RIKTLINJER FÖR UPPHANDLING

Transkript

1 Antagen av Kommunstyrelsen RIKTLINJER FÖR UPPHANDLING

2 Innehållsförteckning 1. Allmänt Regelverk Miljöhänsyn och sociala hänsyn Miljöanpassad upphandling Energikrav vid upphandling Affärsetiskt förhållningssätt Mutor och jäv Ekonomisk brottslighet Etiska krav och klausuler Antidiskrimineringsklausul Meddelarskydd Ansvar, roller och uppgifter Upphandlingsfunktionen Sektorerna ansvarar för: Upphandlingsformer Upphandling under tröskelvärdena Upphandling över tröskelvärdena Elektronisk auktion Tröskelvärden Upphandlingsprocessen Ramavtal Ramavtal med en leverantör Ramavtal med flera leverantörer Tillämpning av villkoren Förnyad konkurrensutsättning Avtalsspärr Möjlighet begära ogiltighet av ingångna avtal Undantag från ogiltighet Upphandlingsskadeavgift på talan av Konkurrensverket Inköpscentraler

3 1. Allmänt Dessa riktlinjer skall jämte regelverk och upphandlingspolicy vara ett stöd i upphandlingsarbetet. 2. Regelverk Lagar och bestämmelser som påverkar upphandlingsverksamheten är bland annat LOU Lagen om offentlig Upphandling LUF Lagen om Upphandling i Försörjningssektorn LOV Lagen om Valfrihet Köplag Avtalslag Förvaltningslag Konkurrenslagstiftning Offentlighets- och sekretesslagstiftningen Brottsbalkens regler om mutor och bestickning Livsmedelslag Miljölagstiftning Arbetsmiljölag Medbestämmandelag Kommunens delegationsordning och attestreglemente Mer information finns på Konkurrensverket och på Kammarkollegiet 3. Miljöhänsyn och sociala hänsyn I LOU och LUF finns en målsättningsbestämmelse om att miljöhänsyn och social hänsyn bör beaktas där upphandlingens art motiverar detta. Bestämmelsen syftar till att uppmuntra upphandlande myndigheter och enheter att utnyttja de möjligheter att ta sådan hänsyn som finns i både LOU och LUF. 4. Miljöanpassad upphandling All upphandling ska stimulera leverantörer, konsulter och entreprenörer att ta fram miljöanpassade produkter och tjänster. Alla led; råvaror, produktion, transporter och avfall, ska tas med i beräkningen. Miljöanpassade produkter och tjänster ska användas för att identifiera och premiera de bästa miljöalternativen med bibehållen funktion i enlighet med de behov som ska tillgodoses. Miljöstyrningsrådet förvaltar och vidareutvecklar ett allmänt tillgängligt webbverktyg för ekologisk hållbar upphandling ( Vid upphandling ska ovanstående verktyg användas för att ställa möjliga miljökrav. Härryda kommun strävar efter att leverantörer ska ha god miljökunskap och ett systematiskt miljöarbete. 5. Energikrav vid upphandling För att minska energianvändningen i kommunens verksamhet är det viktigt att energiförbrukande utrustning och transporter som används är energieffektiva. Detta måste beaktas vid upphandling. Se kommunens energistrategi. 3

4 6. Affärsetiskt förhållningssätt Kommunen ska anlita leverantörer som har god affärsetik, följer lagar och förordningar, följer sina skyldigheter gentemot samhället, inte diskriminerar någon på grund av kön, ålder, etnisk härkomst, funktionshinder eller sexuell läggning. Kommunen ska uppfattas som en attraktiv och seriös kund hos sina leverantörer med korrekta och seriösa affärsmetoder. Det är mycket viktigt att företrädare för Härryda kommun uppträder på så sätt att tilltron och respekten för Härryda kommun som organisation bibehålls. Härigenom säkras hög leveransservice och kostnadseffektivitet. Säljbesök ska, om de är oanmälda, alltid avvisas och får aldrig leda till köp. Säljare skall i så hög grad som möjligt hänvisas till kommunens centrala upphandlingsfunktion. 7. Mutor och jäv Gåva eller förmån som kan påverka anställd i sin tjänsteutövning ska avvisas i enlighet med kommunens policy mot mutor och bestickning. Personal som deltar i upphandlingsprocessen får inte ha personliga engagemang eller intressen som riskerar att stå i konflikt med kommunens intressen. Jävsreglerna innebär att ett beslut kan riskera att bli ogiltigt på grund av att en anställd eller företrädare för kommunen har personliga intressen i det saken rör. Det åligger varje individ att anmäla till närmaste chef och avstå från handläggande om misstanke uppkommer om att sådan situation är förestående. 8. Ekonomisk brottslighet Kommunen ska vidta erforderliga åtgärder för att så långt som möjligt säkerställa att kommunen enbart anlitar seriösa företag som sköter sina ekonomiska åligganden i det land bolaget är registrerat. Observera att det enligt lagstiftningen föreligger skyldighet att i upphandling utesluta de leverantörer vars företrädare dömts för vissa brott (deltagande i kriminell organisation, bestickning, bedrägeri eller penningtvätt). För alla eventuella underleverantörer ska samma villkor gälla som för huvudleverantör. I samband med kvalificering av anbudsgivare ska kontroll ske av F- eller FA-skattsedel, moms och arbetsgivarregistrering samt eventuella skatteskulder. Vilka krav som får ställas framgår av gällande lagstiftning. Kontrollen bör ske fortlöpande under avtalsperioden. Inför en förlängning ska denna kontroll alltid göras. 9. Etiska krav och klausuler Avsikten med att ställa etiska krav är att få avtalsparter/leverantörer som respekterar grundläggande mänskliga rättigheter i sin verksamhet. Kommunen ska verka för att successivt öka antalet leverantörer som under hela avtalstiden tillhandahåller varor som uppfyller kriterierna för etisk märkning. Med etisk märkning avses märkning som säkerställer att produkterna framställs under arbetsförhållanden som är förenliga med ILO:s (International Labour Organization) åtta grundläggande konventioner i arbetslivet om: förenings- och förhandlingsrätt, nr 87 och 98 diskriminering och lika lön, nr 100 och 111 förbud mot tvångs- och slavarbete, nr 29 och 105 barnarbete/minimiålder, nr 138 och 182 Dessutom kan hänvisning av samma skäl ske till: FN:s barnkonvention, artikel 32 4

5 När det gäller varor som tillverkas i länder där förenings- och förhandlingsrätten är begränsad eller under utveckling ska leverantören medverka till att anställda får möta företagsledningen för att diskutera löne- och arbetsvillkor utan negativa konsekvenser. Vid upphandling med etiska krav kan detta redovisas som informationskrav eller som särskilt kontraktsvillkor i förfrågningsunderlaget och dessutom i själva avtalet. När krav på särskilt kontraktsvillkor ställs ska alltid uppföljning ske genom kontroll, inspektioner eller på annat sätt. 10. Antidiskrimineringsklausul Avsikten med en antidiskrimineringsklausul är att ytterligare sätta press på kommunens leverantörer att följa antidiskrimineringslagstiftningen genom att efterlevnaden av lagarna görs till en avtalsrättslig fråga. De upphandlingar som kan vara aktuella för antidiskrimineringsklausuler är tjänster samt byggnads- och anläggningsarbete som utförs i Sverige. Varor kan inte omfattas av en sådan klausul. Antidiskrimineringsklausulen ska redovisas som särskilt kontraktsvillkor i förfrågningsunderlaget och även i själva avtalet. 11. Meddelarskydd Vid upphandling av driftentreprenader skall i upphandlingen säkerställas att samtliga anställda, som arbetar i verksamhet som omfattas av entreprenaden, åtnjuter samma meddelarskydd som kommunalanställd personal. 12. Ansvar, roller och uppgifter Härryda kommun är enligt lagstiftningen en upphandlande myndighet. Mot marknaden är det av principiell betydelse att kommunen i sina upphandlingar uppfattas som en och samma organisation. Detta innebär att krav, villkor och förhållningssätt är lika i hela förvaltningen oberoende av vilken sektor som upphandlar. Kommunstyrelsen är enligt gällande reglemente kommunens verkställande organ för inköpspolitiken innefattande köp, leasing, hyra eller hyrköp av varor, tjänster och entreprenader för kommunens räkning. Det är kommunstyrelsens uppgift att leda och samordna kommunens inköp b.l.a. genom sektorsövergripande ramavtal, så att kommunens ekonomiska och övriga intressen tillvaratas. All upphandling och alla inköp ska präglas av ett totalkostnadstänkande Upphandlingsfunktionen Den centrala upphandlingsfunktionen är placerad på sektorn för teknik och försörjningsstöd, TOF, och har huvudansvaret för: att samordna och genomföra sektorsövergripande upphandlingar av varor och tjänster över beloppsgränserna för direktupphandling att utse leverantör och teckna ramavtal att genomföra sektorsspecifika upphandlingar av varor, tjänster och entreprenader i de fall sektorerna inte har erforderlig kompetens. att vara expertstöd till sektorerna inom upphandlingsområdet och utgöra konsultstöd vid sektorernas egna upphandlingar uppföljning och utvärdering av ramavtal att information om avtal och avtalsvillkor når avropsberättigade att kontinuerligt informera upphandlingsansvariga om förändringar i regelverk, policy och riktlinjer uppföljning av att regelverk, policy och riktlinjer följs ute i verksamheterna 5

6 att kontinuerligt rapportera till förvaltningens ledningsgrupp och kommunstyrelsen För att nå så bra resultat som möjligt vid upphandlingar är det viktigt att den samlade kompetensen tas till vara. Sektorerna skall därför vid begäran från Upphandlingsfunktionen utse referenspersoner med stor kännedom inom aktuellt upphandlingsområde. Referenspersonerna har ett kommunövergripande ansvar för sitt område och skall hålla sig ajour med utvecklingen Sektorerna ansvarar för: att vid upphandling säkerställa att gällande lagstiftning, reglemente och riktlinjer följs upphandlingar av byggentreprenader och anläggningsentreprenader att inför upphandlingar över tröskelvärdena (EU-upphandlingar) informera Upphandlingsfunktionen. att efter avtalstecknande lägga in sektorns ramavtal i kommunens avtalsdatabas 13. Upphandlingsformer 13.1 Upphandling under tröskelvärdena Direktupphandling Direktupphandling är upphandling utan krav på anbudsförfarande enligt LOU eller LUF. Kan tillämpas om det inte finns något ramavtal och om värdet av det som ska upphandlas inte överstiger 15 % av tröskelvärdet i LOU eller LUF eller om det finns synnerliga skäl, såsom brådska beroende på omständigheter som inte kunnat förutses och inte beror på den upphandlande enheten själv. Särskilda riktlinjer för direktupphandling utformas av förvaltningen. Förenklad upphandling Vid förenklad upphandling infordras skriftliga anbud genom annons i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. Alla leverantörer som ser annonsen har rätt att delta i upphandlingen. Anbudsinfordan och anbud skall vara skriftliga. De krav och kriterier som ställs på upphandlingsföremålet skall klart anges, rangordnas och viktas. Den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Underrättelse om tilldelningsbeslut, där alla anbudsgivare skall informeras om beslut om leverantör och skälen för detta innan avtal/beställning träder i kraft, ska lämnas. Urvalsupphandling Vid urvalsupphandling har alla leverantörer rätt att ansöka om att få lämna anbud. Den upphandlande enheten bjuder sedan in vissa av de sökande till anbudsgivning och får förhandla med en eller flera anbudsgivare. Detta motsvarar selektiv upphandling över tröskelvärdena. Vid urvalsupphandling skall en upphandlande enhet alltid annonsera ansökningsinbjudan i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. Anbudssökande skall ges skälig tid att lämna ansökningar och denna tid får aldrig vara kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska lämnas. B-tjänster Tjänster som oavsett värde upphandlas enligt 15 kapitlet LOU och LUF. 6

7 13.2 Upphandling över tröskelvärdena Upphandlingar över tröskelvärden skall annonseras i EU:s upphandlingsdatabas TED (Tenders Electronic Daily). Öppet förfarande Anbudsinfordran och anbud skall vara skriftliga. De krav som ställs på upphandlingsföremålet skall klart anges i en kravspecifikation. De kriterier som kommer att tillmätas betydelse vid anbudsutvärderingen skall också klart anges och rangordnas. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska lämnas. Selektivt förfarande Med selektivt förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer kan ansöka om att få delta men endast anbudssökande som inbjuds av den upphandlande enheten att delta får lämna anbud. Den upphandlande enheten bjuder genom annons in tänkbara leverantörer att ansöka om att få lämna anbud. En kvalificering görs av leverantörerna och därefter bjuder den upphandlande enheten in de utvalda leverantörerna att lämna anbud. Inga andra anbud än från de leverantörer som inbjudits får prövas av den upphandlande enheten. Förhandlingar med tänkbara leverantörer får inte ske. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska lämnas. Förhandlad upphandling Med förhandlat förfarande avses ett förfarande där den upphandlande enheten inbjuder utvalda leverantörer såsom vid selektivt förfarande och får förhandla om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Liksom vid selektivt förfarande sker först en kvalificering av leverantörerna. Därefter bjuder enheten in de kvalificerade leverantörerna att lämna anbud eller till förhandling. I vissa fall får förhandlat förfarande ske utan att föregående annonsering. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska lämnas. Konkurrenspräglad dialog Upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog är ett komplement till redan befintliga former av upphandling. Förfarandet präglas av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myndigheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Konkurrenspräglad dialog får användas när det är omöjligt att utforma någon mer exakt specifikation, samt i de fall när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Förfarandet är möjligt att använda när den upphandlande myndigheten i stort känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndigheten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt i form av t.ex. finansiering, rättsfrågor eller tekniska lösningar. Konkurrenspräglad dialog får användas oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska lämnas. 7

8 14. Elektronisk auktion Med elektronisk auktion avses en upprepad process med hjälp av elektroniska medel för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden och möjliggör en rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder. En elektronisk auktion får genomföras efter att en utvärdering av anbuden har gjorts. En elektronisk auktion är inte ett fullständigt upphandlingsförfarande utan kan ingå som en avslutande del i ett annat upphandlingsförfarande. Ett av de krav som ska vara uppfyllda för att elektroniska auktioner ska få användas är att kontrakt kan tilldelas direkt med ledning av resultatet av auktionen. Förfrågningsunderlaget och tilldelningskriterierna behöver därför fastställas med stor noggrannhet. Underrättelse om tilldelningsbeslut ska lämnas 15. Tröskelvärden Reglerna som är gemensamma för hela EU:s inre marknad gäller endast för upphandlingar över vissa värden, så kallade tröskelvärden. Det är främst här, vid de värdemässigt större upphandlingarna, som företagen väntas vara intresserade av att bevaka affärsmöjligheter och anbudsmarknader i andra länder än hemlandet, för att eventuellt lämna in ett anbud. Vid upphandling gäller olika bestämmelser i lagen beroende på om värdet beräknas vara över eller under tröskelvärdet. En upphandlande enhet ska beräkna värdet av en upphandling för att fastställa tröskelvärdet. Tröskelvärdet ska beräknas exklusive mervärdesskatt och för avtalets hela löptid. Även eventuella optioner och förlängningsklausuler ska räknas in som om de kommer att utnyttjas. Eventuella premier eller ersättningar som anbudssökande eller anbudsgivare kommer att erbjudas ska också räknas in. Upphandlingen får inte delas upp och beräkningsmetod får inte väljas i syfte att komma under tröskelvärdet. Upprepade upphandlingar av samma kategori varor och tjänster under ett budgetår ska sammanräknas. Nya tröskelvärden from Upphandlingar enligt LOU Euro SEK Varor, tjänster Byggentreprenader Upphandling enligt LUF Euro SEK Varor och tjänster Byggentreprenader Upphandlingsprocessen En offentlig upphandling inleds med en identifiering av ett behov och en analys av hur behovet kan tillgodoses. Därefter planeras upphandlingen och en beräkning av kontraktets totala värde ska göras. Beräkningen av värdet syftar till att fastställa hur kontraktets totala värde förhåller sig till tröskelvärdena som avgör vilka regler som skall tillämpas. Utförlig information finns på Ramavtal Med ramavtal avses enligt 5 kap. LOU ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod. 8

9 Ett ramavtal kan avse varor, tjänster eller byggentreprenader. Värdet av ett ramavtal ska beräknas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga de kontrakt som planeras under ramavtalets löptid (3 kap. 13 LOU). Reglerna i LOU beträffande ramavtal gäller såväl för upphandlingar över tröskelvärdena som för upphandlingar under tröskelvärdena. En upphandling som syftar till att den upphandlande myndigheten ska ingå ett ramavtal ska följa LOU:s bestämmelser. Särskilda regler gäller sedan för tilldelning av kontrakt (avrop) som görs utifrån ett ramavtal. Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får inte väsentligt avvika från villkoren i avtalet. Ramavtalets löptid ska vara max fyra år (inklusive options- och förlängningsklausuler) om det inte finns särskilda skäl (5 kap. 3 LOU). Särskilda skäl kan utgöras av t.ex. ett avgränsat projekt som beräknas pågå något längre tid än fyra år och som inte har någon naturlig fortsättning när projektet avslutats. Ett annat skäl kan vara att upphandlingen medför stora investeringar för leverantören som ska betala sig under avtalstiden. Ramavtal kan ingås antingen med en leverantör eller med flera leverantörer Ramavtal med en leverantör Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts med en enda leverantör tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet (5 kap. 4 LOU). Här finns möjlighet till skriftligt samråd (ej förhandling) med leverantören som kan lämnas möjlighet att precisera villkoren, t.ex. pris, om det är knutet till en prisjusteringsklausul eller att närmare ange vad en konsulttjänst ska avse eller hur en sådan tjänst ska utföras. Samrådet får inte ersätta tidigare inlämnade uppgifter, utan det ska på något sätt konkretisera tidigare lämnade uppgifter Ramavtal med flera leverantörer Om ett ramavtal ingås med flera leverantörer ska dessa vara minst tre, under förutsättning att det finns minst tre leverantörer som uppfyller kraven (5 kap. 5 LOU). Ramavtal som upphandlas enligt 15 kapitlet LOU får ingås med valfritt antal leverantörer. Information om beslut om att sluta ett ramavtal ska lämnas till anbudssökanden och anbudsgivare. En upphandling av ett ramavtal kan bli föremål för ansökan om överprövning och skadestånd. Vid ett ramavtal som ingåtts med flera leverantörer tilldelas kontrakt som grundar sig på ramavtalet antingen genom tillämpning av villkoren i ramavtalet (t.ex. rangordning) eller om alla villkor inte är fastställda i ramavtalet, efter en förnyad konkurrensutsättning Tillämpning av villkoren Tilldelning av ett kontrakt på grundval av ett ramavtal med flera leverantörer där alla villkor är fastställda, ska om inte särskilda skäl föranleder annat, ske i enlighet med en i ramavtalet fastställd rangordning eller annan anvisning. Även här finns möjlighet att komplettera villkoren inom ramen för avtalet i enlighet med vad som ovan angivits om skriftligt samråd vid avtal med en enda leverantör Förnyad konkurrensutsättning Blir det aktuellt med en förnyad konkurrensutsättning (5 kap. 7 LOU) ska den upphandlande myndigheten: skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet (begränsat till de leverantörer som är parter i avtalet), ge leverantörerna en tillräcklig tidsfrist för att inkomma med skriftligt anbud för varje enskilt kontrakt, 9

10 inte ta del av innehållet i mottagna skriftliga anbud innan svarstiden har löpt ut (omfattas av anbudssekretessen i 19 kap. 3 andra stycket offentlighets- och sekretesslagen), tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i förfrågningsunderlaget till ramavtalet. Villkoren i ramavtalet kan inte omförhandlas i den förnyade konkurrensutsättningen och inte heller kan krav som ställts i avtalet ändras eller bytas ut. Ändringar i sak av villkoren är således inte tillåtna. Om det är nödvändigt får dock villkoren som angetts i ramavtalet preciseras och kompletteras. Det är då fråga om att komplettera eller förfina villkoren i ramavtalet för att fånga upp särskilda omständigheter för att kunna fullgöra ett enskilt kontrakt. 18. Avtalsspärr När en upphandlande myndighet eller enhet har meddelat tilldelningsbeslut inträder en avtalsspärr, som är ett förbud mot att ingå avtal under viss tid. Om tilldelningsbeslutet meddelas till leverantörerna elektroniskt (t ex via e-post eller fax) gäller avtalsspärren i minst tio dagar. Om tilldelningsbeslutet meddelas på annat sätt (t ex via traditionellt brev), eller både elektroniskt och på annat sätt, gäller avtalsspärren i minst 15 dagar. Avtalsspärren räknas från och med dagen efter att meddelandet om tilldelningsbeslut har skickats. Avtalsspärrens längd måste alltid anges i underrättelsen om tilldelningsbeslutet. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan ålägga sig själv en längre avtalsspärr än tio respektive 15 dagar, men inte en kortare. I det fall myndigheten eller enheten i underrättelsen om tilldelningsbeslutet anger en längre avtalsspärr gäller denna, både som ett förbud mot att ingå avtal och som en bortre tidsgräns för när leverantör senast kan ansöka om överprövning av upphandlingen. Om en leverantör begär överprövning av en upphandling i förvaltningsrätten innan en gällande avtalsspärr har löpt ut, börjar en förlängd avtalsspärr att gälla automatiskt. Den förlängda avtalsspärren syftar till att möjliggöra en domstolsprövning av upphandlingar och innebär på motsvarande sätt som avtalsspärren ett förbud mot att ingå avtal. Det krävs inget särskilt yrkande från leverantören för att den förlängda avtalsspärren ska börja gälla i förvaltningsrätten. Den förlängda avtalsspärren gäller under målets handläggning i förvaltningsrätten och upphör att gälla tio dagar efter att domstolen har avgjort målet. I vissa situationer börjar ingen avtalsspärr att gälla, bl.a. vid direktupphandlingar och vid avrop från ramavtal. Upphandlande myndigheter och enheter kan emellertid i vissa situationer frivilligt iaktta en avtalsspärr för att undvika att ett ingånget avtal ska kunna ogiltigförklaras. Den förlängda avtalsspärren gäller bara i första instans, dvs. i förvaltningsrätten. I kammarrätt och i Regeringsrätten krävs ett formellt interimistiskt beslut från domstolen för att avtal inte ska kunna ingås innan överprövningen avslutats. Förvaltningsrätten kan i undantagsfall besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla. Om en upphandlande myndighet eller enhet tecknar kontrakt i strid med en avtalsspärr kan det leda till att kontraktet ogiltigförklaras och att myndigheten eller enheten åläggs att betala en upphandlingsskadeavgift. 19. Möjlighet begära ogiltighet av ingångna avtal Avtal mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska kunna ogiltigförklaras av domstol efter ansökan av leverantör. En talan om ogiltighet förs i allmän förvaltningsdomstol förvaltningsrätt, kammarrätt och Högsta förvaltningsdomstolen. 10

11 Avtal kan ogiltigförklaras vid otillåtna direktupphandlingar, dvs. när ett avtal har ingåtts med en leverantör utan att det skett någon annonsering, trots att avtalet rätteligen skulle ha föregåtts av ett annonserat förfarande enligt LOU eller LUF. Avtal kan även ogiltigförklaras om det har tecknats i strid med en avtalsspärr, förlängd avtalsspärr eller ett interimistiskt beslut. Om en ansökan om överprövning av en upphandling redan har hunnit göras innan avtalet ingås kan leverantören justera sin talan i målet till att avse ogiltighet av avtalet. Likaså kan kontrakt inom ett ramavtal, som tillkommit efter en förnyad konkurrensutsättning som har genomförts på ett felaktigt sätt, ogiltigförklaras om leverantören som begär överprövning har lidit eller kan komma att lida skada. Reglerna om ogiltighet omfattar alla former av ingångna avtal som normalt skulle ha föregåtts av ett upphandlingsförfarande. Avtal som inte omfattas av LOU eller LUF berörs inte av bestämmelserna om ogiltighet. Följden av att ett avtal ogiltigförklaras blir att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå. Om detta inte är möjligt ska förmögenhetsläget återställas. En leverantör som har ingått avtal med en upphandlande myndighet eller enhet som senare ogiltigförklaras kan ha rätt till skadestånd av myndigheten eller enheten Undantag från ogiltighet En upphandlande myndighet eller enhet kan genom en så kallad frivillig förhandsinsyn annonsera om sin avsikt att direktupphandla. Annonsen ska publiceras på motsvarande sätt som sedvanliga upphandlingsannonser. En avtalsspärr om tio eller 15 dagar löper efter publiceringen. Under denna period kan leverantörer begära överprövning av upphandlingen och avtal får inte tecknas mellan myndigheten eller enheten och leverantören. Om ingen ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten innan avtalsspärren har löpt ut, kan det direktupphandlade avtalet därefter inte ogiltigförklaras. Genom att i förväg öppet tillkännage sin avsikt att direktupphandla och iaktta en avtalsspärr kan upphandlande myndigheter och enheter således undvika att riskera ogiltigförklaring av direktupphandlade kontrakt. Vid avrop från ramavtal med förnyad konkurrensutsättning kan den upphandlande myndigheten eller enheten skicka en motiverad underrättelse om tilldelningsbeslutet till leverantörerna i ramavtalet och därefter iaktta en avtalsspärr. Om ingen ansökan om överprövning har kommit in till förvaltningsrätten innan avtalsspärren har löpt ut, kan avtalet därefter inte ogiltigförklaras. Om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse kan domstol besluta att avtalet får bestå även om avtalet har tillkommit genom en otillåten direktupphandling eller har tecknats i strid med en avtalsspärr, förlängd avtalsspärr eller ett interimistiskt beslut. Undantaget ska tillämpas restriktivt och det är den som åberopar undantag från ogiltighet som har bevisbördan för att det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Ekonomiska intressen med direkt koppling till avtalet i fråga, såsom kostnader för förseningar, nytt upphandlingsförfarande, byte av leverantör och rättsliga skyldigheter i samband med ogiltighet, ska normalt sett inte anses utgöra tvingande hänsyn till ett samhällsintresse. 20. Upphandlingsskadeavgift på talan av Konkurrensverket Ett nytt 17 kapitel är infört i LOU och LUF som ger Konkurrensverket befogenhet att föra talan i allmän förvaltningsdomstol att en upphandlande myndighet eller enhet ska åläggas att betala en så kallad upphandlingsskadeavgift, som är en sanktionsavgift som tillfaller staten. 11

12 Upphandlingsskadeavgift kan dömas ut om det har skett en otillåten direktupphandling, dvs. när ett avtal har ingåtts med en leverantör utan att det skett någon annonsering trots att avtalet rätteligen skulle ha föregåtts av ett annonserat förfarande enligt LOU eller LUF. Vid otillåten direktupphandling får Konkurrensverket själv avgöra om en ansökan om utdömande av upphandlingsskadeavgift ska ske, en så kallad fakultativ ansökan. Konkurrensverket måste ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift, en så kallad obligatorisk ansökan, om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet får bestå trots att det har tecknats i strid med en avtalsspärr eller förlängd avtalsspärr, eller om en domstol vid en överprövning av ett avtals giltighet har fastställt att avtalet rätteligen bör ha ogiltigförklarats, men att det får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett samhällsintresse. Upphandlingsskadeavgiften får inte överstiga tio procent av det aktuella upphandlingskontraktets värde och den maximala avgiften som kan dömas ut är tio miljoner kronor. Vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska någon avgift inte påföras. Avgiften får efterges om det föreligger synnerliga skäl. Upphandlingsskadeavgift kan, till skillnad från talan om ogiltighet, dömas ut vid otillåtna direktupphandlingar även om den upphandlande myndigheten eller enheten har genomfört en frivillig förhandsinsyn. Konkurrensverket får inte gå till domstol omedelbart efter att en otillåten direktupphandling har genomförts. De föreslagna reglerna är utformade så att det för ett och samma upphandlingskontrakt inte samtidigt ska kunna pågå mål om ogiltighet och mål om upphandlingsskadeavgift. Enligt huvudregeln har leverantörer sex månader på sig att ansöka om överprövning av direktupphandlade avtals giltighet, men i vissa situationer är leverantörers tidsfrist 30 dagar. Om ingen ansökan om ogiltighet görs av leverantör kan Konkurrensverket ansöka om utdömande av upphandlingsskadeavgift först när sexmånadersfristen respektive 30- dagarsfristerna har löpt ut. Om en ansökan om ogiltighet av avtal görs av leverantör måste Konkurrensverket istället invänta att detta mål har avgjorts och vunnit laga kraft innan en ansökan om upphandlingsskadeavgift får göras. Ansökan om upphandlingsskadeavgift ska om ingen leverantör ansökt om ogiltighet göras senast inom ett år från det att upphandlingskontraktet slöts. Om en leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet ska Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift göras inom sex månader från det att avgörandet i ogiltighetsmålet vunnit laga kraft. Den upphandlande myndighet eller enhet som ingått avtalet blir motpart till Konkurrensverket i mål om upphandlingsskadeavgift. Om domstolen bestämmer att en upphandlingsskadeavgift ska dömas ut ska den upphandlande myndigheten eller enheten med egna medel betala avgiften. 21. Inköpscentraler Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter eller för upphandlande enheter, eller medverkar vid en upphandling i egenskap av ombud åt 12

13 flera upphandlande myndigheter eller enheter. En upphandlande myndighet eller enhet ska få anskaffa byggentreprenader, varor eller tjänster med hjälp av en inköpscentral. 13