutioner, utan att inhämta några som helst tillstånd, har befunnits besitta stora samlingar människodelar. I Danmark hade det psykiatriska sjukhuset i Aarhus samlat på sig hjärnor från tusentals f.d. patienter. I England hade en barnklinik samlat åtskilliga tusen hjärtan från avlidna barn med hjärtproblem. I båda länderna framfördes krav på att likdelarna skulle begravas. Debatten stod mellan äganderättsivrarna som ville finna en rättmätig ägare, utilitaristerna som ansåg att samlingarna skulle bevaras för att ge värdefull kunskap som skulle kunna bidra till att rädda liv i framtiden och till sist deontologerna som såg människan som okränkbar och att den kränkning som ägt rum måste försöka återställas. 32 Även om dessa fall förde diskussionen framåt, saknar jag en modern teori som kan ge en passande lösning på de etiska problem som vi idag ställs inför och snart kommer att ställas inför. Avsaknaden av en sådan teori är påfallande när man studerar lagförarbeten som berör hanteringen av döda, 33 prostitution, 34 abort, 35 organdonation, 36 dödsbegreppet 37 och obduktion. 38 Lagstiftning som sammanhänger med liv och död tycks i många fall baseras på någon slags ad hocmoralfilosofi. Sådan är den postmoderna juridiken. Man utgår från det svar man vill ha och söker sedan en lämplig förklaring. Åhmans resonemang ovan är symptomatiskt. Man undviker obehagligheter, men det är inte särskilt konsekvent och rättsreglerna blir allt annat än förutsägbara. Avsaknaden av en modern teori eller förklaringsmodell, som skulle kunna ge oss en enhetlig syn på dispositionsrätten över den levande människan, får även återverkningar på hur vi ur rättslig synvinkel betraktar den döda människan. Här är förvirringen kanske ännu större. 32 Se bl.a. Jensen, U.J., Property, rights, and the body: The Danish context. A democratic Ethics or Recourse to abstract right? s. 176, i Henk A.M.J. Ten Have och Jos V.M. Welie (red.) Ownership of the Human Body, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, SOU 1992:16, Kroppen efter döden. 34 SOU 1995:60, Kvinnofrid. Prop. 1997/98: Prop. 1974: SOU 1989:98, Transplantation etiska, medicinska och rättsliga aspekter. 37 Prop. 1986/87: SOU 1992:16, Kroppen efter döden. SOU 1992:17, Den sista undersökningen. Prop. 1994/95:148.

10 660 Richard Åkerman SvJT 2003 Därmed är jag framme vid det som jag egentligen vill ha sagt. Vi återvänder till Günter von Hagens. Döda kroppar Hantering av döda kroppar Antag att Günther von Hagens skulle vilja bedriva sin konstnärsverksamhet i Sverige. Det blir svårt. Trots att vi under senare år har fått en lagstiftning som har avsett att främja individens egen vilja framför samhällets behov, 39 varvid det har betonats att den avlidnes vilja skall vara styrande för vad som skall hända med hans kropp efter döden, måste kroppen efter en avliden alltid kremeras eller gravsättas senast två månader efter dödsfallet. 40 Inom vår kultur anses t.ex. inte balsamering (och definitivt inte von Hagens plastinering ) vara en accepterad form av slutförvaring av en död kropp. 41 Vi föredrar antingen att låta kroppen bli ett skrovmål för maskar och andra nekrofiler eller att reducera kroppen till tre kilo finkornig aska. Innan kremering eller gravsättning kan en kropp tas i anspråk för klinisk (för att t.ex. fastställa dödsorsaken 42 ) eller rättsmedicinsk obduktion (för att t.ex. kontrollera om dödsfallet har samband med ett brott 43 ). Därutöver får kroppen efter en avliden användas för dissektion vid en högskoleenhet för undervisning i anatomi 44 eller för träning av operationsteknik eller för förbättring eller utveckling av operationsmetoder. 45 Allt som inte är tillåtet är förbjudet. 46 Balsamering får bara ske om det behövs av sanitära skäl för att bevara en kropp till dess kremering eller gravsättning sker eller om den skall tas i anspråk för anatomisk dissektion. 47 Allt biologiskt material som tas ut ur en kropp för undersökning vid obduktion skall läggas tillbaka när obduktionen har slutförts om inte syftet med obduktionen kräver att materialet tas till vara för undersökning under längre tid. 48 Man kan inte, som t.ex. Albert Einsteins obducent, helt sonika 39 Se SOU 1989:98, Transplantation etiska, medicinska och rättsliga aspekter samt SOU 1992:16, Kroppen efter döden. I SOU 1992:16, s. 86, hänvisas till den allt starkare ställning som kravet på självbestämmande fått i den medicinska etiken sedan Helsingforsdeklarationen i mitten på 60-talet kap. 10 begravningslag (1990:144), dock med undantag för donation av en kropp för dissektion vid en högskoleenhet för undervisning i anatomi 21 lag (1995:832) om obduktion m.m. (se nedan). 41 SOU 1992:16, Kroppen efter döden, s. 69 f lag (1995:832) om obduktion m.m lag (1995:832) om obduktion m.m lag (1995:832) om obduktion m.m. Kroppen får i sådant fall tas i anspråk under högst ett år efter dödsfallet, om inte den avlidne har föreskrivit annat lag (1995:832) om obduktion m.m. 46 Vi har därför stannat för ståndpunkten att det bör införas en bestämmelse som innebär att alla ingrepp på avlidna som inte är uttryckligen tillåtna skall vara förbjudna, SOU 1992:16, Kroppen efter döden, s lag (1995:832) om obduktion m.m. Sådan korttidsbalsamering är faktiskt mycket vanlig lag (1995:832) om obduktion m.m.

11 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 661 avlägsna ett genis hjärna för egna framtida forskningsändamål. 49 Lagstiftaren har därmed inte heller givit något utrymme för att använda döda kroppar som konstföremål. 50 Man kan fråga sig vad som ligger bakom lagstiftarens rigida inställning. Samtidigt som man vid den senaste reformeringen av lagstiftning på området flyttade över mer makt till individen, öppnade man däremot ingen möjlighet för henne att låta göra något annat med sin döda kropp än vad som må vara traditionen i vårt samhälle. Lagstiftaren har bortsett från trenden att människor blir allt mer intresserade av vad som skall hända med deras döda kroppar. Detta kan möjligen förklaras av det s.k. pietetskravet. Pietetskravet innebär i fråga om en död kropp, kort uttryckt, ett krav på att kroppen skall behandlas med respekt. Att så sker är ett allmänt intresse. Pietet är inte i första hand något som den enskilde har rätt att kräva (och följaktligen också kan avstå från). Pietetskravet angår oss alla. 51 Jag är inte övertygad. Pietetskravet innebär i praktiken någon slags kulturkonservatism som varken tar hänsyn till andra kulturer eller nya samhällströmningar. Vad är det som säger att kroppen inte uppnår samma (eller kanske större) värdighet i balsamerat tillstånd, t.ex. som konstföremål? Jag tror möjligen att den stränga synen sammanhänger med en ovilja hos lagstiftaren att ge individen makt över sin egen kropp när hon är i livet. En sådan maktutövning, tycks man tro, kan leda till något obehagligt. Det obehagliga skall undvikas. Om man inte tillerkänner individen rätt till sin levande kropp, kan man tydligen inte heller låta henne göra vad hon vill med den döda kroppen. Någon annan förklaring till restriktiviteten kan jag inte finna. Även om grunderna är otydliga, är det i alla fall klart vilka dispositioner som är tillåtna med en död kropp. Det är emellertid desto oklarare beträffande vem som disponerar över den döde. Vem äger en avliden kropp? Res religiosa I romersk rätt hade individen inte någon äganderätt till sin egen kropp utan var bara dess förvaltare eller custos. Kroppen var ingen 49 Efter att Albert Einstein avlidit 1955 i en ålder av 76 år obducerades han i syfte att fastställa dödsorsaken. Helt oplanerat sågade obducenten, Dr. Thomas Harvey, upp skallen på Einstein och lyfte ut hjärnan med förklaringen, för närvarande kollegor, att hjärnan på en så intelligent man måste underkastas forskningen. Dr. Harvey tog hjärnan och vägrade lämna tillbaka den till sjukhuset vilket innebar att han fick sparken och senare också förlorade sin läkarlegitimation. Sedermera delade Dr. Harvey med sig av småbitar av hjärnan, men lär alltjämt ha större delen av hjärnan kvar hemma hos sig i Princeton, New Jersey. Se Michael Paternitis bok Driving Mr. Albert. A Trip Across America with Einstein s Brain, Dell Books, Inte heller skulle nyligen avlidna Ed Headricks frisbeens uppfinnare få sin sista vilja fram om han skulle ha avlidit i Sverige. Headricks önskade att han skulle kremeras och att hans aska skulle pressas till ett antal frisbees, Nyhetsbrev nr 18/2002 från Groth & Co. 51 SOU 1992:16, Kroppen efter döden, s. 102.

12 662 Richard Åkerman SvJT 2003 sak utan ett konstitutivt element för varje person. 52 Däremot var den döda kroppen en sak (lat. res), men en res religiosa och därför inte säljbar utan ett objekt att vörda och respektera. Den enda lagliga aktivitet som fick vidtas med en mänsklig kropp var därför begravningen. 53 Denna uppfattning gäller också för de allra flesta religioner. För dessa gäller generellt att döden inte är något slutgiltigt. Det finns alltid något på andra sidan. Begravningsskicket varierar dock från religion till religion och från tid till annan. 54 I Sverige åtnjuter den döda kroppen ett särskilt skydd, främst genom bestämmelsen om brott mot griftefrid, som avser skymflig behandling av lik eller avlidens aska. 55 Tanken bakom bestämmelsen var att freda de döda från angrepp där den skymfliga behandlingen avsett att kränka icke blott den avlidne utan även medelbart anförvanterna. 56 Det är alltså den avlidne, vid sidan av anförvanterna, som skyddas av bestämmelsen. Döda kroppar har emellertid också ett ytterligare integritetsskydd genom regeln om förtal av avliden. Bestämmelsen stadgar ansvar i de fall någon förtalar en avliden och detta sårar de efterlevande. Men, ansvar kan också utdömas om gärningen kan anses kränka den frid, som bör tillkomma den avlidne. 57 Även här är det den avlidne själv som skall skyddas. 58 Dessa bestämmelser gäller oavsett om en kropp är gravsatt eller inte och utan någon uttrycklig begränsning i tiden från det att dödsfallet inträffade. Likväl kan man se en skiljelinje i resonemang, vad beträffar å ena sidan gravsatta kroppar och å andra sidan icke gravsatta kroppar. Den eventuella äganderätt eller annan rätt som tillkommer anförvanterna 52 Garcia, D., a.a. s Detta gällde förstås bara fria män. Garcia, D., a.a. s Inom den romersk-katolska kyrkan är jordbegravning vanligast även om kremering numera är tillåten. Kremering tillåts dock inte inom den grekisk-ortodoxa kyrkan: Kroppen är Guds egendom och att låta sin kropp brännas vore att se på sitt liv som om detta var den egna egendomen. Kremering är också förbjuden inom islam: Om kremering vore tillåtet skulle bara själen frigöras. Kroppen kan bara frigöras om den läggs i den jord som den en gång har fått näring av. Enligt judisk tro bör kroppen jordbegravas: Kroppens integritet bör bevaras så långt som möjligt. Buddister och hinduer anser att kroppen skall kremeras. Inom den protestantiska kyrkan finns däremot ingen enhetlig uppfattning. För en utförligare redogörelse hänvisas till SOU 1992:16, Kroppen efter döden, bilaga B kap. 10 brottsbalken. 56 Nelson, A., Rätt och ära. Studier i svensk straffrätt (ak. avh.), s. 330, Almqvist & Wiksells, Uppsala, kap. 4 brottsbalken. 58 I en äldre kommentaren till brottsbalken talas om att det finns flera motiv till bestämmelsen. Människor hyser i allmänhet en önskan att åtnjuta ett gott namn och rykte även efter döden. Intresset att äga vetskap om skydd i detta hänseende är värt beaktande. Ett annat motiv är att skydda de efterlevandes ära eller i vart fall / / deras pietetskänsla. Ett tredje motiv är ett renlighetsintresse i samhället att människor inte har full frihet att utslunga beskyllningar mot den som inte längre kan försvara sig själv. Beckman m.fl., Kommentar till Brottsbalken I, s. 260, 5 u., Norstedts Förlag, Stockholm, Märkligt nog talas ingenting om motiven till lagrummet i senaste upplagan av brottsbalkskommentaren.

13 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 663 till en död kropp försvinner i det ögonblick gravsättningen är fullbordad. Gravsatta kroppar Först skall konstateras att Sverige är ett litet land med begränsad rättspraxis i udda frågor. Frågor som har att göra med äganderätt eller annan rätt till avlidna, gravsatta kroppar uppkommer sällan. Den praxis som finns rör främst tillstånd till flyttning av redan gravsatt stoft och aska. Lagen utgår från att gravsättning skall vara definitiv. Utrymmet för flyttning är begränsat och tillämpas dessutom restriktivt. 59 Den avlidnes vilja skall vara avgörande. Om sådan vilja saknas finns sällan skäl att bevilja flyttning. Detta gäller även om de efterlevande har stora svårigheter att besöka en gravplats t.ex. på grund av att de efterlevande har flyttat till en annan landsända. Stoft och aska [kan] inte betraktas som en del av flyttgodset. 60 Den som slutgiltigt bestämmer över vilka dispositioner som får vidtas med en gravsatt kropp är förvaltningsdomstol. Skälet till restriktiviteten är att slå vakt om gravfriden. 61, 62 Vad som menas med gravfrid och i vems intresse denna upprätthålls är emellertid enligt min mening oklart. Någon orörd eller ostörd evighet finns knappast. Lite äldre lik kan mycket väl grävas upp både en och två gånger som Birger Jarl och Karl XII och somliga till och med ställas ut på museum. Enligt 2 kap. 3 2 punkten lag (1988:950) om kulturminnen m.m. kan en person, som varit död i mer än hundra år, komma att betraktas som fornminne. Ett fornminne ägs primärt av upphittaren, men denna måste i vissa fall hembjuda fornminnet till staten mot betalning. Lik som är yngre än hundra år: En fredad avliden människa. Lik som är äldre än hundra år: Ett fornminne och en sak. Gränsen mellan en avliden människa till vilken äganderätt möjligen inte kan hävdas och en sak till vilken äganderätt definitivt kan hävdas är på detta sätt glasklar. Detta bör kunna sägas vara den svenska tillämpningen av as-long-as-this-is-required-by-the-interests-of-the-deceasedperson -principen. 63 Vid någon tidpunkt efter dödens inträde anser man tydligen att det inte längre finns något intresse av att bevara gravfriden. 64 I ena stunden skall man täcka över det förlista fartyget 59 Enligt 6 kap. 1 begravningslagen (1990:144) får tillstånd till flyttning av gravsatt aska eller stoft meddelas om det finns särskilda skäl. Sådan skäl kan vara sammanföring av föräldrar och omyndiga (!) barn (se t.ex. RÅ 1994 ref. 93 (IV). 60 Kyrkorådet i Nederluleås församlings yttrande i målet som refereras i RÅ 1994 ref. 93 (II). 61 Se t.ex. RÅ 1994 ref. 93 (I). 62 Gravfrid betecknas griftefrid enligt nyare terminologi. 63 Ten Have, H.A.M.J., och Welie, J,V.M., som refererar till Wery, C.F., Beschikken over eigen lichaam en lichaamsdelen, 1976, Ownership of the Human Body: The Dutch Context, s. 111, i författarnas Ownership of the Human Body, Kluwer Academic Publishers, Dordrecht, I kommentaren till BrB 16:10, brott mot griftefriden, konstateras kort att [p]aragrafen har inte avseende på fornlämningar. Holmqvist m.fl., Brottsbalken

14 664 Richard Åkerman SvJT 2003 Estonia med sten och betong. I nästa stund ställer man ut liken på museum. Båda sker i allmänhetens och därmed samhällets intresse. Ingen enskild levande persons intresse kan upphäva gravfriden. 65 Inte heller upprätthålls den i den dödes intresse, eftersom han per definition inte kan ha något intresse. Därmed återstår bara staten som behörig intressent. Jag kan inte dra någon annan slutsats än att staten, om saken skulle ställas på sin spets, skulle göra anspråk på att vara ägare till de gravsatta liken i vårt land oavsett om de är yngre och äldre än hundra år. Det är ju enbart det allmänna, dvs. staten, och dess intresse som kan styra dispositioner av gravsatt stoft och aska. Ej gravsatta kroppar När det gäller frågan om äganderätt eller annan rätt till icke gravsatta kroppar i Sverige, är praxis och doktrin också sparsmakade. Målet om obduktionsteknikerns kiropraktorskola 66 är dock belysande i många avseenden. En obduktionstekniker hade planerat att starta en kiropraktorskola och för denna verksamhet kommit över två till Karolinska Institutet (KI) för forskningsändamål donerade människolik. Donationen till KI hade gjorts av de två liken personligen, medan de ännu var i livet, genom ifyllande av donationsformulär. När väl dödsfallen inträffade hade KI emellertid ingen användning av de två liken. Obduktionsteknikern, som fick höra talas om detta, kontaktade de anhöriga till de två liken och fick deras godkännande till att donationen istället skulle gå till hans kiropraktorskola. Därefter vidtog obduktionsteknikern vissa åtgärder med kropparna: flyttning, balsamering, förvaring samt, beträffande en av kropparna, öppning och sönderdelning. Åklagaren menade att obduktionsteknikern hade vidtagit dessa åtgärder obehörigen. Svea hovrätt instämde och fann att kropparna genom donationen hade tillfallit KI och att en vidareöverlåtelse enbart hade kunnat göras med KI:s medgivande. De godkännanden som de anhöriga lämnat saknade betydelse, eftersom de anhöriga inte haft behörighet att fatta något eget beslut i frågan om kropparna skulle få tillgodogöras av annan än KI. Obduktionsteknikern dömdes för brott mot griftefriden eftersom han inte varit behörig att tillgodogöra sig de båda kropparna och hantera dem på sätt som han gjort. Brott mot griftefrid kriminaliserar den som obehörigen flyttar lik. Det krävs varken besittningsrubbning eller tillägnelseuppsåt. Det avgörande är vem som är behörig. En kommentar Del II, s. 275, Studentutgåva 2, Norstedts Juridik AB, Stockholm, Det skall fotnotsvis noteras att gravfriden har funnits och finns i alla kulturer. Grunden för kravet är långt ifrån specifikt kristen. 66 Refereras i RH 1997:79.

15 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 665 Av de donationsformulär som förekom i det ovan redovisade målet och som alltjämt tycks vara standardformulär i branschen anges att härvid önskar jag att min kropp, eller visst-vissa organ, doneras till anatomiska institutionen för all framtid. 67 Ordet doneras antyder att i alla fall de anatomiska institutionerna anser att det är frågan om en äganderättsöverföring från den döde, 68 i samma stund som han dör, till den anatomiska institutionen. Men, man kan i sådant fall fråga sig vad det är för typ av äganderätt som institutionen erhåller. Även om äganderätten innefattar besittningsrätt, exklusivitet, rätt att överlåta, förvaltningsrätt och är utan inskränkning i tiden (om inte den avlidne föreskrivit annat), har den en i lag stadgad begränsning. Den får bara användas för dissektion. 69 Enligt min mening bör dock inte enbart detta faktum innebära att institutionens rätt till ett lik är något annat än vanlig äganderätt. Det är inte ovanligt att nyttjanderätten till egendom, såsom t.ex. skjutvapen, fordon m.m., inskränks i lag. Att hoppas på klargörande rättspraxis i frågan är nog ingen större vits. Mål om dubbelöverlåtelse av en avliden kropp eller utmätning av densamma känns avlägsna. Utöver obduktionsteknikerns kiropraktorskola finns också några fall som avsett tillgrepp av tandguld från avlidna och där domstolarna har ställts inför frågan huruvida det finns någon ägare till tandguldet. 70 Inget av målen har emellertid prövats av Högsta domstolen och avgörandena i underrätterna har blivit mycket olika. Omständigheterna i målen har emellertid varit av samma slag. Anställda vid krematorier har haft till uppgift att bränna avlidna kroppar för att sedan finfördela och sikta askan. De anställda har därefter tagit och tillägnat sig sådant tandguld som undkommit kremeringen. I allmänhet har åklagaren väckt åtal för stöld (grov). Några domstolar har emellertid ansett sig inte kunna döma för stöld eftersom man menat att det inte har funnits någon ägare till tandguldet, varvid någon skada inte kan ha uppkommit. I en dom från Ludvika tingsrätt 71 har t.ex. anförts att [a]vlidnas stoft (kroppar) tillhör normalt ingen, undantaget museer och medicinska institutioner i vissa fall. Avlidnas tandguld måste naturligen ses som en del av de avlidnas stoft och efter eldbegängelse aska / / Avlidnas tandguld är alltså inte föremål för någons äganderätt eller rätt av annat slag. En avliden skulle i sådana fall kunna betecknas som en res nullius ; en sak som inte ägs av någon. 67 Anatomiska institutionen vid KI:s donationsformulär. 68 En donation till en anatomisk institution kan bara göras av den avlidne och aldrig av dennes anförvanter. Se 21 lag (1995:832) om obduktion m.m lag (1995:832) om obduktion m.m. 70 Även andra intressanta rättsfrågor har aktualiserats i dessa fall, t.ex. vem som har besittningen av den dödes tandguld och om någon har orsakats skada vid tillgreppet, men dessa frågor ligger utanför ämnet för denna uppsats. 71 Ludvika tingsrätt dom 5 februari 1985, DB 28.

16 666 Richard Åkerman SvJT 2003 Motsvarande ståndpunkt har intagits av Svea hovrätt i ett avgörande från 1991: 72 Enligt allmänna rättsprinciper kan en död kropp inte vara föremål för någons äganderätt. Den ingår inte i den dödes kvarlåtenskap och kan inte åsättas något förmögenhetsvärde. Föremål som är varaktigt infogade för att ersätta en eller flera kroppsdelar torde lika litet som kroppsdelarna i övrigt vara föremål för någons äganderätt. Härav följer att äganderätten till tandguld från avlidna personer inte övergår till dödsboet utan får anses utgöra en del av den avlidnes kropp. 73 En skiljaktig ledamot ansåg emellertid att överblivet tandguld och annan kroppsfrämmande materia, som utgjort beståndsdel av den avlidnes kropp men genom kremering och askberedning skilts ut från denna, tillhör eller tillfaller de efterlevande. Att ej erkänna denna äganderätt skulle vara att tillåta att bl.a. omsättningsbar ädelmetall / / blir omvandlat till herrelöst gods vilket envar annan än de efterlevande i mån av tillfälle kan göra till sin egendom. Därvid skulle dödsboet ha en latent äganderätt till det som kan komma att bli över efter en kremering. En annan avdelning vid Svea hovrätt hade några år tidigare varit inne på samma linje, som den skiljeaktige ledamoten, i sin omprövning av ovan refererade dom från Ludvika tingsrätt. Vid detta tillfälle kom man till slutsatsen att [s]aker som infogats i en människas kropp, t.ex. tandguld och proteser, är otvivelaktigt föremål för hans äganderätt. Vid människans död övergår hans rättigheter på hans dödsbo. 74 Riksåklagaren har också på ett mycket påfallande sätt tillerkänt dödsboet äganderätt, men har dock ansett denna vara begränsad i tiden: En levande person har äganderätten till alla delar av sin kropp. Till dessa, eller eljest till hans ägodelar, är att hänföra även främmande föremål, såsom guldtandkronor, proteser eller peruk. Med ägarens död överförs hans rättigheter på hans dödsbo. 75 Dödsboet kan emellertid bara hävda äganderätt fram till den tidpunkt då varje förfogande över den avlidnes kvarlevor upphör, vilket i de flesta fall synes vara då kistan eller annan förvaringsanordning tillslutes. Ett tillgrepp före denna tidpunkt skall därvid betraktas som stöld, medan ett senare tillgrepp på sin höjd kan betraktas som egenmäktigt förförande eller brott mot griftefriden Domen refereras i RH 1991: Resonemanget påminner om den sakrättsliga principen om att ett giltigt äganderättsförbehåll inte kan skapas i föremål som infogas som en mindre del i ett större föremål, t.ex. bildäcken till en bil. Se NJA 1960 s Svea hovrätts dom 10 oktober 1985, DB Riksåklagarens genmäle i Högsta domstolens mål nr B 1070/ Det bör dock inte vara brott mot griftefriden om tillägnelsen av tandguldet sker efter kremeringsproceduren som bl.a. innefattar automatisk fördelning och siktning av askan. Därigenom sker ingen befattning med den dödes aska. Se ovan refererade dom från Svea hovrätt av den 10 oktober 1985, DB 166.

17 SvJT 2003 Är det min eller är det jag? Äganderätt till kroppen 667 Märkligt nog uttalade departementschefen i propositionen med förslag till begravningslag 77 en motsatt ståndpunkt: En människas kropp anses inte vara föremål för äganderätt och kroppen efter den som har avlidit ingår följaktligen inte i kvarlåtenskapen. Härav torde närmast följa att rätten till t.ex. tandguld inte övergår till den avlidnes dödsbo. 78 Det är tydligt att det i förarbeten och praxis förekommer två helt skilda uppfattningar om vad som gäller beträffande den postmortala äganderätten till tandguld och annat som infogats i kroppen. De olika instanserna har inte dragit sig för att uttala hur man ser på rätten till en död kropp, dvs. huruvida det är frågan om en äganderätt och i så fall vem som är ägare. Riksåklagaren har intagit positionen att äganderätten till en död kropp tillkommer dödsboet. I kontrast till detta ställs Svea hovrätts uttalande att [e]nligt allmänna rättsprinciper kan en död kropp inte vara föremål för någons äganderätt. Oklarare än så kan det knappast bli. I avsaknad av en sammanhållen teori om hur vi skall se på liv och död, står de rättstillämpande organen villrådiga. Slutsatser Att fastställa gränsen mellan rätt och orätt är rättsvetenskapens stora dilemma. Vissa menar att de har funnit orättens särskilda kännetecken medan andra menar att skillnaden inte grundar sig på något särskilt kännetecken, utan enbart på att samhället vid en viss tidpunkt upprätthåller ett sanktionssystem mot oönskade handlingstyper. Det är uppenbart att det senare är fallet, när det gäller den i Sverige rådande synen på rätten till såväl den egna kroppen som rätten till en död kropp. Det är för mig helt omöjligt att säga vilken etik och vilka moralfilosofiska överväganden som har lagts till grund för gällande svensk rätt. Man kan inte ha gjort annat än att ha utgått från det svar man velat ha och sedan sökt en lämplig förklaring. Man har säkert undvikit obehagligheter, men det har inte blivit särskilt konsekvent och rättsreglerna är allt annat än förutsägbara. Detta är särskilt fallet med det s.k. pietetskravet, vars innehåll inte kan vara annat än dagsformen hos dem som vid något visst tillfälle har att bestämma ramarna för detta krav. Detta är uppenbarligen ett problem för det sekulariserade postmoderna samhället. Inga religioner eller moralfilosofiska teorier vinner längre någon allmän tilltro. Symptomatiskt för detta samhälle är mångfalden av moralfilosofiska uppfattningar allt från deontologer till utilitarister och rättsfilosofiska skolor allt från naturrättare till värdenihilister. Det postmoderna karaktäriseras av att det bara finns partiella, subjektiva och individuella sanningar. Den svenska lagstiftaren har inte lyckats eller kanske inte ens haft ambitionen 77 Prop. 1990/91: Prop. 1990/91:10 s. 53.