Agenda erfarenheter och konsekvenser av de nya rättsmedlen

Transkript

1

2 Agenda erfarenheter och konsekvenser av de nya rättsmedlen Avtalsspärr Frivillig avtalsspärr Praktiska problem Ramavtal Senaste nytt vad gäller tillämpningen av LOU Färsk praxis Effekter av ogiltiga avtal Genomgång av praxis Ändring i upphandlade kontrakt tillåtet och otillåtet effekter av ändringar Möjlighet att ställa frågor!

3

4 Avtalsspärr och förlängd avtalsspärr - ikraftträdande Reglerna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr trädde i kraft i LOU den 15 juli 2010 Enligt övergångsbestämmelserna till lagändringarna: de nya reglerna i LOU skall tillämpas på upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli 2010 Upphandling = påbörjad när upphandlingsförfarande väljs, eller senast vid annonseringen, praktiska problem avgöra när påbörjats Direktupphandling = påbörjad när avtal tecknas om upphandlande myndigheten inte kan visa att upphandlingsförfarande faktiskt påbörjades vid tidigare tidpunkt

5 Avtalsspärr och förlängd avtalsspärr ikraftträdande, forts. Om upphandling av ramavtal skett enligt reglerna före 15 juli 2010 och tilldelning av kontrakt baserat på ramavtalet skall ske genom förnyad konkurrensutsättning vilka bestämmelser skall då gälla för den förnyade konkurrensutsättningen? En förnyad konkurrensutsättning är inte en egen upphandling. Det är reglerna för ramavtalsupphandlingen som styr vilka regler som skall gälla för den förnyade konkurrensutsättningen (samma regler som för ramavtalsupphandlingen) se praxis

6 Avtalsspärr 16 kap LOU En avtalsspärr börjar löpa efter tilldelningsbeslutet, d.v.s. den upphandlande myndigheten får inte teckna avtal förrän efter 10 alt. 15 dagar från det att tilldelningsbeslut skickats till samtliga anbudsgivare

7 Avtalsspärr - tidsfristerna Underrättelse om tilldelningsbeslut kan skickas på olika sätt olika långa frister Tio dagar vid elektroniska medel (fax, e-post) 15 dagar för öviga (vanligt post) Längre tid om detta angetts i tilldelningsbeslutet Tid för avtalsspärr skall framgå av tilldelningsbeslutet håll ordning på när upphandlingen påbörjas!

8 Förlängd avtalsspärr Om en leverantör ansöker om överprövning inom avtalsspärren skall avtalsspärren automatiskt fortsätta att gälla under handläggningen i förvaltningsrätt = förlängd avtalsspärr Konsekvens inget yrkande om interimistiskt beslut, inget beslut måste fattas av förvaltningsrätten Det räcker med att en ansökan om överprövning kommer in till förvaltningsrätten i rätt tid (före utgången av spärren)

9 Förlängd avtalsspärr, forts. Förvaltningsrätt kan besluta att en förlängd avtalsspärr inte längre skall gälla. Då gäller ingen ny frist kontrakt kan ingås direkt. Efter det att förvaltningsrätten har avgjort målet genom att avslå ansökan om överprövning får avtal inte ingås förrän tio dagar gått från avgörandet (liknar nuvarande ordning) Avtalsspärr gäller inte i kammarrätt och inte i Högsta förvaltningsdomstolen där måste leverantör yrka interimistiskt beslut. Krav på prövningstillstånd kvarstår. Förvaltningsrätt kan också pröva yrkanden om IB (överprövning skall-krav, otillåtna direktupphandlingar etc.)

10 Förlängd avtalsspärr, forts. Alla ansökningar som kommer in i rätt tid leder till en automatiskt förlängd avtalsspärr även de ansökningar som faxas in till förvaltningsrätten dag 10 eller 15 kl 23,59. Det kan fortfarande vara aktuellt att även yrka på interimistiskt beslut om man är osäker på när upphandlingen påbörjades Förvaltningsrätten kan, men ska i normalfallet inte, upphäva avtalsspärren under målets handläggning Om förvaltningsrätten upphäver avtalsspärren utsläcks möjligheten till överprövning

11 Förlängd avtalsspärr, forts. När avtalsspärren löper ut har en leverantör inte längre möjlighet att ansöka om överprövning Inte längre relevant huruvida avtal tecknats Den förlängda avtalsspärren gäller endast för leverantören som ansökt om överprövning, omfattar inte samtliga leverantörer Innebär att leverantörer inte kan avvakta med att ansöka om överprövning för egen del om andra leverantörer har aktiverat den förlängda avtalsspärren och sedan gå in med en ansökan om överprövning efter att avtalsspärren löpt ut (jämför bestämmelserna om IB) antalet överprövningar ökar?

12 Avtalsspärr och förlängd avtalsspärr - undantag Avtalsspärr gäller inte vid: Upphandlingar avseende väsentliga säkerhetsintressen Kontrakt tilldelade i förhandlade förfaranden utan föregående annonsering (se 4 kap. LUF/LOU) Kontrakt tilldelade efter förnyad konkurrensutsättning (LOU) istället riskeras ogiltighet vid bristfälliga förnyade konkurrensutsättningar. OBS att avrop som sker nu kan omfattas av reglerna före 15 juli och att gamla tiodagarsfristen och regler om interimistiska beslut i sådana fall gäller Vid direktupphandling tillåten sådan!

13 Något om förlängd avtalsspärr och inköpscentraler Särskilda frågor vid upphandlingar som genomförs av inköpscentraler Skall en förlängd avtalsspärr automatiskt anses omfatta hela upphandlingen och samtliga upphandlande myndigheter som inköpscentralen agerar för? Eller är den begränsad till de upphandlande myndigheter i den domsaga som ansökan om överprövning är inskickad till? Praxis varierar. OFUKI-utredningen har fått tilläggsdirektiv om möjligheten att delegera rätten att fatta tilldelningsbeslut förhoppningsvis en förenkling på sikt

14 Avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning Avtalsspärr enligt 16 kap. LOU gäller inte vid tilldelning av kontrakt på grund av ramavtal genom förnyad konkurrensutsättning (16 kap. 7 LOU) Dock möjlighet att iaktta en frivillig avtalsspärr

15 Frivillig avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning för att undvika ogiltighet av avtal För att undvika risk för avtals ogiltighet vid förnyad konkurrensutsättning kan en frivillig avtalsspärr iakttas (16 kap. 17 LOU) Den upphandlande myndigheten iakttar en avtalsspärr på tio, alternativt 15, dagar (beroende på hur upplysningar om tilldelningsbeslut har skickats ut) Om ingen leverantör ansökt om överprövning innan avtalsspärren har löpt ut kan avtalet inte ogiltigförklaras, trots eventuella fel i den förnyade konkurrensutsättningen

16 Frivillig avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning för att undvika ogiltighet av avtal, forts. Bra redskap för upphandlande myndigheter för att vara säkra på att ett avtal vid en förnyad konkurrensutsättning skall bestå Ställer krav på leverantörerna att vara uppmärksamma på huruvida en avtalsspärr tillämpas, och i så fall försöka identifiera eventuella fel och brister i den förnyade konkurrensutsättningen inom denna avtalsspärr OBS! Enligt 9 kap. 9 första stycket LOU skall perioden för avtalsspärr framgå av underrättelsen om tilldelningsbeslutet

17 Sammanfattning bestämmelser om rättsmedel för ramavtal efter den 15 juli 2010 Avtalsspärr gäller inte för: Kontraktstilldelning ramavtal med en leverantör ingen upphandlingssituation ingen överprövning möjlig Kontraktstilldelning enligt rangordning ingen upphandlingssituation ingen överprövning möjlig Kontraktstilldelning efter förnyad konkurrensutsättning överprövning möjlig till dess att kontrakt tecknas Om bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning överträds skada eller risk för skada för leverantören avtalet kan ogiltigförklaras; frivillig avtalsspärr utesluter dock ogiltighet

18 Praxis avtalsspärr och interimistiskt beslut vid förnyad konkurrensutsättning (mål nr ) Trollhättans Kontorsmaskiner AB./. Strömstads kommun Kammarrättens i Göteborg beslut den 20 januari 2011 Förnyad konkurrensutsättning inom ramavtalet Skrivare, kopiatorer och tjänster I tilldelningsbeslut meddelades att kommunen beslutat att anta företaget Ricoh Sverige AB som leverantör. Trollhättans Kontorsmaskiner AB ansökte om överprövning och yrkade interimistiskt beslut.

19 Praxis avtalsspärr och interimistiskt beslut vid förnyad konkurrensutsättning (mål nr ) Förvaltningsrätten utgick från LOU efter den 15 juli avtalsspärr gäller då inte vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal. Rätten fick därför inte, enligt 16 kap. 4 LOU, meddela interimistiskt beslut med innebörd att kommunen inte skulle få ingå avtal. Det interimistiska yrkandet avvisades. Bolaget överklagade förvaltningsrättens beslut.

20 Praxis avtalsspärr och interimistiskt beslut vid förnyad konkurrensutsättning (mål nr ) Kammarrätten konstaterade att de äldre bestämmelserna i LOU gäller för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Den förnyade konkurrensutsättningen hade skett enligt ett ramavtal från upphandlingen var påbörjad före den 15 juli LOU i sin lydelse före den 15 juli 2010 gällde för upphandlingen, bolagets interimistiska yrkande skulle prövas i enlighet med dessa bestämmelser. Kammarrätten återförvisade målet till förvaltningsrätten för skyndsam prövning av det interimistiska yrkandet (FR meddelade sedermera IB)

21 Praktiska problem för sökanden som kommer till fel domstol Förutsatt att ansökan om överprövning inkommer i rätt tid, börjar förlängd avtalsspärr löpa oberoende av om ansökan inkommer till fel förvaltningsrätt Leverantörer riskerar att avtal tecknas pga. att upphandlande myndigheten inte vet om att förlängd avtalsspärr löper möjlighet att föra ogiltighetstalan Svårt för upphandlande myndigheter att veta om förlängd avtalsspärr har börjat löpa opraktiskt att behöva ringa runt till samtliga förvaltningsrätter Rekommendation om skrivning i avtal

22 Praktiska problem för sökanden som kommer till fel domstol Förslag på skrivning i avtal: Detta avtal gäller endast under förutsättning att ingen ansökan om överprövning har inkommit till domstol under perioden för avtalsspärr.

23 Hur hanterar domstolen frågorna kring avtalsspärr och förlängd avtalsspärr? Om upphandlande myndigheten bestämt tid för avtalstecknande morgonen dag 11 eller 16 hur skall den nås av informationen i tid? Domstolen är skyldig att informera upphandlande myndigheten, bör ske så snabbt som möjligt. Även om inget beslut måste fattas av domstolen för att förlängd avtalsspärr skall börja löpa, bör domstolen informera särskilt om att den upphandlande myndigheten är förhindrad att teckna kontrakt

24

25 Ramavtal kombination av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal, bakgrund Högsta förvaltningsdomstolens dom den 19 oktober 2010 i mål nr : Göteborgs Stad Upphandlingsbolag./. Agera VVS-Design m.fl. Kombination av rangordning och förnyad konkurrensutsättning i ett och samma ramavtal U.m. kunde fritt välja mellan rangordningen och förnyad konkurrensutsättning för tilldelningar av kontrakt med värde mellan 5-20 prisbasbelopp, upp till 5 pbb rangordning, mellan 5-40 fick förnyad konkurrensutsättning användas (oklart vad som skulle ske i spannet mellan 5-20 pbb) HFD begärde yttrande från Konkurrensverket gavs in 16 november 2009

26 Ramavtal kombination av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal yttrande från KKV Konkurrensverket ansåg att kombinationen av utvärderingsmodeller som användes i upphandlingen var i strid med principerna om likabehandling och transparens i 1 kap. 9 LOU Bestämmelserna om ramavtal kan tolkas på olika sätt utifrån dess ordalydelse tolkningen måste därmed utgå från de grundläggande EU-rättsliga principerna och särskilt principerna om likabehandling och transparens Eftersom avropande myndigheter gavs möjlighet att själva välja urvalsmodell vid tilldelning av kontrakt, vilket innebar att det inte gick att säkerställa att kontraktstilldelningen skeddes opartiskt, objektivt och likabehandlande

27 Ramavtal kombination av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal HFD:s dom HFD tog fasta på förarbetena till LOU från ett leverantörsperspektiv är det viktigt med ett visst mått av förutsebarhet så att leverantörer som är antagna för ett ramavtal kan planera och uppskatta hur stora resurser som måste avsättas till ett visst ramavtal. Ett ramavtal skall därför innehålla villkor för kontraktsfördelningen som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt. Principerna som framgår av 1 kap. 9 LOU gäller vid all upphandling, inklusive upphandling av ramavtal.

28 Ramavtal kombination av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal HFD:s dom, forts. Tilldelningskriterierna i ett ramavtal får inte ge upphandlande myndigheter obegränsad valfrihet Upphandlingen i fråga uppfyllde inte kraven på likabehandling och transparens eftersom avropande myndigheter fritt kunde välja mellan de två olika tilldelningsmodellerna för kontrakt vars värde uppgick till mellan 5-20 prisbasbelopp. Överklagandet avslogs (komboramavtal på detta sätt underkänt enligt vår tolkning).

29 Ramavtal kombination av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal HFD:s dom, skiljaktig mening Två ledamöter var av skiljaktig mening; Varken av direktivtexten eller av LOU går det att utläsa ett förbud mot att i ett och samma ramavtal kombinera tilldelningsmetoderna bästa anbud och förnyad konkurrensutsättning Upphandlingen skulle därför inte underkännas på den grunden att upphandlande myndighet valt att kombinera de två tilldelningsmetoderna bästa anbud och förnyad konkurrensutsättning Om upphandlingen borde underkännas på annan grund fanns ingen anledning att närmare gå in på

30 Ramavtal kombination av urvalsmodeller i ett och samma ramavtal kommentarer Kan man från och med nu inte ha två olika metoder för tilldelning av kontrakt i samma ramavtal? Min kommentar: HFD underkänner, enligt vår mening, inte komboramavtal i sig, utan endast sådana komboramavtal som ger avropande myndigheter valfrihet i fråga om vilken modell som skall användas vid kontraktstilldelning

31 Ramavtal annan fördelningsnyckel Kammarrätten i Stockholm 16 februari 2010 mål nr : Stockholms läns landsting (SLL)./. Stockholm Heart Center AB (SHC) Upphandling av ramavtal avseende tjänster inom klinisk fysiologi och neurofysiologi uppdelad på fem objekt. Endast ett utvärderingskriterium: totalkostnad Fastställd rangordning. Gick dock inte att utläsa vilken rangordningen mellan antagna leverantörer var. SLL hänvisade till att det inte gick att styra över vilka avrop som gavs till vilken leverantör med hänsyn till typen av tjänster och patienters behov.

32 Ramavtal annan fördelningsnyckel, forts. Kammarrätten: Tilldelning av kontrakt skulle ske på grundval av de villkor som framgick av ramavtalet. Ett av ramavtalets villkor var att befolkningen i Stockholms län hade rätt att fritt välja leverantör av de aktuella tjänsterna. Det bästa anbudet i varje enskilt fall var, enligt kammarrätten, inte alltid det anbud som hade lägst pris, utan den leverantör som patienten tillsammans med läkaren väljer. Ramavtalsbestämmelserna i 5 kap. 6 andra stycket LOU var därför, enligt kammarrätten, tillgodosedda.

33 Ramavtal annan fördelningsnyckel, forts. Kammarrätten konstaterade även att varje enskilt kontrakt skulle tilldelas någon av de leverantörer som blivit antagna i ramavtalet. Eftersom varje kontrakt tilldelades i enlighet med patientens lagstadgade rätt att i samråd med sin läkare göra egna val, fanns det, enligt kammarrätten, ingen risk för att ramavtalet skulle missbrukas på så sätt att det fanns risk för att konkurrensen skulle förhindras, begränsas eller snedvridas. De grundläggande EU-rättsliga principerna, eller någon annan bestämmelse i LOU, hade därför inte trätts för när. Kammarrätten biföll överklagandet och upphävde länsrättens dom.

34 Ramavtal annan fördelningsnyckel II Kammarrätten i Jönköping 12 april 2010 mål nr : Landstinget i Jönköpings län./. Teknodont AB. Upphandling av tandtekniska arbeten. Avrop skulle ske enligt baserat på lägsta pris eller annan fördelningsnyckel genom val av den uppdragstagare som kan tillgodose den enskilde tandläkarens förutsättningar att tillgodose patientens behov.

35 Ramavtal annan fördelningsnyckel II, forts. Kammarrätten: Med beaktande av upphandlingens art samt kravet enligt 3 andra stycket tandvårdslagen (1985:125), att vård och behandling så långt det är möjligt ska utformas och genomföras i samråd med patienten, bör det vara förenat med särskilda svårigheter att kräva att samtliga avrop ska ske utifrån en given rangordning. Aktuella villkor för avrop mot det aktuella ramavtalet är tydligt angivna i avtalet. [ ] Bestämmelsen i 5 kap. 6 LOU får därmed anses tillgodosedd.

36 Ramavtal annan fördelningsnyckel II, forts. Det kan vidare konstateras att de enskilda kontrakten kommer att tilldelas någon av de leverantörer som efter konkurrensutsättning blivit parter till ramavtalet. De enskilda kontrakten tilldelas efter lägsta pris eller i förekommande fall i enlighet med patienternas enskilda behov samt lagstadgade rätt till samråd. Någon risk att den upphandlande myndigheten godtyckligt kan använda ramavtalet på ett otillbörligt sätt så att konkurrensen förhindras begränsas eller snedvrids kan därmed inte anses föreligga. Kammarrätten upphävde länsrättens dom. Eftersom Teknodont anfört ytterligare grunder som länsrätten inte prövat återförvisades målet till förvaltningsrätten (den tidigare länsrätten) för prövning av dessa grunder.

37

38 Förutsättningar för att ogiltigförklara avtal Avtalet kan förklaras ogiltigt om: 1) avtalet har slutits utan att annonsering om upphandlingen enligt LOU har skett (otillåtna direktupphandlingar) 2) tilldelningsbeslut inte har skickats ut på korrekt sätt 3) överträdelse av bestämmelserna om avtalsspärr, interimistiskt beslut eller tiodagarsfrist i kombination med viss annan överträdelse av reglerna i LOU som innebär (risk för) skada för skada för leverantören 4) överträdelse av bestämmelserna om förnyad konkurrensutsättning som innebär (risk för) skada för leverantören (16 kap. 15 LOU)

39 Exempel otillåtna direktupphandlingar Köpa utanför avtalet Köpa av företag som inte är part Genomföra väsentliga ändringar i upphandlat kontrakt Förlänga avtal utan stöd i kontraktet Avvika från bestämmelser i upphandlade kontrakt Byte av part Med mera

40 Effekt av att avtal förklaras ogiltigt Diskussion kommer reglerna leda till många överprövningar? Terrorbalans Om förvaltningsrätten förklarar avtalet ogiltigt skall alla prestationer gå åter/förmögenhetsläget skall återställas Skadestånd till den leverantör som från början blev tilldelad kontrakt Praktiskt problem hur går prestationerna åter om det som levererats (t.ex. En tjänst) är förbrukad?

41 Undantag från ogiltighet Tvingande hänsyn till allmänintresset Andra undantag från ogiltighet Förhandsinsyn Avtalsspärr vid förnyad konkurrensutsättning

42 Praxis ogiltighet av avtal (mål nr ) Wintra Group AB./. Nynäshamns kommun Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 20 december 2010 Kommunen tecknade den 20 september 2010 ramavtal med AB Vårljus avseende boendeplatser för flyktingbarn m.m. Kontraktet skulle löpa från 17 januari 2011 och tills vidare Avtalet föregicks inte av annonsering eller upphandlingsförfarande Wintra Group AB ansökte om överprövning och yrkade att rätten skulle förklara avtalet ogiltigt

43 Praxis ogiltighet av avtal (mål nr ) Förvaltningsrätten fann att det inte hade framkommit något som innebar att LOU i sin lydelse efter den 15 juli 2010 inte var tillämplig Tjänsten i fråga skulle upphandlas enligt 15 kap. LOU om inga undantag var tillämpliga Kommunen hade hävdat att undantaget i 2 kap. 10 a LOU var tillämpligt (s.k. Teckal-undantaget) Förvaltningsrätten fann dock att så inte var fallet

44 Praxis ogiltighet av avtal (mål nr ) Kommunens avtal med Vårljus AB utgjorde därför en otillåten direktupphandling = grund för att förklara avtalet ogiltigt Anledning att låta avtalet bestå enligt 16 kap. 16 LOU förelåg inte endast exceptionella omständigheter kan medföra att avtal får bestå och det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att visa detta Förvaltningsrätten förklarade därmed avtalet ogiltigt Kommunen har överklagat domen till kammarrätten som ännu inte tagit beslut avseende prövningstillstånd

45

46 Rättspraxis från EU-domstolen avseende ändringar i upphandlade kontrakt Agenda Kommissionen mot Cas Succhi di Frutta, C-496/99 Pressetext, C-454/06 Wall AG, C-91/08 Slutsatser

47 Kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99 [En] upphandlande myndighet är skyldig att noggrant följa de kriterier som den själv har fastställt, inte bara under själva anbudsförfarandet utan mer allmänt ända fram till dess att genomförandet av det aktuella kontraktet har avslutats.

48 Kommissionen mot CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99 Om den upphandlande myndigheten fick ändra själva anbudsvillkoren som den ville under genomförandet av kontraktet utan att ha uttrycklig befogenhet därtill enligt de relevanta tillämpliga bestämmelserna, skulle de ursprungliga upphandlingsvillkoren förfelas. Vidare skulle ett sådant tillvägagångssätt oundvikligen medföra ett åsidosättande av principerna om insyn och likabehandling av anbudsgivare, eftersom det inte längre skulle finnas en garanti för att anbudsvillkoren tillämpades enhetligt eller att förfarandet var objektivt.

49 Pressetext, C-454/06 Bakgrund: Ramavtal som ingåtts mellan en upphandlande myndighet och bolaget APA 1994, innan Österrike blev medlem i EU År 2000 bildade APA ett helägt dotterbolag, APA-OTS, och överförde verksamheten till detta bolag APA hade långtgående kontroll över APA-OTS verksamhet Det fanns ett kontrakt om överföring av vinster och förluster som APA svarade för APA svarade solidariskt med APA-OTS och APA garanterade att det inte skulle bli någon förändring i utförandet av tjänsterna Prisjustering med anledning av EUR och uppdatering enligt konsumentprisindex

50 Pressetext C-454/06, forts. I syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i bestämmelserna i ett offentligt kontrakt under dess löptid anses utgöra en ny upphandling respektive nytt ingående av kontrakt i den mening som avses i direktiv 92/50, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet.

51 Pressetext C-454/06, forts. En är förändring är betydande/väsentlig om den: skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än dem som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs medför att kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs medför att kontraktets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet Som huvudregel är ett byte av medkontrahent en väsentlig ändring om den inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet

52 Pressetext C-454/06, forts. Överlåtelse av upphandlade kontrakt: Som huvudregel är ett byte av leverantör en väsentlig ändring om den inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet Detsamma gäller överlåtelse av ett kontrakt till ett dotterbolag vilket kan förutses bli förvärvat av tredje man under kontraktets löptid

53 Pressetext C-454/06, forts. Vad som inte utgör en betydande skillnad/väsentlig förändring: En intern omorganisation som inte medför någon väsentlig ändring av villkoren i det ursprungliga kontraktet En anpassning av det ursprungliga kontraktet till ändrade yttre omständigheter t.ex. priser som ursprungligen uttryckts i nationell valuta omräknas till euro, det görs en ytterst liten nedsättning av priser i syfte att de ska avrundas, det hänvisas till ett nytt prisindex som ersätter det index som tidigare fastställts

54 Wall AG, C-91/08 Bakgrund: Staden Frankfurt tilldelade ett tjänstekoncessionskontrakt för drift och underhåll av offentliga toaletter till FES FES hade angett Wall som en underleverantör i sitt anbud Byte av underleverantör förutsatte den upphandlande myndighetens godkännande Wall innehade vissa patent av central betydelse för den offererade tjänsten. Efter kontraktstilldelningen ansökte FES om att få byta ut Wall som underleverantör

55 Wall AG C-91/08, forts. EU-domstolen: [A]vtal om tjänstekoncession omfattas inte av tillämpningsområdet för något direktiven för offentlig upphandling. Offentliga myndigheter som ingår sådana avtal är emellertid skyldiga att iaktta EU-fördragets grundläggande bestämmelser, särskilt artiklarna 43 EG och 49 EG, samt den därav följande skyldigheten att lämna insyn

56 Wall AG C-91/08, forts. EU-domstolen: Betydande ändringar som görs i de väsentliga bestämmelserna i ett avtal om tjänstekoncession kan under vissa förutsättningar kräva att ett nytt koncessionsavtal tilldelas, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det ursprungliga koncessionsavtalet och följaktligen är ägnade att visa på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren i detta avtal.

57 Wall AG, C-91/08 forts. EU-domstolen: Ett byte av underentreprenör kan, även om denna möjlighet föreskrivs i avtalet, i undantagsfall utgöra en sådan ändring i en av de väsentliga delarna i koncessionsavtalet, när användning av en underentreprenör i stället för en annan, med hänsyn till den aktuella prestationens särdrag, har varit en avgörande faktor vid avtalets tecknande, vilket det under alla omständigheter ankommer på den nationella domstolen att pröva.

58 Ändringar av kontrakt slutsatser Ändringar som, om det gjorts före eller under upphandlingen, påverkat utgången är väsentliga inte tillåtna Ändringar som gynnar leverantören är som huvudregel väsentliga inte tillåtna Ändrad omfattning av avtalet, d.v.s. till sådant som inte ursprungligen omfattades, är som huvudregel en väsentlig förändring inte tillåtet Att överlåta ett kontrakt till en ny leverantör är som huvudregel en väsentlig förändring inte tillåtet

59 Ändringar av kontrakt slutsatser I vissa fall (jfr Pressetext) inte väsentlig förändring att överlåta ett kontrakt till ett helägt dotterbolag kräver bedömning i varje enskilt fall Försäljning av ett bolag, som tilldelats ett offentligt kontrakt, till tredje man kan utgöra en väsentlig förändring kräver bedömning i varje enskilt fall Överlåtelse av ett kontrakt till ett dotterbolag, vilket kan förutses bli sålt till tredje man under kontraktets löptid kan utgöra en väsentlig förändring kräver bedömning i varje enskilt fall

60 Ändringar av kontrakt slutsatser Byte av underleverantör kan vara möjligt om denna möjlighet framgår av kontraktet eller det ursprungliga förfrågningsunderlaget, det inte rör sig om en leverantör som utför en central del av kontraktet, och valet av underleverantör inte har varit en avgörande faktor vid kontraktets tecknande (i upphandlingen) Troligen påverkades domstolen också av att bytet skedde så snabbt efter avtalstecknande. Kräver bedömning i varje enskilt fall

61 Effekten av otillåtna ändringar i upphandlade kontrakt Otillåten ändring kan bli föremål för ansökan om överprövning av avtalets giltighet (av en konkurrerande leverantör) en otillåten ändring betraktas som en otillåten direktupphandling och domstolen kan förklara (det otillåtna direkttilldelade) kontraktet ogiltigt. (Avtal efter den 15 juli) Om otillåtna avtal daterade före den 15 juli ansökan om överprövning av upphandlingen (av en konkurrerande leverantör) domstolen kan förordna att upphandlingen skall göras om Skadelidande leverantör kan ansöka om skadestånd

62