DOM Meddelad i Stockholm

Transkript

1 1 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM Meddelad i Stockholm Mål nr PMT PARTER Kärande Konsumentombudsmannen, Box 48, Karlstad Genom processföraren Carolina Andersson Svarande 1. STB Svenska Telebolaget AB, , c/o Svenska Elbolaget Försäljning AB, Box 9019, Karlstad 2. Johan Saxerud, , 4:E Villagatan 3, Karlstad 3. Tobias Malmsköld Östlund, , Drottninggatan 22 B, Karlstad DOMSLUT 1. a) förbjuder envar av STB Svenska Telebolaget AB, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund att vid telefonförsäljning av telefonabonnemang kräva betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt, b) förbjuder envar av STB Svenska Telebolaget AB, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund att telefonledes i försäljningssyfte kontakta konsumenter vars telefonnummer är antecknat i spärregistret "NIX-Telefon", c) ålägger envar av STB Svenska Telebolaget AB, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund att innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser hur ångerfristen beräknas, när den startar och slutar, samt att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, d) ålägger envar av STB Svenska Telebolaget AB, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund att vid telefonförsäljning alltid respektera den uppringdes önskan att avsluta samtalet, samt Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 8307 Rådhuset, måndag fredag Stockholm Scheelegatan 7 E-post: stockholms.tingsratt@dom.se 08:00 16:00

2 2 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT e) ålägger envar av STB Svenska Telebolaget AB, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund att vid telefonförsäljning, innan avtal ingås, korrekt och tydligt informera konsumenten om samtliga tillkommande avgifter. 2. förenat förbuden och åläggandena enligt p. 1 för envar av STB Svenska Telebolaget AB, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund med ett vite på 1 miljon kr. 3. Vad har beslutat i p. 1 och 2 ska med upphävande av Stockholms tingsrätts beslut den 28 juni och 13 oktober 2016 gälla trots att denna dom inte vunnit laga kraft. 4. ålägger STB Svenska Telebolaget AB att betala en marknadsstörningsavgift på kr. 5. Vad Stockholms tingsrätt beslutat den 11 mars 2016 om kvarstad på STB Svenska Telebolaget AB:s egendom ska bestå på så mycket av bolagets egendom som svarar mot att en marknadsstörningsavgift på kr kan antas bli täckt vid utmätning. I den del kvarstaden består gäller det en månad efter det att denna dom vunnit laga kraft. häver kvarstaden i återstående del. 6. STB Svenska Telebolaget AB, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund ska solidariskt ersätta Konsumentombudsmannen för rättegångskostnad med kr jämte ränta enligt 6 räntelagen från denna dag till dess betalning sker

3 3 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT BAKGRUND STB Svenska Telebolaget AB (Telebolaget) bildades januari 2015 för att bedriva trådbunden och trådlös telekommunikation. Johan Saxerud är styrelseledamot i bolaget. Tobias Malmsköld Östlund var styrelsedamot i bolaget under tiden den 2 februari 2015 till den 15 februari Telebolaget bedrev verksamhet genom att huvudsakligen via telefon sälja telefonabonnemang till konsumenter. Konsumentverket fick från oktober 2015 fram till och med mars 2016 in drygt 100 anmälningar med klagomål mot bolagets marknadsföring. Konsumentombudsmannen (KO) yrkade den 10 mars 2016 att Stockholms tingsrätt, utan Telebolagets hörande, skulle besluta om kvarstad på så mycket av bolagets egendom att ett anspråk på betalning av en marknadsstörningsavgift kunde antas bli täckt vid utmätning. KO gjorde gällande att det fanns sannolika skäl för att Telebolaget skulle komma att åläggas en marknadsstörningsavgift samt att det skäligen kunde befaras att bolaget på visst sätt skulle undandra sig att betala avgiften. Tingsrätten biföll den 11 mars 2016 KO:s yrkande om kvarstad men bestämde kvarstadsbeloppet till kr; ett lägre belopp än KO yrkat. KO väckte den 12 april 2016 talan mot Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund. KO yrkade att bolaget skulle betala en marknadsstörningsavgift samt att bolaget Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund skulle förbjudas att vid telefonförsäljning använda vissa angivna marknadsföringsåtgärder samt åläggas att vid marknadsföringen lämna viss angiven information. KO yrkade att förbuden och åläggandena skulle förenas med ett s.k. löpande vite samt att de skulle gälla omedelbart och till frågorna avgjorts.

4 4 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT Tingsrätten beslutade den 28 juni och 13 oktober 2016 att, för tiden till dess frågorna avgjorts eller annat beslutats, vid löpande vite förbjuda Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund att vid telefonförsäljning använda vissa marknadsföringsåtgärder samt ålägga dem att vid marknadsföringen lämna viss information. beslutade den 30 november 2016 att ändra beslutet om kvartstad till att avse ett kvarstadsbelopp på kr Vid ett sammanträde för muntlig förberedelse, vid vilket varken Telebolaget eller Johan Saxerud var närvarande, lade domstolen ur handlingarna fram vad de tidigare anfört. Tobias Malmsköld Östlund, som deltog i sammanträdet via telefon, anförde att han inte hade något med Telebolaget att göra och att han, i vart fall, ställde sig bakom bolagets talan. Vid sammanträdet meddelade domstolen att den övervägde att avgöra målet efter skriftlig handläggning. Tobias Malmsköld Östlund förordade skriftlig handläggning. Inom ramen för den fortsatta förberedelsen i målet återkallade KO yrkandet att förbuden och åläggandena mot för svarandena ska vara förenade med löpande vite. KO justerade yrkandet om marknadsstörningsavgift för Telebolaget till kr. Vid fortsatta överväganden om sättet för målets avgörande menade KO att målet kan avgöras utan huvudförhandling. Telebolaget och Johan Saxerud återkallade en begäran om huvudförhandling. Domstolen gav därefter svarandena tillfälle att skriftligen slutföra talan. Johan Saxerud uppgav därefter, för bolaget och för egen del. att han på grund av sjukdom inte kunde slutföra Telebolagets och sin talan. Domstolen fann, i frånvaro av utredning från Johan Saxerud om att sjukdomen utgjorde laga förfall, inte skäl mot fortsatt handläggning av målet.

5 5 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT Målet har företagits till avgörande utan huvudförhandling. YRKANDEN KO har yrkat att a) förbjuder Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund vardera att vid telefonförsäljning av abonnemang kräva betalning för tjänst som konsumenten inte har beställt, b) förbjuder Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund vardera att telefonledes i försäljningssyfte kontakta konsumenter vars telefonnummer är antecknat i spärregistret "NIX-Telefon", c) ålägger Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund vardera att innan avtal ingås per telefon och snarast efter att avtal ingåtts, lämna korrekt, klar och begriplig information till konsumenten om dennes rätt att ångra avtal såvitt avser hur ångerfristen beräknas, när den startar och slutar, samt att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätt och var detta formulär finns, d) ålägger Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund vardera att vid telefonförsäljning alltid respektera den uppringdes önskan att avsluta samtalet, samt e) ålägger Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund vardera att vid telefonförsäljning, innan avtal ingås, korrekt och tydligt informera konsumenten om samtliga tillkommande avgifter. KO har yrkat att förbuden och åläggandena förenas med ett vite till ett bestämt belopp. KO har att Telebolaget ska betala en marknadsstörningsavgift med kr. KO har även yrkat att beslutet om kvarstad den 11 mars 2016 ska bestå en månad efter att dom meddelats i målet.

6 6 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund har, under förberedelsen av målet, bestritt yrkandena. KO, Telebolaget och Johan Saxerud har yrkat ersättning för rättegångskostnader. GRUND FÖR TALAN KO Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund bedrev under tiden hösten 2015 till mars 2016 telefonförsäljning av telefonabonnemang och använde sig därvid at otillbörlig marknadsföring i följande avseenden. Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund var under tid styrelseledamöter i bolaget. marknadsföringslagen. Fakturering utan föregående beställning Telebolaget krävde betalning för abonnemang som konsumenten inte har beställt. En sådan marknadsföringsåtgärd är under alla förhållanden otillbörlig. Kontakt med konsumenter som anslutit sig till NIX-registret Telebolaget kontaktade konsumenter per telefon trots att konsumentens telefonnummer är antecknat i spärregistret NIX-Telefon. Konsumenten har genom att ansluta sig till NIX-registret tydligt motsatt sig marknadsföring per telefon. Att ringa säljsamtal till NIX-registrerade nummer strider mot god marknadsföringssed och är dessutom otillbörligt eftersom det i märkbar mån eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Information om ångerrätten Telebolaget utelämnade eller lämnade felaktig information om konsumentens ångerrätt såväl innan (påstått) avtal träffas, i säljsamtalet, som i handling som skickats till konsumenten efter (påstått) avtalsslut. Information om konsumentens ångerrätt är

7 7 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT väsentlig. Att information utelämnats och att konsumenter fått felaktig information har vilselett konsumenter, och det har påverkat deras förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Önskan att avsluta telefonsamtalet Telebolaget ringde säljsamtal till konsumenter som velat avsluta samtalet en bit in i ljudinspelningen utan att detta har respekterats av telefonförsäljaren. Att underlåta att respektera den uppringdas önskan om att avsluta samtalet när så uttrycks av konsumenten strider mot Swedmas (Swedish Direct Marketing Association) etiska regler för försäljning och marknadsföring via telefon till konsument och därmed mot god marknadsföringssed. Marknadsföringen är dessutom otillbörlig eftersom den i märkbar mån eller sannolikt påverkat konsumenten förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Prisinformation Telebolaget informerade om tillkommande kostnader såsom t.ex. samtalsavgifter, fakturaavgift, avgift för prisgaranti och kostnad för nummerpresentatör. Att underlåta att informera om sådana kostnader innebär ett vilseledande utelämnande av väsentlig information och har sannolikt påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Ansvar för Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund bidrog till Telebolagets marknadsföring. Johan Saxerud är styrelseledamot och VD. Tobias Malmsköld Östlund hade samma position i företaget mellan den 2 februari 2015 till den 15 februari Båda får därför anses ha haft ett sådant bestämmande inflytande över bolagets verksamhet under perioder när överträdelser skett att de kan åläggas ett personligt ansvar för bristerna i marknadsföringen. Genom andra uppdrag i olika bolag inom telemarketingbranschen måste de anses vara väl insatta i vilka regler som gäller. De måste länge ha känt till och förstått att marknadsföringen vari otillbörlig men trots

8 8 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT detta, och trots att de genom sitt bestämmande inflytande hade möjlighet att rätta till bristerna i marknadsföringen, valde de att låta denna fortsätta. Marknadsstörningsavgift Överträdelserna är reglerade under lagrum som är kopplade till sanktionen marknadsstörningsavgift. Överträdelserna har begåtts uppsåtligen eller av oaktsamhet. Telefonförsäljningen riktade sig mot en extra svag grupp, äldre och i flera fall sjuka, Konsumenter vilket motiverar att marknadsstörningsavgift döms ut. Bolagets marknadsföring riskerar att minska tilliten till en bransch och försäljningskanal som redan har lågt förtroende. Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund Förbuden och åläggandena Telebolaget krävde inte betalning utan konsumenternas beställning. De konsumenter som fakturerades hade ingått avtal med bolaget. Telebolaget kontaktade inte konsumenter som avböjt kontakt från bolaget. Bolaget respekterade konsumenters önskan att få avsluta ett samtal. Telebolagets ansvariga hade skapat rutiner för de anställda att följa. Av dessa framgick att kontroller ska ske mot NIX-registret innan konsumenter kontaktas. Genom att upprätta handlingsregler för säljarna gjorde Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund vad som rimligen kan krävas för att tillgodose att kontakten med konsumenterna skedde på ett korrekt sätt. Skulle domstolen ändå finna att konsumenter kontaktats, trots att de avböjt sådan kontakt, ska de fåtal anmälningar som uppgetts vägas mot det stora antal konsumenter som kontaktades utan att det uppstått klagomål. Eventuella otillbörliga samtal torde utifrån en sådan jämförelse understiga en procent. Telebolagets säljare lämnade korrekt information om ångerrätten och prisinformation.

9 9 STOCKHOLMS TINGSRÄTT DOM PMT Teleboaget. Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund hade genom att ha upprättat handlingsregler för säljarna samt genom att göra kontroller av ljudfiler från samtalen gjort allt som rimligen kan krävas för att tillse att informationen lämnades. De av KO påstådda fallen med otillbörlig marknadsföring är mycket få i relation till marknadsföringens omfattning. I kombination med de åtgärder som vidtogs och den förhållandevis ringa omfattningen av problemet ställt mot de effekter ett förbud skulle få, skulle det strida mot proportionalitetsprincipen att besluta om förbud och åläggande. I vart fall finns det inte skäl att förena eventuella förbud och ålägganden med vite. Det finns heller inget behov av att besluta om förbud och åläggande förenat med vite eftersom Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund var villiga rätta otillbörlig marknadsföring. Vite Det saknas anledning att befara att Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund kommer att upprepa påtalade överträdelser i framtiden varför vite inte är nödvändigt. Marknadsstörningsavgift Om domstolen skulle finna att Telebolagets marknadsföring var otillbörlig så skedde den i vart fall inte med uppsåt eller av vårdslöshet. Det föreligger dessutom redan en stor misstro till telefonförsäljning bland konsumenterna. Telebolagets telefonförsäljning utgjorde en mycket liten del av den totala försäljningen via telefon i Sverige. Det saknas alltså grund för att döma ut marknadsstörningsavgift. Telebolagets agerande har heller inte verkat störande på marknaden. Vid bestämmande av marknadsstörningsavgiften ska hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen var och hur läge den pågått. Hänsyn ska även tas till omfattningen av den

10 skada som den påstådda överträdelsen har orsakat konsumenter. I detta fall erbjöd Telebolaget konsumenterna ett telefonabonnemang till lägre pris än konsumenterna haft tidigare. Marknadsföringen har således inte inneburit någon, eller i vart fall en ringa, ekonomisk skada för konsumenterna. 10 Telebolaget bildades Omsättningen i bolaget under 2015 var drygt kr. Efter januari 2016 tog Telebolaget inte emot fler kunder. En marknadsstörningsavgift ska i vart fall efterges. Telebolaget gjorde allt som rimligen kunde krävas för att förhindra en otillbörlig marknadsföring. DOMSKÄL Inledningsvis Av utredningen framgår att Telebolaget under 2015till mars 2016 bedrev verksamhet genom att via telefon sälja telefonabonnemang till konsumenter. Under den tiden var Johan Saxerud respektive Tobias Malmsköld Östlund ledamöter i bolagets styrelse. Enligt vad Telebolaget uppgett ringdes under den påtalade tiden cirka samtal till konsumenter. Bolaget fick vid telefonförsäljningen cirka7 500 ordrar. Av en resultatrapport för tiden den 1 februari till den 31 december 2015 framgår att bolagets omsättning uppgick till kr. Konsumentverket tog från oktober 2015 emot omkring 100 anmälningar avseende Telebolagets marknadsföring. Marknadsföringen riktade sig, enlig vad KO anfört, mot äldre personer. Anmälningarna var i de flesta fall gjorda av anhöriga eller av konsumentvägledare. Anmälningarna handlade om att konsumenten i telefonsamtalet blivit utlovad och tackat ja bara till information för påseende men i stället fått en orderbekräftelse samt en faktura. När konsumenten ringt för att annullera ordern fick

11 denne beskedet att det var för sent. KO uppmärksammade i sammanhanget även att bolaget brutit mot andra bestämmelser i marknadsföringslagen och lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler (2005:59). 11 Telebolaget upphörder, enlig egen uppgift, i januari med sin telefonförsäljning och tog inte emot nya kunder. Utredningen ger, enligt, vid handen att Telebolaget under 2015 till mars 2016 bedrivit telefonförsäljning av telefonabonnemang med inriktning mot äldre personer. Marknadsföringen har föranlett ett flertal anmälningar och klagomål om marknadsföringen till KO. Telebolaget synes därefter ha upphört med sin verksamhet att sälja telefonabonnemang till konsumenter. Frågorna i målet är om Telebolagets tidigare marknadsföring var otillbörlig och bolaget och Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund, som medansvariga, ska förbjudas fortsätta med påtalade marknadsföringsåtgärder samt om bolaget ska åläggas att betala en marknadsstörningsavgift för otillbörlig marknadsföring. Förbud och ålägganden? Rättsliga utgångspunkter Av 3 marknadsföringslagen framgår att med marknadsföring avses bl.a. åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter. Marknadsföring ska överensstämma med god marknadsföringssed (5 marknadsföringslagen). Med god marknadsföringssed avses god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkte och tjänster (3 ). Marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut (6 lagen).

12 12 Enligt 7 marknadsföringslagen får en näringsidkare inte använda sig av aggressiv marknadsföring. Sådan marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Sådan aggressiv marknadsföring som anges i punkterna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG (den s.k. svarta listan) vilken gäller som lag i Sverige är alltid att anse som otillbörlig. Enligt punkten 29 är det en aggressiv affärsmetod att kräva betalning för produkter och tjänster som näringsidkaren tillhandahållit men konsumenten inte beställt. Av 19 och 21 marknadsföringslagen framgår att en näringsidkare vid marknadsföring får använda telefon för kommunikation om inte den fysiska personen tydligt motsatt sig det. Av 10 tredje stycket marknadsföringslagen följer att en näringsidkare inte får utelämna väsentlig information i marknadsföringen av sin egen näringsverksamhet eller annans näringsverksamhet. Med vilseledande utelämnande avses även sådana fall när den väsentliga informationen ges på ett oklart, obegripligt, tvetydigt eller annat olämpligt sätt. Enligt 2 kap , 3 första stycket och 4 lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler ska näringsidkaren ge information om ångerrätten. Om näringsidkaren inte ger sådan information ska marknadsföringslagen tillämpas genom att informationen ska anses vara väsentlig enligt 10 tredje stycket marknadsföringslagen. Av prisinformationslagen (2004:347) följer att prisinformation ska vara korrekt och tydlig. Om det kan tillkomma avgifter och andra kostnader ska det anges särskilt (10 ). Om näringsidkaren inte lämnar information tillämpas också marknadsföringslagen på så sätt att prisinformation ska anses vara väsentlig enligt 10 tredje stycket marknadsföringslagen,

13 13 Enligt 8 marknadsföringslagen är marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 10 att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Den omständigheten att antalet anmälningar eller klagomål mot en näringsidkares marknadsföring kan vara få i förhållande till verksamhetens omfattning innebär inte enligt praxis att näringsidkarens marknadsföring kan bedömas som vederhäftig. Även om bara en liten andel av marknadsföringen är otillbörlig utgör sådana åtgärder överträdelse av marknadsföringslagen och kan utlösa de sanktioner för otillbörlig marknadsföring som anges i marknadsföringslagen. En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får, enligt 23 marknadsföringslagen förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Enligt 24 marknadsföringslagen får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information. Ett förbud eller ett åläggande får meddelas också mot den som är anställd hos näringsidkaren eller någon annan som handlar på dennes vägnar. Ett förbud och ett åläggande ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (26 marknadsföringslagen). Den omständigheten att marknadsföringen upphört hindrar, enligt praxis, inte att marknadsföringsåtgärder som var otillbörliga kan förbjudas eller att ålägganden meddelas samt att Telebolaget ska betala en marknadsstörningsavgift för den otillbörliga marknadsföringen. Fakturering utan beställning KO har anfört att Telebolaget krävt konsumenter på betalning för teleabonnemang som de inte beställt och att anmälningarna handlar dels om konsumenter som varken avsett, uppfattat eller förstått att de ingått ett köpeavtal, dels om konsumenter som i telefon-

14 samtalet blivit utlovade och tackat ja endast till information för påseende men istället fått en orderbekräftelse och en faktura. 14 KO har som bevisning åberopat fyra anmälningar och fyra ljudfiler från telefonsamtal mellan Telebolaget och konsumenterna. Anmälningarna och ljudfilerna ger, enligt Patent- marknadsdomstolen, stöd för KO:s påstående att någon överenskommelse inte träffats mellan försäljarna och konsumenterna men att konsumenterna ändå tillställts fakturor för betalning av telefonabonnemang. Enligt domstolen innebär den säljmetod som Telebolaget använt att bolaget i nära anslutning till påstådd beställning tillhandahållit produkten (telefonbonnemanget) och då krävt betalning; dvs. fråga har i realiteten varit att kräva betalning för levererade men obeställda produkter. En sådan metod utgör en s.k. svartlistad affärsmetod enligt punkt 29 i svarta listan och är därmed otillbörlig. Det är i vart fall mot en vedertagen norm, och därmed mot god affärssed, att kräva betalning för en vara eller en tjänst som konsumenten inte beställt. Ett sådant förfarande, särskilt om det, som i detta fall, riktar sig mot äldre personer, torde sannolikt innebära att det påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringsmetoden är också av detta skäl att se som otillbörlig. Kontakt med konsumenter som anslutit sig till NIX-registret KO har gjort gällande att Telebolaget i sin marknadsföring kontaktat konsumenter per telefon trots att konsumentens telefonnummer antecknats i det s.k. spärregistret NIXtelefon. Telebolaget har invänt att bolaget inte kontaktat konsumenter som antecknats i NIXregistret. Om så skett har det enligt bolaget skett i ett fåtal fall som får vägas mot det stora antal konsumenter som kontaktas utan att det uppstått klagomål. KO har som bevisning åberopat en lista med namn och telefonnummer på konsumenter som enligt KO har kontaktats av Telebolaget trots att deras telefonnummer registrerats

15 i NIX-registret. Bevisningen, tillsammans med en anmälning som åberopats under Fakturering utan föregående beställning ger, enligt domstolen, stöd för att Telebolaget trots spärrregistrering har kontaktat konsumenter per telefon. 15 Enligt 21 marknadsföringslagen får en näringsidkare inte använda sig av telefon för sin marknadsföring om den fysiska personen tydligen motsatt sig det. I förarbetena till bestämmelsen anges som exempel att någon tydligt har motsatt sig viss marknadsföringsmetod genom att denne har gjort en anmälan till ett befintligt spärregister (jfr prop. 1999/2000:40 s. 41). Att i marknadsförings- och försäljningssyfte kontakta konsumenter trots att dessa är med i spärregistret NIX- Telefon innebär en överträdelse av 21 marknadsföringslagen. Att kontakta konsumenter trots att de finns i NIX-registret strider också mot vad som gäller enligt NIX-registrets regler och mot riktlinjer avseende god sed vid telefonförsäljning som ställts upp av föreningen SWEDMA; Swedish Direct Marketing Association. Metoden strider därmed också enligt - mot god marknadsföringssed. Utredningen i målet får sägas visa att förfarandet i detta fall sannolikt påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut varför marknadsföringen också är otillbörlig. Information om ångerrätten KO har gjort gällande att Telebolaget inte lämnat den information om s.k. ångertätt som bolaget enligt distansavtalslagen är skyldig att lämna. Enligt KO har bolaget brustit i sin informationsskyldighet genom att telefonförsäljaren i samtliga ljudfiler endast sagt "enligt lag har du fjorton dagars ångerrätt" samt att i bekräftelsebrev som skickats till konsumenter utelämna information om ångerrätten, hur ångerfristen beräknas och att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätten och var detta formulär finns. Telebolaget har menat att information lämnat. Om det inte skett var det i strid mot bolagets regler för säljarna och därför inte något som bolaget kan hållas ansvarigt för.

16 Av 2 kap. 2 första stycket 9 lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler följer att näringsidkaren ska ge konsumenten information om och under vilka förutsättningar det finns en ångerrätt, tidsfristen och övriga villkor för ångerrätten, hur ångerrätten utövas samt att det finns ett standardformulär för utövande av ångerrätten och hur konsumenten kan ta del av det. Enligt 2 kap. 3 distansavtalslagen ska, om det är fråga om ett distansavtal, informationen ges klart och begripligt. Enligt 2 kap. 4 distansavtalslagen ska näringsidkaren, när ett distansavtal ingåtts, inom rim-lig tid ge konsumenten en bekräftelse på avtalet. Bekräftelsen ska ges i en läsbar och varaktig form och innehålla den information enligt 2 som inte redan getts i sådan form. Enligt 2 kap. 6 distansavtalslagen ska bestämmelserna i marknadsföringslagen, med vissa undantag, tillämpas om näringsidkaren inte lämnar information enligt 2-4 distansavtalslagen och sådan information ska anses väsentlig enligt 10 tredje stycket marknadsföringslagen. 16 KO har som bevisning åberopat ljudfiler samt bekräftelsebrev. Av denna framgår, enligt, att Telebolaget inte lämnat den fullständiga information om ångerrätten som bolaget enligt distansavtalslagen är skyldig att lämna. Bolagets information i detta hänseende har inskränkt sig till ett muntligt besked om att konsumenten har "fjorton dagars ångerrätt". Telebolagets bristande information om ångerrätten innebär därmed att bolaget, i strid mot 10 tredje stycket marknadsföringslagen, utelämnat väsentlig information i marknadsföringen i sin verksamhet. För att en sådan åtgärd ska betraktas som otillbörlig förutsätts enligt 8 marknadsföringslagen att den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Enligt domstolens mening är det i vart fall sannolikt att utelämnad och bristfällig information om ångerrätten påverkat den genomsnittlige mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Telebolagets underlåtenhet att lämna information om ångerrätten utgör därför otillbörlig marknadsföring.

17 17 Önskan att avsluta telefonsamtalet KO har hänvisat till att det avvedertagen branschpraxis (Swedmas etiska regler) framgår att ene telefonförsäljare alltid ska respektera den uppringdes önskan att när helst få avsluta samtalet. KO har i detta sammanhang åberopat två ljudfiler från samtal med äldre konsumenter av vilka framgår att konsumenterna tydligt bad att få avsluta samtalen utan att detta respekterades av telefonförsäljaren. Ljudfilerna ger, enligt, stöd för att telefonförsäljarna inte iakttog konsumenternas önska att få avsluta säljsamtalet. Detta utgör ett avsteg från branschetiska regler och är därmed, enligt domstolen, inte i överensstämmelse med god affärssed. Enligt domstolen har marknadsföringsåtgärden sannolikt påverkat konsumenten i förmågan att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Marknadsföringen är därmed att anse som otillbörlig. Prisinformation Enligt KO har telefonförsäljare inte informerat konsumenter om att pris samtalskostnader, nummerpresentatör fakturaavgift och avgift för prisgaranti tillkom. Av fakturor framgår att konsumenter senare blivit fakturerade för dessa kostnader. Enligt 10 prisinformationslagen ska prisinformationen vara korrekt och tydlig. Om det kan tillkomma avgifter och andra kostnader, ska detta anges särskilt. Av 12 prisinformationslagen följer att marknadsföringslagen, med vissa undantag, är tillämplig om näringsidkaren inte lämnar föreskriven prisinformation samt att sådan prisinformation ska anses vara väsentlig enligt 10 tredje stycket marknadsföringslagen. KO har som bevisning åberopat ljudfiler och fakturor som bevisning. Dessa ger, enligt, stöd för KO:s påstående om att prisinformation

18 gällande angivna kostnader och avgifter utelämnats. Enligt domstolens mening är det sannolikt att utelämnad information om dessa tjänster påverkat den genomsnittlige mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Telebolagets underlåtenhet att lämna prisinformation i detta avseende utgör därmed otillbörlig marknadsföring. 18 Förbud och ålägganden Nu gjorda bedömningar innebär att Telebolagets marknadsföring vid telefonförsäljning av telefonabonnemang var otillbörlig i de av KO påtalade hänseendena. KO:s yrkande om förbud och ålägganden för bolaget t fortsätta med marknadsföringsåtgärderna ska därför bifallas. När det gäller Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund var de, under i målet aktuell tid, styrelseledamöter i bolaget. De får därmed anses haft ett bestämmande inflytande över bolagets marknadsföring. Mot den bakgrunden ska förbuden och åläggandena meddelas även mot dem.. Vite Det har inte framkommit några särskilda skäl som gör det obehövlig att förena förbuden och åläggandena med vite. Vitet ska fastställas till ett bestämt belopp. Vitesbeloppet ska sättas på en sådan nivå att det kan antas förmå Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlunde att följa de förelägganden och ålägganden som är förenade med vitet. Vitesbeloppet bestäms till 1 miljon kr. Förbudens och åläggandenas utformning m.m. Förbuden och åläggandena kan i detta fall formuleras i allt väsentlig på sätt KO yrkat och i huvudsak i enlighet med Stockholms tingsrätts interimistiska beslut i målet. När mål avgörs ska domstolen pröva om ett interimistiskt förbud i målet fortfarande ska bestå. Till skillnad från tingsrättens beslut, innebär Patent- och

19 marknadsdomstolens avgörande att förbuden för och åläggandena inte ska vara förenade med ett löpande vite utan fastställas till ett bestämt belopp. Det interimistiska beslutet bör därför inte längre bestå. I stället bör det beslutas att vad domstolen nu beslutar om i fråga om förbud och ålägganden ska gälla omedelbart och trots att denna dom inte vunnit laga kraft. 19 Marknadsstörningsavgift? Rättsliga utgångspunkter Den marknadsföring som kan ligga till grund för en marknadsstörningsavgift har vidtagits före den l oktober Frågan om Telebolaget får åläggas att betala en sådan avgift ska därför bedömas utifrån marknadsföringslagens lydelse före den 1 oktober 2016 (SFS 2016:793, prop. 2015/16:168 s. 30 f.). Enligt tillämplig lydelse av 29 marknadsföringslagen får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift (marknadsstörningsavgift) bl.a. om näringsidkaren uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon av bestämmelserna i den svarta listan eller mot andra särskilda regler i marknadsföringslagen som innehåller konkreta förbud mot och krav på vissa marknadsföringsåtgärder. Marknadsstörningsavgift kan däremot inte åläggas för en överträdelse av 21 marknadsföringslagen eller för avsteg från bestämmelserna i distansavtalslagen och bestämmelserna i prisinformationslagen (29 marknadsföringslagen, 2 kap. 6 distansavtalslagen och 12 prisinformationslagen). Förfarandena att inte avsluta ett säljsamtal på konsumentens begäran faller under den s.k. generalklausulen i marknadsföringslagen och kan därmed inte heller ligga till grund för en marknadsstörningsavgift. En marknadsstörningsavgift ska då enligt 31 marknadsföringslagen fastställas till lägst fem tusen kr och högst fem miljoner kr. Den får aldrig överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning, närmast föregående räkenskapsår. Om uppgifter om årsomsättning bl.a. saknas får årsomsättningen uppskattas.

20 När avgiften fastställs ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl för det. (32 marknadsföringslagen.) 20 Ska marknadsstörningsavgift utgå? Av förarbetena (prop. 2007/08:115 s. 118 ff.) till 29 marknadsföringslagen framgår att det, vid bedömningen av om en marknadsstörningsavgift ska beslutas, är viktigt att beakta att avgiften är kopplad till bestämmelser som reglerar särskilt klandervärda förfaranden som måste motverkas för att tillgodose de konsument- och näringsidkarintressen som lagen syftar att skydda. Vid valet om avgift ska beslutas bör en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning göras för att avgöra om marknadsstörningsavgift är en lämplig sanktion i det enskilda fallet. En ytterligare omständighet som, enligt förarbetena, bör tillmätas betydelse är av grundläggande slag; nämligen att avgiften är avsedd att användas om den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion. Som exempel nämns ett otillbörligt agerande som är av sådant slag att det riskerar tilltron till en hel bransch. Ett annat exempel är ett otillbörligt agerande som medför att vissa specifika försäljningssätt inte upplevs som tillförlitliga. KO har hänfört sig till att det i detta fall bl.a. rör sig om omfattande och systematiska överträdelser av bl.a. en regel i den s.k. svarta listan. Marknadsföringsåtgärden att kräva betalning utan beställning har drabbat ett stort antal konsumenter, vilka nästan uteslutande var över 80 år. Telebolaget har i målet invänt att överträdelserna inte skett med uppsåt eller av värdslöshet. Bolaget har vidare menat att dess telefonförsäljning utgjort en mycket liten del av telefonförsäljningsverksamhet i Sverige, varför den inte påverkat marknaden. Marknadsföringen har heller inte skadat konsumenterna eftersom de erbjöds lägre pris för telefonabonnemang än de hade.

21 gör följande bedömning i frågan om marknadsstörningsavgift ska utgå. 21 Domstolen har, som framgått, funnit att Telebolaget krävt betalning trots att telefonabonnemang inte beställts. Tillvägagångssättet att skicka fakturor till konsumenter som inte beställt tjänsten, är en allvarlig överträdelse eftersom den är i strid mot punkt 29 i svarta listan. Försäljning har skett via telefon och varit riktad mot äldre personer, som enligt vad utredningen får anses visa, inte förstått innebörden av telefonförsäljningen. Det är inte fråga om ringa eller bagatellartad överträdelse varför det föreligger objektiva förutsättningar för att döma ut en marknadsstörningsavgift. I målet har framkomit att Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund var ledamöter i bolaget men att de också varit verksamma i andra bolag i telefonförsäljningsbranschen. De måste anses ha varit insatt i gällande regler om att bedriva företag och i Telebolagets verksamhet. De får därmed anses ha haft kännedom om de otillbörliga marknadsföringsåtgärder som förekom i bolaget, bl.a. fakturering utan beställning. Deras underlåtenhet att rätta till dessa får bedömas ha skett i vart fall av vårdslöshet. Telebolaget ska således betala en marknadsstörningsavgift. Hur ska marknadsstörningsavgiften beräknas? Enligt marknadsföringslagen ska när marknadsstörningsavgiften fastställs särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är och hur länge den har pågått. I samband med att marknadsstörningsavgift infördes och utformades som en sanktionsavgift anfördes att en avgifts storlek ska bestämmas så att den blir ekonomiskt kännbar för näringsidkaren och därmed verkar avskräckande på andra företag, men också att avgiften kan anpassas efter såväl det aktuella företagets storlek och ställning på marknaden som överträdelsens karaktär och omfattning (prop. 1994/95:123 s. 102).

22 KO har företett Telebolagets årsredovisning för räkenskapsåret den 2 februari till den 31 december Enligt den uppgick årsomsättningen till kr. 22 gör följande bedömning av marknadsstörningsavgiftens storlek. Utredningen ger som redan sagts vid handen att Telebolaget under 2015 till mars 2016 bedrev verksamhet genom att via telefon sälja telefonabonnemang till privatpersoner. Enligt KO tog Konsumentverket under den angivna tiden emot ett hundratal anmälningar mot Telebolagets marknadsföring. KO har valt att ge in endast ett mindre antal anmälningar till stöd för sin talan. KO gör gällande att de anmälningar som getts in är representativa och ger stöd för överträdelse av större omfattning. Domstolen konstaterar att metoden att hänvisa till enstaka exempel för att påvisa överträdelser av större omfattning inte är unik för mål enligt marknadsföringslagen. Enligt domstolen är metoden att redovisa ett mindre antal anmälningar från konsumenter därför godtagbar. Det är i detta fall fråga om marknadsföring där enskilda konsumenter aktivt kontaktats och därefter fått fakturor på obeställda produkter (telefonabonnemang). Marknadsföringen har riktat sig mot äldre konsumenter som enligt vad anmälningarna och ljudfilerna får sägas utvisa haft svårigheter att värja sig mot eller förstå marknadsföringen. Marknadsföringsåtgärden är därför allvarlig till sin art. Avgiften bör bestämmas till ett kännbart belopp. Vid en samlad bedömning av omständigheterna finner i detta fall att avgiften ska bestämmas till kr. Det har inte framkommit synnerliga skäl för att avgiften ska efterges.

23 23 Kvarstad för marknadsstörningsavgiften Den beslutade kvarstaden för marknadsstörningsavgiften bör bestå. Domstolens bedömning i frågan avgiftens storlek leder dock till att kvarstadsbeloppet sätts ned till kr. I den del som kvarstaden består bör det gälla en månad från det att denna doms vunnit laga kraft. Rättegångskostnader I frågan om förbud gäller rättegångsbalkens regler om rättegångskostnad i tvistemål medan balkens regler om rättegångskostnader i brottmål gäller i frågan om marknadsstörningsavgift (jfr 64 marknadsföringslagen). Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund har förlorat målet såvitt det avser förbud och ålägganden. De ska därför ersätta KO för rättegångskostnader i den delen. KO har, för förbudsfrågan, yrkat ersättning med kr för arbete. KO har uppgett att kostnaden svarar mor 90 timmars arbete å kr/timme. Telebolaget, Johan Saxerud och Tobias Malmsköld Östlund har inte yttrat sig i frågan om skäligheten av det begärda beloppet. Domstolen har därmed att pröva skäligheten. finner att den av KO begärda ersättningen får ses som skälig. En tillämpning av 18 kap. 16 rättegångsbalken innebär att reglerna om rättegångskostnader i brottmål (31 kap. i balken) ska gälla i mål om marknadsstörningsavgift där KO för talan. Utgången i målet i den del det rör marknadsstörningsavgift innebär, även om avgiften satts till ett lägre belopp än KO yrkat, inte att talan i denna del lämnats utan bifall. Ingen av parterna har därmed rätt

24 till ersättning för rättegångskostnader i denna fråga. 24 HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga 1 (DV 401 PMD) Överklagande, ställt till Patent- och marknadsöverdomstolen, senast den 25 juli Prövningstillstånd krävs. Tomas Norström

25 Bilaga 1 ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE DOM I TVISTEMÅL DV 401 PMD Producerat av Domstolsverket Den som vill överklaga s dom, eller ett i domen intaget beslut, ska göra detta skriftligen. Skrivelsen ska skickas eller lämnas till. Överklagandet prövas av Patent- och marknadsöverdomstolen. Överklagandet ska ha kommit in till Patent- och marknadsdomstolen inom tre veckor från domens datum. Sista dagen för överklagande finns angiven på sista sidan i domen. Har ena parten överklagat domen i rätt tid, får också motparten överklaga domen (s.k. anslutningsöverklagande) även om den vanliga tiden för överklagande har gått ut. Överklagandet ska också i detta fall skickas eller lämnas till Patentoch marknadsdomstolen och det måste ha kommit in till inom en vecka från den i domen angivna sista dagen för överklagande. Om det första överklagandet återkallas eller förfaller kan inte heller anslutningsöverklagandet prövas. Samma regler som för part gäller för den som inte är part eller intervenient och som vill överklaga ett i domen intaget beslut som angår honom eller henne. I fråga om sådant beslut finns dock inte någon möjlighet till anslutningsöverklagande. För att ett överklagande ska kunna tas upp i Patent- och marknadsöverdomstolen fordras att prövningstillstånd meddelas. Patent- och marknadsöverdomstolen lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som Patent- och marknadsdomstolen har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står Patentoch marknadsdomstolens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till Patent- och marknadsöverdomstolen varför klaganden anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla uppgifter om 1. den dom som överklagas med angivande av samt dag och nummer för domen, 2. parternas namn och hemvist och om möjligt deras postadresser, yrken, personnummer och telefonnummer, varvid parterna benämns klagande respektive motpart, 3. den ändring av s dom som klaganden vill få till stånd, 4. grunderna (skälen) för överklagandet och i vilket avseende s domskäl enligt klagandens mening är oriktiga, 5. de omständigheter som åberopas till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas, samt 6. de bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis. Har en omständighet eller ett bevis som åberopas i Patent- och marknadsöverdomstolen inte lagts fram tidigare, ska klaganden förklara anledningen till varför omständigheten eller beviset inte åberopats i tingsrätten. Skriftliga bevis som inte lagts fram tidigare ska ges in samtidigt med överklagandet. Vill klaganden att det ska hållas ett förnyat förhör eller en förnyad syn på stället, ska han eller hon ange det och skälen till detta. Klaganden ska också ange om han eller hon vill att motparten ska infinna sig personligen vid huvudförhandling i Patent- och marknadsöverdomstolen. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans/hennes ombud. Ytterligare upplysningar lämnas av Patent- och marknadsdomstolen. Adress och telefonnummer finns på första sidan av domen.

26 Om ni tidigare informerats om att förenklad delgivning kan komma att användas med er i målet/ärendet, kan sådant delgivningssätt också komma att användas med er i högre instanser om någon överklagar avgörandet dit.