2 december 2011 MARKNADSRÄTT. Sveriges bästa bemanningsföretag? - Påstående om Sveriges bästa bemanningsföretag (MD 2011:23) nyhetsbrev ip/tmt 2011:2

Transkript

1 Nyhetsbrev IP/TMT 2011:2 2 december 2011 What s new? Sveriges bästa bemanninsföretag? Påverkas du av ICC:s nya internet-bestämmelser? E-post - otillbörlig marknadsföring? TV4 till Högsta förvaltningsdomstolen? Tillämpning av nya cookies-lagen? MARKNADSRÄTT Sveriges bästa bemanningsföretag? - Påstående om Sveriges bästa bemanningsföretag ansågs vara vilseledande (MD 2011:23) Ett bolag förbjöds vid vite om en miljon kr att vid marknadsföring av bemanningstjänster använda vissa påståenden, då marknadsföringen ansågs vilseledande. Domen visar på den varsamhet som krävs när marknadsundersökningar skall användas i marknadsföring, och demonstrerar en praktisk tillämpning av marknadsrättens regler inom bemanningsbranschen. StudentConsulting Sweden AB ( Student- Consulting ) är ett företag inom bemanningsbranschen som hyr ut arbetskraft. I en reklamkampanj i bl.a. dagspressen menade StudentConsulting att bolaget är nummer ett i branschen på vissa angivna områden och använde påståendet att det är Sveriges bästa bemanningsföretag. StudentConsultings påståenden baserades på en marknadsundersökning genomförd av Svenskt Kvalitetsindex ( SKI ). Ett annat bemanningsföretag, Poolia AB ( Poolia ), väckte talan inför Marknadsdomstolen och gjorde gällande att marknadsföringen var vilseledande enligt 10 marknadsföringslagen (2008:486) ( MFL ) och utgjorde otillåten jämförande reklam i strid mot 18 MFL. Enligt Marknadsdomstolen var frågan om SKI:s marknadsundersökning gav stöd för StudentConsultings marknadsföringspåståenden. I denna del konstaterade domstolen i domskälen att StudentConsulting själva tillhandahållit den övervägande delen av underlaget till undersökningen procent av de kunder till Student- Consulting som SKI kontaktade kom nämligen från en kundlista som Student- Consulting tillställt SKI, och detta kompletterades endast med ett mindre urval från SKI. När det gällde övriga aktörer som redovisats, däribland Poolia, hade SKI istället helt slumpmässigt kontaktat företag tills ett tillräckligt urval för en statistisk undersökning uppnåtts. Två olika urvalskällor hade alltså använts för StudentConsulting i undersökningen, och Marknadsdomstolen ansåg att det i vart fall var oklart i vad mån detta kunde ha påverkat utfallet och resultatens jämförbarhet. Rätten fann i denna situation att Student- Consulting inte förmått visa att påståendena i fråga var korrekta och vederhäftiga, då man inte visat att de slutsatser som förekom i marknadsföringen kunde dras

2 från den underliggande undersökningen eller att man på annat sätt hade fog för dessa. Påverkas du av ICC:s nya internetbestämmelser? - ICC har lanserat en uppdaterad version av Regler för reklam och marknads-kommunikation med nya bestämmelser avseende bl.a. Internetannonsering Den 15 september 2011 tillkännagavs de uppdaterade reglerna och överensstämmer i huvudsak med de tidigare gällande reglerna men med några väsentliga nyheter. Den främsta nyheten gäller s.k. beteendebaserad annonsering på Internet ( online behavioural advertising ), med vilket avses insamlandet av information om användares surfvanor från flera oberoende webbplatser med syfte att visa annonser baserade på användares intressen och preferenser. Internationella Handelskammaren ( ICC ) är en internationell näringslivsorganisation som bl.a. har till uppgift att upprätthålla en hög etisk standard avseende marknadsföring. Detta sker genom att ICC publicerar Regler för reklam och marknadskommunikation vilka tillämpas av nationella organ inrättade av näringslivet i respektive land. I Sverige tillämpas ICC:s regler av Reklamombudsmannen vars beslut inte är juridiskt bindande men tjänar till vägledning om vad som utgör etisk marknadsföring. De nya reglerna innebär bl.a. att innehavare av webbplatser klart och tydligt ska ange på vilket sätt data samlas in och används för beteendebaserad annonsering. Användare ska dessutom kunna välja att exkludera sig själva från insamling av beteendeinformation och överföring av sådan information till tredje parter. Information som samlas in får inte heller sparas längre än vad som krävs för att det affärsmässiga syftet med insamlandet av informationen ska vara uppfyllt. Beteendebaserad annonsering riktad till barn under 13 år är inte tillåtet i något fall. Utöver ovanstående har det också tillkommit regler som innebär att en näringsidkare inte får skriva gynnsamma recensioner om den egna verksamheten på Internet och därvid utge sig för att vara konsument. I den mån en näringsidkare marknadsför sig i sociala medier ska näringsidkaren klart indikera att marknadsföringen publiceras med ett kommersiellt syfte och näringsidkaren ska tillse att de regler som gäller för marknadsföring i det aktuella sociala mediet respekteras. Samtidigt med det uppdaterade regelverket lanserade ICC också en ny webbplats, vars syfte är att göra ICC:s regler mer tillgängliga. På webbplatsen återfinns förutom information om Regler för reklam och marknadskommunikation, vägledning för marknadsförare, lagstiftare, annonsbyråer och akademiker. E-post - otillbörlig marknadsföring? - Marknadsdomstolen ansåg att e-postmeddelanden med anklagelser mot ett konkurrerande företag var vilseledande och otillbörlig marknadsföring (MD 2011:25) Ett företag förbjöds vid vite av en miljon kronor att använda sig av påståenden om bl.a. patentintrång eller påståenden med väsentligen samma innebörd, då påståendena ansågs ovederhäftiga och vilseledande. Domen åskådliggör den vida innebörden av det juridiska marknadsföringsbegreppet och visar att MFL kan vara tillämplig även på annat än typiska reklamåtgärder. Företaget InCoax Networks Europe AB ( In-Coax ) tillhandahåller teknologis-

3 ka produkter för bredbandsaccess i s.k. koaxialkabelnät. I januari 2011 skickade Quiqom AB ( Quiqom ), en konkurrent till InCoax, ett e-postmeddelande till en av InCoax externa finansiärer där Quiqom påstod att InCoax gjorde intrång i ett av Quiqoms patent. Senare samma månad skickade Quiqom ett annat e-postmeddelande till en av InCoax samarbetspartners, och hävdade även i detta att InCoax begick patentintrång. Därutöver påstods att en av de produkter som marknadsfördes av InCoax materiellt utgjorde en kopia av Quiqoms produkt och att InCoax hade använt konfidentiell och proprietär kunskap från Quiqom vid produktutvecklingen. InCoax förde talan mot Quiqom i Marknadsdomstolen med yrkande om förbud mot användandet av dessa påståenden. Till grund för yrkandet anförde Quiqom att e-postmeddelandena utgjorde marknadsföring som var vilseledande, aggressiv och stred mot god marknadsföringssed. Quiqom bestred yrkandet och anförde att e-postmeddelandena inte utgjorde marknadsföring och att även om det var fråga om marknadsföring så hade Quiqom agerat i enlighet med reglerna i marknadsföringslagen (2008:486) ( MFL ). Enligt domstolens mening stod emellertid det klart att syftet med e-postmeddelandena varit att få mottagarna att inte investera mer i InCoax respektive att avbryta sitt samarbete med InCoax, vilket kunde antas gynna Quiqom. E-postmeddelandena var således att betrakta som marknadsföring och kunde prövas enligt MFL. TV4 till Högsta förvaltningsdomstolen? - TV4 överklagar dom om särskild avgift till Högsta förvaltningsdomstolen (Mål nr ) TV4 har överklagat Kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen som ännu inte meddelat huruvida TV4 får prövningstillstånd. TV4 visade under 2009 programserien Advokaterna där tittarna fick följa arbetet på en advokatbyrå. I ett av programmen exponerades advokatbyråns namn under cirka två minuter. Granskningsnämnden för radio och TV ( GRN ) ansåg enligt ett beslut 2009 att denna exponering gick utöver vad som var motiverat av informations- och underhållningsintresset och därför utgjorde ett otillbörligt gynnande av kommersiella intressen i strid mot den dåvarande radio- och TV-lagen (1996:844). GRN ansökte hos Förvaltningsrätten om att TV4 skulle åläggas att betala en särskild avgift om kr p.g.a. överträdelsen. Förvaltningsrätten beslutade i enlighet med GRN:s ansökan och TV4 ålades att betala den särskilda avgiften. TV4 överklagade till Kammarrätten som fastställde Förvaltningsrättens dom. IT-RÄTT Tillämpning av nya cookies-lagen? - Den 1 juli 2011 trädde den nya cookieslagen ikraft, men trots att fyra månader har passerat är det fortfarande oklart hur de nya reglerna ska tillämpas i praktiken. Trots att över fyra månader passerat sedan de nya reglerna trädde ikraft är det således fortfarande oklart exakt hur reglerna ska tillämpas i praktiken. Det återstår att se vilket allmänt accepterat bruk kring reglerna om samtycke till användningen av cookies på Internet som kommer att etableras bland webbplatsinnehavare efter den aktuella lagändringen, t.ex. genom en vidare och förankrad acceptans av IAB:s

4 branschrekommendationer eller andra liknande rekommendationer. Genom en lagändring som trädde ikraft den 1 juli 2011 infördes nya regler i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation ( LEK ) som bl.a. reglerar användandet av s.k. cookies. En cookie är en liten textfil som en webbplats begär att få spara ned på en besökares dator och som bl.a. kan anpassa webbplatser och ge Internetanvändaren tillgång till olika funktioner. Datafiler av detta slag riskerar samtidigt att kunna missbrukas genom elektronisk brottslighet och användas för att kartlägga Internet-användres aktiviteter på nätet, vilket enligt kritiker kan uppfattas som ett intrång i den personliga integriteten. Sedan tidigare har det varit tillåtet för webbplatser att hämta och lagra information, såsom t.ex. cookies, hos en användare, förutsatt att denne fått information om ändamålet med behandlingen samt beretts tillfälle att hindra sådan behandling, dvs. en s.k. opt-out -lösning har tillämpats. Till skillnad från den tidigare regleringen krävs enligt de nya reglerna, utöver den tidigare informationsskyldigheten, att Internetanvändaren aktivt samtycker till användandet av cookies, dvs. en opt-in -lösning skall nu gälla. Stark kritik har riktats från flera håll mot lagändringen. Som exempel har framhållits farhågor om att webbplatsinnehavare kommer att tvingas bygga om sina webbplatser för att uppfylla de nya lagkraven, t.ex. genom att konstruera tekniska lösningar som möjliggör för Internetanvändarna att samtycka till användningen av cookies. Vidare har anförts att vanlig surfning av den enskilde Internetanvändaren kan komma att bli betydligt omständigare än vad som tidigare var fallet. I propositionen till den aktuella lagändringen (prop. 2010/11:115) anges att syftet med ändringen inte har varit att göra det svårare att använda legitima tekniker utan att fokus har varit att förhindra mer integritetskränkande företeelser såsom spionprogram. Man hänvisar vidare till det direktiv som lagändringen grundar sig på (2009/136/EG) där det anges att sättet att lämna information och ge rätt att vägra lämna information, dvs. själva samtycket, bör vara så användarvänligt som möjligt samt att användarnas samtycke, om det är tekniskt möjligt, kan uttryckas med hjälp av lämpliga webbinställningar eller liknande. Något närmare förtydligande kring hur själva samtycket ska genomföras i praktiken ges dock inte i propositionen, utan istället påpekas att den tänkta tillämpningen i olika fall i viss mån måste överlämnas till rättstillämpningen. Inte heller ger Post- och telestyrelsen ( PTS ), som är tillsynsmyndighet inom området för elektronisk kommunikation, någon tydlig vägledning kring hur de nya reglerna skall tillämpas i praktiken. Enligt den information som gjorts tillgänglig på PTS hemsida anges att det ännu inte i detalj går att säga hur reglerna skall tilllämpas, utan myndigheten säger sig istället vilja ge webbplatsinnehavare tid och utrymme för att ta fram en lösning som fungerar för både webbplats och användare. Därutöver anges vidare att det är innehavarna av webbplatser som har bäst förutsättningar att ta fram fungerande och säkra lösningar för hur samtycket ska ske. Enligt Per Bergstrand, jurist på PTS vid Avdelningen för nätsäkerhet, bedriver myndigheten, mot bakgrund av vad som beskrivits ovan, i skrivande stund inte någon aktiv tillsyn med anledning av den nya cookies-lagen. I detta sammanhang bör nämnas att onlinereklambranschen, i form av ett antal branschorganisationer och företag som t.ex. Google och Microsoft, på initiativ av IAB (Interactive Advertising Bureau) Sverige har tagit fram en självreglering i form av en rekommendation som finns att ladda ned på IAB:s hemsida

5 ( Rekommendationen syftar till att ge uttryck för god sed vid användning av t.ex. cookies och ger vägledning till hur information till användaren om användning av cookies kan presenteras och utformas och för bedömningen av när samtycke har lämnats. Huruvida branschrekommendationen utgör en korrekt tolkning av de nya reglerna (t.ex. lämnandet av samtycke), återstår att se då tillämpningsfrågor av denna karaktär varken har prövats av domstol eller varit föremål för PTS tillsyn. Advokatfirman Hammarskiöld & Co Besöksadress: Skeppsbron 42 Telefon: +46(0) Box 2278 Fax: +46(0) Stockholm Kontaktpersoner IP/TMT Thomas Lindqvist (delägare) Claes Langenius (Managing Partner) Andreas Joersjö thomas. Peter Ahlström Carolina Karlsson Per Gustafsson Denna publikation från Hammarskiöld & Co förmedlar information och kommentarer på den juridiska utvecklingen av intresse för våra klienter. Nyhetsbrevet är inte en heltäckande sammanställning av de behandlade frågorna och är inte avsett att utgöra juridisk rådgivning. Läsare skall därför alltid söka specifik juridisk rådgivning innan de vidtar några åtgärder med anledning av de frågor som behandlas i nyhetsbrevet.