Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU Remiss: Vårdnad, boende, umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43)

Transkript

1 Juridiska fakultetsnämnden YTTRANDE Dnr SU Justitiedepartementet Remiss: Vårdnad, boende, umgänge Barnets bästa, föräldrars ansvar (SOU 2005:43) Juridiska fakultetsnämnden vid Stockholms universitet, som anmodats yttra sig i rubricerade ärende, får härmed anföra följande. Kapitelrubriker m.m. Inledningsvis konstaterar fakultetsnämnden att de föreslagna ändringarna rörande annan kontakt än umgänge inte är så omfattande att de motiverar en ändring av kapitelrubrik för 6 och 21 kapitlen föräldrabalken (FB). Enligt fakultetsnämndens uppfattning omfattar begreppet umgänge skilda former för interaktion och gemenskap. Fakultetsnämnden avstyrker betänkandet i denna del. Fakultetsnämnden avstyrker användningen av lokutionen umgänge och annan kontakt än umgänge i författningsförslaget 6 kap. 2 b, 17, 17 a, 18, 19, 20, 21, 21 a, 22, 20 kap. 1, 21 kap. 1, 3, 5, 7. Fakultetsnämnden föreslår att 6 kapitlet FB får rubriken Om föräldraansvar. En sådan ändring av terminologin har tidigare föreslagits bland annat i SOU 1979:63 (s. 13 f.). Till de skäl som då anfördes, d.v.s. att föräldraansvar bättre än vårdnad markerar att föräldrar har ansvar för att tillgodose barnets rättigheter enligt 6 kap. 1-2 kan nu läggas den internationella utvecklingen. Termen föräldraansvar överensstämmer med Sveriges internationella åtaganden enligt bl.a. barnkonventionen (artikel 18), Bryssel IIförordningen - Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande av och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordningen (EG) nr 1347/2000. Föräldraansvar används regelmässigt i Haagkonventionens arbete för att skydda barn, jfr t.ex års konvention om skydd av barn och samarbete vid internationella adoptioner, artikel 26 b och 1996 års Haagkonvention om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn. De invändningar som tidigare anförts i det svenska lagstiftningsarbetet, nämligen att det ger fel signaler till en förälder som inte har del i det rättsliga föräldraansvaret (d.v.s. inte är vårdnadshavare), förlorar tyngd i ljuset av den omfattande internationella användningen av termen. Till det kommer att en begränsning av det rättsliga inflytandet över barnet är ett

2 sid. 2 faktum för de fåtal föräldrar som inte har del av vårdnaden. Det betyder emellertid inte att förälderns moraliska ansvar för barnet upphör. I det följande föreslår fakultetsnämnden även vissa förändringar av rättställningen för föräldrar som inte har del i vårdnaden. Barnets bästa och barnperspektivet Enligt betänkandet skall 2 a, 5, 14 FB ändras på så sätt att avgöranden enligt lagrummen skall ske enbart utifrån vad som är barnets bästa. Frågan om barnets bästa utvecklas på s och s Här understryks bl.a. att: (e)nbart och uteslutande barnets bästa ur ett barnperspektiv skall vara avgörande Fakultetsnämnden avstyrker den tolkning av barnperspektivet som görs i betänkandet. Fakultetsnämnden förordar att tolkningen av barnperspektivet vidgas för att uppnå bättre överensstämmelse med artikel 24(1) Europeiska unionens stadga (2000/C 364/01) om de grundläggande rättigheterna. Fakultetsnämnden förordar att i synnerhet de objektiva aspekterna av barnets bästa förtydligas. Skälen för fakultetsnämndens ställningstagande. Fakultetsnämnden delar betänkandets uppfattning att barnperspektivet (s.106) inte kan förenklas till att barn skall behandlas enbart som kompetenta och resursstarka. Barnperspektivet måste även omfatta resurssvaga och behövande barn. Ett sådant barnperspektiv framkommer t.ex. av artikel 24(1) Europeiska unionens stadga (2000/C 364/01) om de grundläggande rättigheterna som betonar barns rätt till det skydd och den omvårdnad som behövs för deras välfärd. Enligt fakultetsnämnden bör vid analysen av barnets bästa ytterligare betonas att tolkningen av barnets bästa skall bygga på forskning, kunskap och beprövad erfarenhet. Här kan erinras om att den tolkning av barnets bästa som förordas i prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge (s.104) avviker från den svenska Barnkommitténs tolkning (SOU 1997:116 s. 134). Barnkommittén förordar att barnets bästa skall tolkas med utgångspunkt i dels ett objektivt perspektiv (det man vet om barn genom forskning och erfarenhet), dels ett subjektivt perspektiv (att höra barnet självt och bygga in dess synpunkter i beslutsfattandet). I förarbetena till 6 kap. FB (prop. 1997/98: s. 104) ifrågasätts existensen av ett objektivt barnets bästa. Istället anförs att det ofta är nära nog omöjligt att objektivt slå fast vad som är bästa för barnet. I sådana fall blir det till sist domstolens resp. socialnämndens uppfattning, antaganden och bedömningar som blir avgörande. Denna tolkning av barnets bästa förefaller ha fått genomslag i lagstiftningsarbetet också inom andra civilrättsliga områden. Inom socialrätten betonas däremot vanligen de tolkningar av barnets bästa som presenteras i SOU 1997:116 (t.ex. SOU 2000:77 s. 70, jfr dock prop. 2002/03:53 s. 77 f.). I samband med upphävandet av en förälders rätt till umgänge med barn har dock den Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna i målet Sommerfeldt mot Tyskland, appl /96, 7 juli 2003, 64 framhållit att både det objektiva och det subjektiva barnets bästa måste beaktas för att förälderns rättigheter enligt artikel 8 Europakonventionen om rätt till respekt för familje- och privatliv inte skall kränkas. Betydelsen av att de objektiva aspekterna av barnets bästa beaktas bör också relateras till principer som likhet inför lagen och förutsägbarhet i rättstillämpningen. Enligt fakultetsnämnden uppfattning har lagrådets yttrande med anledning av förslag till ny utlänningslag relevans också när barnets bästa skall tillämpas som en rättsregel. Enligt lagrådet kan godtagbara rättsäkerhetsgarantier ( ) uppnås endast om de materiella regler-

3 sid. 3 na i utlänningslagen var utformade så att rättstillämpningen kunde bli enhetlig och förutsebar (prop. 2004/05:170 s. 482). Betänkandets ställningstaganden, att endast ett diskretionärt fastställt barnets bästa skall tillämpas, är även motsägelsefullt i förhållande till antagandet att föräldrars överenskommelser generellt kan presumeras vara till barnets bästa. Inte heller föreslås att de andra presumtionerna för tolkning av barnets bästa som återfinns i 6 kap. FB skall utrangeras. Erfarenhet och forskning visar att domstolarna i stor utsträckning baserar sina tolkningar av barnets bästa på vad som kan utläsas ur lagtext. Enligt fakultetsnämnden är ett problem att dessa presumtioner är för få och därmed inte ger domstolarna tillräckliga verktyg för att beakta samtliga aspekter av barnets bästa. Presumtionerna är begränsade till 1) gemensam vårdnad (6 kap. 5 FB) 2) barnets rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran (6 kap. 1 FB), 3) barnets behov av kontakt med båda föräldrarna (6 kap. 2 a FB), 4) risker för övergrepp etc (6 kap. 2a FB), 5) hänsynen till barnets vilja (6 kap. 2 b FB). En modell för ett förtydligande av barnets bästa i 6 kap. FB är de aspekter av barnets bästa som bör beaktas i samband med utredning av vårdnad, boende och umgänge enligt Socialstyrelsen allmänna råd för Socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge, SOSFS 2003:14(S) Allmänna råd s. 10. Gemensam vårdnad mot en förälders vilja Fakultetsnämnden tillstyrker på de grunder som anförs i betänkandet den föreslagna ändringen av 6 kap. 2 a FB. Fakultetsnämnden avstyrker den föreslagna 6 kap. 5 2 st. FB. Fakultetsnämnden förordar under förutsättning att bestämmanderätten vid gemensam vårdnad regleras att 6 kap. 5 2 st. FB får följande lydelse: Rätten får besluta om gemensam vårdnad endast om den föräldern som önskar gemensam vårdnad kan visa att föräldrarna kan samarbeta i frågor som rör barnet. Rätten får inte besluta om gemensam vårdnad om båda föräldrarna motsätter sig det. Skälen för fakultetsnämndens ställningstagande. Fakultetsnämnden delar betänkandets uppfattning att barnets behov av kontakt med båda föräldrarna i relation till bl.a. barnets rätt till skydd mot skilda former av övergrepp har fått för stor betydelse i rättspraxis. Fakultetsnämnden delar även uppfattningen att: [o]m den förälder som motsätter sig gemensam vårdnad anför vägande skäl för sin ståndpunkt är det med utgångspunkt enbart i barnets bästa enligt vår mening ofta lämpligt att inte gå emot den förälderns vilja. (s. 113). Enligt fakultetsnämnden återspeglas denna uppfattning inte tydligt i författningsförslagets 6 kap. 5 2 st. FB. Mot bakgrund av att domstolarna ges fortsatt möjlighet att döma till gemensam vårdnad i kombination med den kraftfulla betoningen av föräldrars överenskommelser som en grundläggande tolkning av barnets bästa medför det att en stark presumtion för denna vårdnadsform föreligger. Härav följer att regler som syftar till att begränsa användningen av gemensam vårdnad måste ge domstol tydliga verktyg för att utdöma ensam vårdnad. Av dessa bestämmelser bör framgå vem som har att visa att det kan antas att föräldrarna kan samarbeta i frågor rörande barnet. Vårdnadens innebörd, bestämmanderätt. Frågan om vårdnadens innebörd måste förstås mot bakgrund av huruvida gemensam vårdnad är frivillig eller obligatorisk vårdnadsform. Vad som i betänkandet beskrivs

4 sid. 4 som en uppstramning av möjligheten att meddela gemensam vårdnad mot en förälders vilja innebär att rätten även fortsättningsvis kan utdöma gemensam vårdnad mot en förälders vilja. En sådan ordning måste enligt fakultetsnämndens uppfattning ovillkorligen kombineras med riktlinjer för vårdnadens utövande. Sker inte det bör domstol enligt fakultetsnämnden inte ha möjlighet att utdöma gemensam vårdnad mot en förälders vilja. Fakultetsnämnden förordar att vårdnadens utövande (6 kap. 13 FB) regleras enligt en modifierad kombination av de s.k. norska och finska modellerna. Är vårdnaden gemensam till följd av lagakraftvunnen dom eller av socialnämnd godkänt avtal skall den förälder som barnet bor stadigvarande hos ensam fatta beslut om den dagliga omsorgen. För det fallet domstol finner att en annan fördelning av bestämmanderätten är mer förenlig med barnets bästa skall den dock kunna besluta att avgöranden i en viss fråga skall fattas i annan ordning. Fakultetsnämnden förordar att var och en av vårdnadshavarna ges rätt att självständigt söka hälso- och sjukvård. Skälen för fakultetsnämndens ställningstagande. Regeringens tidigare inställning, att det skulle saknas ett reellt behov av en reglering (prop. 1997/98:7 s. 54 f., ej s., 4 f.), motsägs av rättsutvecklingen efter 1998 (jfr t.ex. RH 1999:68, JO beslut , JO beslut /01:JO1 beslut , JO beslut , 02/03:JO1 beslut , , 01/02:JO1 beslut ). Fakultetsnämnden delar betänkandets uppfattning att två lämpliga modeller för reglering av vårdnadens utövande är att antingen ge domstol rätt att fatta beslut i fler frågor om vårdnadens utövande, i likhet med vad som gäller enligt finsk rätt, eller att, som föreslogs i SOU 1995:79 och som gäller enligt norsk rätt, införa en uttrycklig bestämmelse enligt vilken den vårdnadshavare som barnet bor hos ensam får fatta beslut om den dagliga omsorgen. En fördel med den första modellen är att den möjliggör lösningar särskilt anpassade efter en enskild familjs behov. En nackdel är att antalet rättsprocesser kan befaras öka samt att angelägna beslut rörande barn måste uppskjutas till dess domstol meddelat dom. Som en nackdel med den andra modellen har anförts att den skulle vara konfliktskapande (prop. 1997/98:7 s. 55). Denna uppfattning finner varken stöd i forskning eller den mångåriga norska erfarenheten. I betänkandet diskuteras möjligheten att låta var och en av vårdnadshavarna fatta beslut om sjukvård. Enligt betänkandet skulle en sådan lösning inte vara förenlig med barnets bästa och ställa allt för höga krav på behandlande läkare. Enligt fakultetsnämnden överskattar kommittén dessa svårigheter liksom det skydd vårdnadshavarnas gemensamma beslut ger barnet. Fakultetsnämnden ställer sig positiv till ett förslag enligt vilken var och en av vårdnadshavarna har möjlighet att söka vård för barnet. Enligt fakultetsnämnden har förslaget den fördelen att barnet garanteras vård samt speglar den reella situationen i flertalet vårdsituationer. Hälso- och sjukvårdslagstiftningen hänvisar i dessa delar till FB:s regler. De invändningar som görs i betänkandet är främst att barn riskerar att få flera och i värsta fall kolliderande sjuk- och hälsovårdsbehandlingar. Enligt betänkandet är det inte realistiskt att lägga ansvaret för att så inte sker på behandlande läkare. Fakultetsnämnden uppfattning är att det faller inom var och en av vårdnadshavarnas ansvar för barnet att informera behandlande läkare eller annan vårdpersonal om vilka behandlingar barnet

5 sid. 5 genomgår (6 kap. 2 FB). För det fallet en vårdnadshavare inte lämnar denna information och därmed obstruerar såväl barnets möjlighet att få adekvat vård som utövandet av den gemensamma vårdnaden, bör det vara grund för att överväga en ändring av vårdnadsförhållandena enligt 6 kap. 5 eller eventuellt 6 kap. 7 FB. Fakultetsnämnden erinrar här om den anmälningsskyldighet som föreligger enligt 2 kap. 1 a hälso- och sjukvårdslagen (1982:763). Rättsställningen för en förälder som inte har del i vårdnaden Fakultetsnämnden föreslår att rättsställningen för en förälder utan del i vårdnaden förstärks genom att föräldrars rätt till information från skola, sjukvård och socialtjänst frikopplas från innehav av den rättsliga vårdnaden. Skälen för fakultetsnämndens ställningstagande. Förslaget syftar till att förbättra möjligheterna att förmå föräldrar att nå en överenskommelse i frågor om vårdnad, boende och umgänge, också när gemensam vårdnad inte är till barnets bästa, samt förbättra möjligheten för en förälder utan del i vårdnaden att vara delaktig i barnets liv. En lämplig modell för reglering är här den danska Lov nr. 387 af 14. juni 1995 om foraeldremyndighed og samvear 19 (Danielsen S., Nordisk børneret II, Forældreansvar Et sammenlignende studie af dansk, finsk, islandsk, norsk og svensk ret med drøftelser af harmoniseringsmuligheder og reformbehov, Nordiska Ministerrådet, Nord 2003:14 s. 228). Enligt detta lagrum har en förälder som inte har del i vårdnad rätt att efter förfrågan få information om barnets förhållanden från skola, hälso- och sjukvård samt socialtjänsten. Myndigheten eller institutionen är inte skyldig att lämna ut uppgifter om det kan skada barnet. Närmare upplysningar om vårdnadshavarens förhållande får inte lämnas ut. Växelvis boende Fakultetsnämnden avstyrker att domstol skall ges möjlighet att mot en förälders vilja kunna besluta att barnet skall bo växelvis hos båda. Skälen för fakultetsnämndens ställningstagande. Fakultetsnämndens ställningstagande baseras på de argument som framförts bl.a. i den norska lagstiftningsprocessen (NOU 1998:17 s. 80, s. 125 ff.), samt av Socialstyrelsen. Fakultetsnämnden delar Socialstyrelsens uppfattning att stora konflikter mellan föräldrarna, som inte kan hållas åtskilda från föräldraansvaret, motsäger ett växelvis boende, liksom långa avstånd mellan bostäderna. Om misshandel har förekommit, mot förälder eller barn, från den ena partens sida, skall barnet inte bo växelvis (Socialstyrelsen, Växelvis boende, 2001). Sammantaget framhåller Socialstyrelsen att växelvis boende för att vara förenligt med barnets bästa förutsätter att bägge föräldrarna vill och kan samarbeta. Dessa förutsättningar saknas regelmässigt i de fall föräldrarna hör till de fåtal par vilka inte förmår nå en överenskommelse om vårdnad, boende och umgänge utan huvudförhandling. Som bekant saknas exakta uppgifter om antalet domar om vårdnad, boende och umgänge i vilka domstol avgjort tvisten (och föräldrarna inte nått en överenskommelse som fastslagits i dom). Domstolsverket rapporterar dock ej avskrivna stämningsansökningar vilket skall relateras till att cirka föräldraseparationer. Enligt Socialstyrelsen har de senaste åren cirka 450 till 950 mål om vårdnad, boende och umgänge årligen avgjorts. Oavsett det exakt antalet ligger det i sakens natur att när domstol har att pröva ett mål om boende saknas förutsättningar för ett samarbete till barnets bäs-

6 sid. 6 ta. För det fallet att regeringen trots allt finner att domstol bör ha möjlighet att besluta om växelvis boende mot en förälders vilja är detta enligt fakultetsnämnden ett så omfattande ingrepp i privat- och familjeliv att frågan i enlighet med legalitetsprincipen bör regleras i lag. Lagrummet bör då utformas så att det tydligt framgår att den av föräldrarna som yrkar ett växelvis boende har att visa att förutsättningarna är sådana att växelvis boende är förenligt med barnets bästa. Särskilt bör beaktas föräldrarnas samarbetsförmåga i frågor rörande barnet inklusive barnets försörjning samt de praktiska förutsättningarna för växelvis boende. Domstolars och socialnämnds beslutsunderlag Fakultetsnämnden tillstyrker författningsförslagets 6 kap. 19 FB. Fakultetsnämnden ser det dock som angeläget att framhålla att de kvalitetskrav som bör ställas på beslutsunderlaget inte, såsom indikeras i betänkandet, kan begränsa till frågan om barnet har fått tillfälle att komma till tals eller ej. Skälen för fakultetsnämndens ställningstagande. I det praktiska rättslivet görs ibland gällande att utredningar enligt 6 kap.19 3 st. FB alltför ofta är färgade av utredarens ställningstagande för eller emot endera föräldern. Har rätten lämnat uppdrag till socialnämnd eller annat organ att utföra en utredning bör därför ett grundläggande krav vara att utredningen beaktar de aspekter av barnets bästa som framgår av Socialstyrelsen allmänna råd för Socialnämndens handläggning av vissa frågor om vårdnad, boende och umgänge, SOSFS 2003:14(S) Allmänna råd s. 10. Rättens sammansättning i mål om vårdnad, boende och umgänge Enligt betänkandets författningsförslag 6 kap st. FB skall mål och ärenden om vårdnad, boende och umgänge handläggas av lagfaren domare som särskilt har utsetts av domstol att handlägga sådana mål och ärenden. Detsamma skall gälla i fråga om nämndemän. Fakultetsnämnden erinrar om den isländska civilprocessrättsliga lösningen med sakkunniga meddomare (Danielsen s. 330). Fakultetsnämnden föreslår att frågan om rättens sammansättning utreds vidare i syfte att öka rättens sakkunskap genom medverkan av sakkunniga meddomare. Prövningstillstånd i hovrätten Fakultetsnämnden avstyrker förslaget om prövningstillstånd i hovrätt. Fakultetsnämnden instämmer i de skäl som anförs i särskilt yttrande av experten Christer Eiserman. Övriga frågor Fakultetsnämnden saknar en diskussion om barnets rätt till information i enlighet med den europeiska konventionen om utövandet av barns rättigheter (jfr Ds 2002:13). Fakultetsnämnden lämnar i övrigt betänkandet utan erinran.