Motpart: Östhammars kommun, Samhällsbyggnadsnämnden Box Östhammar

Transkript

1 Samhällsbyggnadsnämnden Box Östhammar ÄVEN PER FAX: Till Länsstyrelsen i Uppsala Län Uppsala den 19 september 2011 ÖVERKLAGANDE Klagande: Forsmarks Kraftgrupp AB, Forsmarksverken Östhammar Ombud: Advokat Maria Ingelsson och jur kand Anna Lindbäck Advokatfirman Lindahl KB Box Uppsala maria.ingelsson@lindahl.se anna.lindback@lindahl.se Motpart: Östhammars kommun, Samhällsbyggnadsnämnden Box Östhammar Överklagat beslut: Saken: Samhällsbyggnadsnämndens i Östhammar kommun beslut den 24 augusti 2011 om byggsanktionsavgift Dnr 2011SBN0558, 138 Byggsanktionsavgift enligt Plan- och bygglagen Advokatfirman Lindahl KB Box 1203, Uppsala. Kungsängsgatan 17-19, tel , fax ,

2 Som ombud för Forsmarks Kraftgrupp AB, i fortsättningen FKA, får vi överklaga ovannämnda beslut enligt följande 1. YRKANDEN 1.1 FKA yrkar att Länsstyrelsen, med upphävande av Samhällsbyggnadsnämndens överklagade beslut, (i) I första hand beslutar att avgift inte ska utgå med anledning av FKA:s i ärendet aktuella överträdelse av krav på bygglov (ii) (iii) I andra hand beslutar att avgift ska utgå med ett lägre belopp än vad Samhällsbyggnadsnämnden beslutat I tredje hand återförvisar ärendet till Samhällsbyggnadsnämnden för förnyad handläggning. 1.2 FKA yrkar vidare att Länsstyrelsen förordnar att det överklagade beslutet tillsvidare inte ska gälla (inhibition). 2. BAKGRUND OCH OMSTÄNDIGHETER I SAK 2.1 I sak hänvisar FKA i allt väsentligt till de omständigheter som FKA tidigare redogjort för i ärendet hos Samhällsbyggnadsnämnden, och får därtill anföra följande. 2.2 FKA bedriver elproduktion genom kärnkraft. Eftersom en säker produktion har högsta prioritet vid ett kärnkraftverk krävs årliga översyner (revisioner) av anläggningarna. Planeringen inför dessa revisioner påbörjas flera år innan de ska genomföras. Både av säkerhetsskäl och av produktions- och kostnadsskäl är arbetena noggrant planerade för att tiden då anläggningen är avställd ska hållas så kort som möjligt och utnyttjas effektivt. Uteblir produktionen från ett kärnkraftverk kan detta innebära ökat pris på el, och innebär förstås en kännbar förlust för verkets ägare. 2.3 Under revisioner tillkommer ett stort antal personer som arbetar med anläggningen. Flertalet kommer från andra orter och andra länder. Flertalet har certifierad specialist- eller expertkompetens och är inte utbytbara mot arbetskraft från närområdet. 2.4 I Östhammar och runt kärnkraftverket saknas hotell som kan ta emot gästarbetarna. FKA har tillgång till enklare övernattningsbostäder och det finns en camping för dem som har husvagnar. Kapaciteten är emellertid otillräcklig för de kraftigt ökade behov som uppkommer vid i synnerhet större revisioner. 2.5 De arbeten som ska utföras är normalt upphandlade långt innan revisionen ska genomföras, men omprioriteringar och justeringar kan behöva göras i ett relativt sent skede. Det exakta antalet fysiska personer som kommer att arbeta under 2

3 en revision kan därför också bli klart sent i processen och det är vidare svårt att uppskatta hur många inom denna grupp som är i behov av att FKA ordnar bostäder åt dem. 2.6 Den fastighet där de i ärendet aktuella barackerna har satts upp är en avlägset belägen industrifastighet. Det finns inte några andra boende på området. De aktuella modulerna är av standardkaraktär och kan byggas samman och tas isär utan någon risk för själva konstruktionen. Infrastruktur i form av boende mm behöver finnas på plats innan revisionen startar för att motverka risken för förseningar. FKA har tidigare under flera år beviljats bygglov för uppställande av temporära baracker på fastigheten. Det område, som de i ärendet aktuella barackerna har ställts upp på, har enligt tidigare gällande detaljplan varit avsett för just korttidsboende. 3. SKÄL FÖR ÄNDRING 3.1 Skälen för ändring utvecklas nedan, och är i korthet att Samhällsbyggnadsnämnden baserat sitt beslut på felaktiga slutsatser dels vad avser tillämplig lagstiftning, dels vad avser möjligheterna till nedsättning och eftergift av avgift oavsett tillämplig lagstiftning. Samhällsbyggnadsnämnden har tillämpat fel lag och fel bestämmelse 3.2 Samhällsbyggnadsnämnden har vid sin prövning av ärendet tillämpat fel lag. 3.3 Initialt förbisåg Samhällsbyggnadsnämnden helt och hållet problematiken kring att en ny plan- och bygglag hade trätt i kraft efter det att den i ärendet aktuella överträdelsen hade skett, men före det att avgiftsärendet hade inletts. Efter påpekande från FKA uppmärksammades frågan och Samhällsbyggnadsnämnden fann, med hänvisning till övergångsbestämmelserna till Plan och Bygglagen (2010:900), i fortsättningen PBL, 3 och 16 och med hänvisning till Didon m.fl. Plan och bygglagen En kommentar, att PBL skulle tillämpas och inte den äldre Plan- och Bygglagen (1987:10), i fortsättningen äpbl. Samhällsbyggnadsnämndens rättskällehantering, där man synes ha förlitat sig mer på Didons kommentar än på lagtext, förarbeten och praxis, är tveksam och slutsatsen är felaktig. 3.4 Samhällsbyggnadsnämnden hänvisar i sitt beslut till 16 i ikraftträdande- och övergångsbestämmelserna till PBL ( Övergångsbestämmelserna ), samt till Didons kommentar till bestämmelsen. Övergångsbestämmelsen avser dock endast instansordningen och är irrelevant för frågan om vilken lag som ska tillämpas i materiellt hänseende i det aktuella ärendet. 3.5 Samhällsbyggnadsnämnden hänvisar vidare till Övergångsbestämmelserna 3, men utan att närmare redogöra för hur bestämmelsen har tillämpats. I aktuell övergångsbestämmelse anger att när en överträdelse, precis som i det aktuella fallet, har inträffat före den 2 maj 2011, ska äpbl tillämpas, om inte bestämmelserna i PBL leder till en lindrigare påföljd.. Samhällsbyggnadsnämnden har dock överhuvudtaget inte prövat huruvida PBL 3

4 eller äpbl ger den lindrigaste påföljden, vilket man alltså rätteligen borde ha gjort. 3.6 Såsom närmare kommer att utvecklas för nedan, ska enligt äpbl överhuvudtaget inte någon avgift utgå i det aktuella ärendet, eller i vart fall ska en sådan avgift jämkas till ett väsentligt lägre belopp än Samhällsbyggnadsnämnden har beslutat om. Skäl saknas således att, i strid med huvudregeln i Övergångsbestämmelserna 3, tillämpa PBL. Istället skulle äpbl ha tillämpats i det aktuella fallet. 3.7 Härtill har Samhällsbyggnadsnämnden åberopat en bestämmelse i PBL, som överhuvudtaget inte är tillämplig i den situation som nu är för handen. Den paragraf i Plan- och bygglovsförordningen (2011:338), i fortsättningen PBF, som Samhällsbyggnadsnämnden hänvisar till, PBF 9 kap 6, avser den situationen att bygglov överhuvudtaget inte sökts. I det aktuella fallet hade bygglov sökts, men ännu inte beviljats. Vid dessa förhållanden är PBF 9 kap 6 inte tillämplig. Möjligen hade PBF 9 kap 20 kunnat tillämpas, vilket skulle ha lett till en lägre schablonavgift; Samhällsbyggnadsnämndens slutsats att tillämpningen av 9 kap 20 och 21 PBF förutsätter att bygglov ska ha meddelats är felaktig. 3.8 Även här har Samhällsbyggnadsnämnden uppvisat brister i sin rättskällehantering, då man synes ha tolkat vad som står i Didons kommentar istället för vad som står i lagtexten. 3.9 Om Samhällsbyggnadsnämnden hade tillämpat korrekt lag, d.v.s. äpbl, skulle någon avgift inte ha utgått. I vart fall skulle avgiften ha bestämts till ett lägre belopp än kr. Felet bör föranleda Länsstyrelsen att efterge eller jämka utdömd avgift. Om Länsstyrelsen anser sig förhindrad att göra en sådan prövning i sak, eftersom Samhällsbyggnadsnämnden inte har redovisat om och isåfall hur man har prövat ärendet enligt äpbl, ska ärendet återförvisas till Samhällsbyggnadsnämnden för en förnyad prövning i sak enligt tillämplig lagstiftning. Påföljd vid tillämpning av äpbl 3.10 Som anges ovan ska äpbl tillämpas i ärendet, eftersom överträdelsen begicks före den 2 maj 2011 och eftersom det inte är visat att en tillämpning av PBL skulle medföra en lindrigare påföljd Enligt äpbl 10 kap 4 ska byggnadsavgift uppgående till visst belopp tas ut under vissa förutsättningar. Om överträdelsen är ringa, får byggnadsavgiften bestämmas till ett lägre belopp eller helt efterges vilket framgår av samma paragraf sista stycket. 4

5 3.12 Beträffande rekvisitet ringa framgår följande av förarbetena (proposition 1985/86:1 s.328) Inriktningen av de ändringar som nu bör göras ska enligt min mening vara att byggnadsnämnden får möjlighet att avstå från att ta ut byggnadsavgift för överträdelser som är bagatellartade eller kan jämställas med ordningsförseelser FKA menar att överträdelsen i det aktuella fallet måste betraktas som ringa och att därför inte någon byggnadsavgift ska utgå. Resonemanget att överträdelsen är ringa, kommer att utvecklas vidare nedan Vidare kan det, enligt äpbl 10 kap 7, tas ut en tilläggsavgift i tillägg till byggnadsavgiften under vissa förutsättningar och vissa beräkningsgrunder. Av sista stycket nämnda paragraf följer att avgiften får bestämmas till ett lägre belopp eller helt efterges om det finns särskilda skäl härför. FKA menar att sådana särskilda skäl är för handen i det aktuella fallet, och att avgiften därför bör i första hand efterges och i andra hand nedsättas Beträffande rekvisitet särskilda skäl framgår följande av förarbetena (proposition 1985/86:1 s. 331) I många fall innebär emellertid överträdelsen att den byggande inte söker bygglov till en i och för sig helt acceptabel byggnadsåtgärd. Det kan t.ex. vara fråga om en åtgärd som är förutsatt eller medgiven i en plan e.d. En vanlig situation är också att den byggande ger in en ansökan om lov och att han, efter att ha fått besked från byggnadsnämnden att han kan påräkna lov, påbörjar åtgärden innan lovet meddelats. I fall av detta slag är den byggandes underlåtenhet att invänta att bygglov lämnas vanligtvis att betrakta som en ordningsförseelse. Den leder som regel till att byggnadsavgift tas ut. Om tilläggsavgift därutöver ska tas ut är en fråga som i rättspraxis idag bedöms mycket olika. Att byggnadsavgiften har nedsatts kan givetvis vara ett skäl för domstolen att också nedsätta eller helt efterge tilläggsavgiften I rättspraxis har förseelsen att inte invänta bygglov i flera fall betraktats som en ordningsförseelse som kan utgöra särskilda skäl att helt efterge avgiften. Kammarrätten Göteborg, dom , mål , återger uttalanden i nämnda förarbeten s , och anför därefter (sid 3) att... den aktuella byggnadsåtgärden inte kan anses utgöra den typ av olovligt byggande som man i första hand haft för avsikt att bekämpa genom införandet av tilläggsavgiften, dvs. byggande som det är särskilt angeläget att motverka. Bygglov har även slutligen meddelats för den sökta åtgärden. NN:s underlåtenhet att före påbörjandet av åtgärden invänta bygglov får mot bakgrund härav närmast betraktas som en ordningsförseelse. Särskilda skäl ansågs föreligga för att helt efterge avgiften. Precis som i refererade rättsfall har Samhällsbyggnadsnämnden i FKA:s fall beslutat att medge bygglov i efterhand. Nedsättning av avgiften har i praxis även skett enbart på den grunden att bygglov beviljats i efterhand, se t.ex. Kammarrätten i Jönköping, mål nr , dom

6 3.17 FKA ansökte om bygglov den 28 februari På det aktuella området finns idag flera permanenta byggnader för tillfälliga boenden, se Bilaga 1, och tillfälliga bostadsmoduler har med stöd av tillfälliga bygglov uppförts på fastigheten i flera år (se, såvitt gäller det aktuella området, byggnadsnämndens i Östhammar kommun beslut den 24 april 1997 i Äbl samt beslut den 24 juni 1998 i Äbl ). FKA har aldrig tidigare nekats bygglov från kommunen för tillfälliga åtgärder på fastigheten. FKA förutsatte därför på goda grunder att man skulle få bygglov i enlighet med ansökan, och beviljades också mycket riktigt bygglov i efterhand vid nämndens sammanträde den 24 augusti Överträdelsen får mot den bakgrunden betraktas som en ordningsförseelse av mindre allvarlig karaktär Vid bedömningen av överträdelsens karaktär ska det vidare tillmätas betydelse att de uppförda byggnaderna är standardiserade typgodkända moduler som uppförts tillfälligt på en industrifastighet utan grannar. På området finns sedan tidigare permanenta korttidsbostäder Vidare bör beaktas att det var angeläget att FKA kunde uppföra barackerna i tid inför den kommande revisionen och att en fördröjning av revisionen skulle kunna få negativa konsekvenser. FKA ansökte om bygglov i februari 2011, så snart som det var klarlagt hur många personer som skulle komma att arbeta med revisionen och som behövde sitt boende ordnat genom FKA. Man trodde, baserat på tidigare erfarenhet, att bygglov skulle meddelas inom några veckor. Inte förrän i augusti 2011, d.v.s. nästan sex månader efter ansökan getts in till kommunen, beviljades dock bygglov Samhällsbyggnadsnämnden framhåller i sitt beslut som försvårande den stora yta som projektet avsett. Som anges i förarbetena till PBL kan man dock inte alltid koppla allvaret i en förseelse till hur stor area som är aktuell för projektet (prop 2009/10:170 sid 347) Vid bestämmandet av påföljdens storlek bör Länsstyrelsen också beakta att FKA, till följd av Samhällsbyggnadsnämndens felaktiga beslut, har åsamkats betydande rättegångskostnader, som man saknar rätt att kräva ersättning för inom ramen för Länsstyrelsens prövning. Redan denna omständighet är en kännbar konsekvens för FKA av dess felaktiga agerande att bygga baracker utan att invänta bygglov Vidare bör beaktas de negativa mediala och ekonomiska konsekvenser som Östhammars kommuns agerande i ärendet medfört för FKA. Direkt efter Samhällsbyggnadsnämndens sammanträde gav Plankontorets chef en intervju i UNT där han kommenterade att FKA:s överträdelse varit grov. Vid detta tillfälle hade kommunens beslutsprotokoll inte justerats, än mindre kommunicerats med FKA. Tidningsintervjun följdes upp med en intervju i TV någon dag senare, och som sändes innan FKA hunnit få del av beslutet. Enligt 6 kap. 19 a kommunallagen (1991:900) ska en nämnds sammanträden hållas inom stängda dörrar när ärenden behandlas som innefattar myndighetsutövning. Bestämmelsen avser att skydda den enskilde som berörs av ärendet, och värdet av denna bestämmelse tillintetgörs om de kommunala tjänstemännen redogör för överläggningarna innan beslutet ens har kommunicerats till den enskilde i enlighet med förvaltningslagen. 6

7 3.23 Kommunens agerande har förorsakat FKA skada såtillvida att FKA saknat möjlighet att förbereda sig på den mediala uppmärksamhet som Planchefens uttalande förorsakat. Den mediala uppmärksamheten och avsaknaden av möjlighet att bemöta medias frågor har förorsakat FKA en imageskada. Den skada som FKA förorsakats med anledning av detta ska tillräknas FKA vid bedömandet av huruvida avgift ska utgå och till vilket belopp avgift ska utgå Avslutningsvis menar FKA att det vore orimligt om man skulle tvingas betala drygt 2,1 MSEK för en åtgärd, som lagstiftaren i och för sig tillåter (som ju det i efterhand beviljade bygglovet visar) Sammantaget finns, med stöd av äpbl, goda grunder för att helt efterge byggavgift såväl som tilläggsavgift. I vart fall ska avgiftens eller avgifternas belopp sättas ned i betydande mån Eftersom det inte kan uteslutas att byggsanktionsavgiften är en sådan sanktion av straffrättslig karaktär att artikel 6 i Europakonventionen är tillämplig, måste hänsyn tas till den s.k. oskuldspresumtionen i artikel 6.2. Den enskilde bör inte åläggas en orimlig bevisbörda för att undgå avgift. Samhällsbyggnadsnämnden har, med stöd av ett resonemang om vad som vore en rimlig bevisbörda i det aktuella fallet, tillämpat en presumtion om skuld, i strid med förarbetena till PBL och Europakonventionen Påföljd vid tillämpning av PBL 3.27 Även om Länsstyrelsen skulle finna att nya PBL ska tillämpas, så ska avgiften bestämmas till ett avsevärt lägre belopp än vad Samhällsbyggnadsnämnden har beslutat Av PBL 11 kap 51 framgår att byggsanktionsavgift ska utgå enligt föreskrifter meddelade av Regeringen. Vidare anges i 11 kap 52 samma lag att när avgiftens storlek bestäms, ska hänsyn tas till överträdelsens allvar och betydelsen av den bestämmelse som överträdelsen avser I proposition 2009/10:170 s. 347 betonas att fler parametrar än typen av överträdelse och storleken på tillbyggnaden måste beaktas för att få ett rättvist sanktionssystem. Vidare anges att det inte endast går att koppla byggsanktionsavgiften till prisbasbeloppet utan avgiften måste också vara differentierad, bl.a. beroende på projektets komplexitet Såsom PBF har utformats beräknas avgiftens storlek endast efter area och vilken bestämmelse som överträdelsen avser. Det strider emellertid mot lagtexten i 11 kap 52 att tillämpa PBF utan att samtidigt bedöma samtliga de omständigheter i det enskilda fallet, som har betydelse för överträdelsens allvar Det måste därför finnas utrymme, menar FKA, att tillmäta de omständigheter som anges ovan under punkterna betydelse också vid fastställandet av en eventuell byggsanktionsavgift enligt PBL Sammantaget ska alltså byggsanktionsavgiften, även vid en tillämpning av PBL, helt efterges eller i vart fall sättas ned med ett betydande belopp. 7

8 4. SÄRSKILT OM GRUNDEN FÖR INHIBITION 4.1 FKA menar, såsom anförts ovan, att det finns skäl att ändra Samhällsbyggnadsnämndens beslut. Samhällsbyggnadsnämndens rättstillämpning har skett i uppenbar strid med lag. 4.2 Det beslutade beloppet, drygt 2,1 MSEK, är ett synnerligen högt belopp att tvingas betala i avvaktan på länsstyrelsens upphävande av kommunens beslut. 4.3 FKA har medel att betala beloppet och det finns överhuvudtaget inte anledning att tro att FKA:s betalningsförmåga försämras om betalning anstår till dess Länsstyrelsen fattat ett slutligt beslut i saken. 5. BEVISNING Eftersom sakomständigheterna i målet torde vara ostridiga, åberopar FKA tillsvidare inte någon bevisning. 6. ÖVRIGT Rättegångsfullmakt utvisande undertecknades rätt att företräda sökanden i målet kommer att ges in till Länsstyrelsen inom kort. Som ovan Maria Ingelsson Anna Lindbäck Bilaga: 1. Karta över bostadsområdet, där byggnadsmodulerna har markerats 8