Akademiska Hus Uppsala AB, Ombud: Helena Rosén Andersson och Lars Jonson, Advokatfirman Lindahl KB, Box 11911, Göteborg

Transkript

1 KKV2040, v1.1, ÖVERKLAGANDE Dnr 348/ (23) Inges till Förvaltningsrätten i Uppsala Kammarrätten i Stockholm Box Stockholm Överklagande Klagande Konkurrensverket, Stockholm Motpart Akademiska Hus Uppsala AB, Ombud: Helena Rosén Andersson och Lars Jonson, Advokatfirman Lindahl KB, Box 11911, Göteborg Överklagat avgörande Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 16 mars 2012 i mål nr Saken Upphandlingsskadeavgift enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) Yrkanden 1 Konkurrensverket yrkar att kammarrätten meddelar prövningstillstånd. 2 Konkurrensverket yrkar att kammarrätten undanröjer förvaltningsrättens dom och återförvisar målet för prövning av ansökan om upphandlingsskadeavgift i sak. Adress Stockholm Besöksadress Torsgatan 11 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 Dnr 348/ (23) Innehåll Bakgrund 3 Grunder för prövningstillstånd i kammarrätten 3 Prejudikatdispens... 3 Tolkningen av övergångsbestämmelsen... 3 Akademiska Hus upphandlingsrättsliga status... 6 Ändringsdispens... 6 Utveckling av talan 6 Vilka frågor i målet bör kammarrätten pröva?... 6 Övergångsbestämmelsen... 7 Inledning... 7 EU-rättens krav på nationella övergångsbestämmelser... 9 Uttalandena i prop. 2009/10:180 ligger inom övergångsbestämmelsens ordalydelse Legalitetsprincipen och retroaktivitetsförbudet Övergångsbestämmelsen är ingen sanktionsbestämmelse AHU:s agerande var otillåtet även före den 15 juli Starka rättssäkerhetsskäl talar för att avtalstidpunkten ska avgöra när en otillåten direktupphandling anses påbörjad Skillnaden mellan begreppen upphandling och offentlig upphandling saknar betydelse vid tolkningen av övergångsbestämmelsen Sammanfattande slutsatser Avtalstidpunkten Avtal med ekonomiska villkor Bevisning i kammarrätten 23

3 Dnr 348/ (23) Bakgrund 1 Det statliga fastighetsföretaget Akademiska Hus AB och dess dotterbolag, däribland Akademiska Hus Uppsala AB (nedan AHU) iakttar inte reglerna i LOU vid sina anskaffningar av upphandlingspliktiga varor, tjänster och byggentreprenader. Bolagen i koncernen är av uppfattningen att de inte är att betrakta som upphandlande myndigheter i LOU:s mening. 2 Den 1 september 2010 ingick AHU ett byggentreprenadavtal med Skanska Sverige AB (nedan Skanska) om uppförande av Veterinär- och husdjurscentrum i Uppsala (nedan VHC) till ett värde om cirka kronor. Avtalet hade inte föregåtts av någon annonserad upphandling enligt LOU. 3 Den 3 maj 2011 ansökte Konkurrensverket hos Förvaltningsrätten i Uppsala att AHU enligt 17 kap. 1 3 LOU ska betala tio miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift för den otillåtna direktupphandling som AHU genomförde i och med avtalet med Skanska. 4 Vid prövningen av om AHU ska påföras en upphandlingsskadeavgift är den centrala frågan i målet huruvida AHU och därmed också övriga bolag i Akademiska Hus-koncernen är att betrakta som ett offentligt styrt organ enligt 2 kap. 12 LOU och således en upphandlande myndighet enligt 2 kap. 19 samma lag. Om rätten skulle komma fram till att AHU är en upphandlande myndighet ska en upphandlingsskadeavgift utgå, eftersom avtalet med Skanska då är att betrakta som en otillåten direktupphandling. 5 AHU har invänt att den aktuella ansökan inte kan bli föremål för en prövning i sak eftersom 1) den icke annonserade anskaffningen har påbörjats före den 15 juli 2010, 2) byggentreprenadavtalet den 1 september 2010 i själva verket har ingåtts redan i juni 2010 samt att 3) avtalet den 1 september 2010 om uppförande av VHC inte är ett avtal med ekonomiska villkor. 6 Förvaltningsrätten har i den nu överklagade domen ansett att byggentreprenadavtalet mellan AHU och Skanska ingicks den 1 september 2010, men att den icke annonserade anskaffningen påbörjades före den 15 juli Grunder för prövningstillstånd i kammarrätten Prejudikatdispens 7 Det är av vikt för ledning av rättsstillämpningen att målet prövas av högre rätt. Tolkningen av övergångsbestämmelsen 8 Reglerna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU trädde ikraft den 15 juli Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar (SFS 2010:571) gäller

4 Dnr 348/ (23) äldre regler för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Enligt förarbetena till denna övergångsbestämmelse anses en upphandling påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling, det vill säga när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, får en sådan enligt förarbetena anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). 9 Förvaltningsrätten har i den överklagade domen funnit att AHU:s upphandling får anses ha påbörjats före det att avtalet slöts den 1 september 2010, trots att AHU vid den aktuella anskaffningen inte har tillämpat något upphandlingsförfarande i LOU över huvud taget. 10 Förvaltningsrätten i Linköping har i en dom den 14 februari 2012 i ett mål mellan Konkurrensverket och Migrationsverket angående upphandlingsskadeavgift (mål nr , domen bifogas detta överklagande) tillämpat övergångsbestämmelsen på ett annat och mer korrekt sätt än Förvaltningsrätten i Uppsala. Förvaltningsrätten i Linköping anförde bl.a. följande (s ): Inledningsvis bedömer förvaltningsrätten att de åtgärder som Migrationsverket och andra myndigheter har vidtagit i syfte att möjliggöra att avtalet ingicks inte kan anses utgöra ett led i ett upphandlingsförfarande enligt LOU. Det framgår vidare att berörda myndigheter och Migrationsverket uteslutande handlagt ärendet som om det gällde ett hyreskontrakt. Det finns inget i de handlingar som lämnats in i målet som visar att verket ens övervägt annonsering eller övrigt upphandlingsförfarande enligt reglerna i LOU. Migrationsverket kan därmed inte anses ha påbörjat ett upphandlingsförfarande enligt LOU i syfte att ingå avtalet i enlighet med reglerna i LOU. Upphandlingen får därmed anses ha påbörjats först när avtalet mellan Migrationsverket och Brinova slöts, d.v.s. den 6 oktober Reglerna om upphandlingsskadeavgift är därför tillämpliga på den aktuella direktupphandlingen. (Konkurrensverkets kursivering) 11 Både AHU:s och Migrationsverkets anskaffningar har skett utan att LOU har tillämpats, i Migrationsverkets fall på grund av att man hade bedömt att det var fråga om ett hyresavtal som faller utanför LOU:s tillämpningsområde och i AHU:s fall då bolaget inte anser sig utgöra en upphandlande myndighet. 12 På grund av förvaltningsrätternas motstridiga avgöranden och divergerande tolkningar av övergångsbestämmelsen är det av vikt att frågan prövas av kammarrätten. Tolkningen av övergångsbestämmelsen och frågan om när en otillåten direktupphandling anses påbörjad har stor praktisk betydelse vid tillämpningen av de numera tre upphandlingslagarna i landet.

5 Dnr 348/ (23) 13 Utöver detta mål driver Konkurrensverket för närvarande tre mål om upphandlingsskadeavgift där den upphandlande myndigheten/enheten invänt att upphandlingen påbörjats före den 15 juli 2010 och reglerna i 17 kap. LOU/LUF därför inte kan tillämpas. Migrationsverket har överklagat den ovan nämnda domen till Kammarrätten i Jönköping, som ännu inte tagit ställning till frågan om prövningstillstånd. Därutöver har frågan väckts i Förvaltningsrätten i Härnösand (mål nr , ännu ej avgjort) samt i Förvaltningsrätten i Uppsala (mål nr , ännu ej avgjort). 14 Samma övergångsbestämmelse tillämpas även i mål om överprövning av upphandling och överprövning av avtals giltighet. Tolkningen av övergångsbestämmelsen och frågan om när en otillåten direktupphandling anses påbörjad är således inte begränsad till mål om upphandlingsskadeavgift. 15 Den 1 november 2011 har det införts en helt ny lag (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (LUFS). I ikraftträdande- och övergångsbestämmelsen till LUFS anges att lagen inte tillämpas på upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. I förarbetena till LUFS hänvisas bl.a. till prop. 2009/10:180 s. 374 i fråga om när en upphandling ska anses påbörjad. 1 LUFS övergångsbestämmelse har således fått samma utformning och materiella innebörd som övergångsbestämmelsen till ändringarna i LOU den 15 juli Av förarbetena till LUFS framgår vidare att den lagen innehåller väsentliga skillnader i förhållande till LOU och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). 2 Exempelvis finns flera särskilda undantag från annonseringsskyldigheten i 1 kap. 7 och 9-10 LUFS som inte återfinns i vare sig LOU eller LUF. Frågan om LUFS eller LOU/LUF rent tidsmässigt ska tillämpas på en viss upphandling kan således vara av avgörande betydelse i mål om överprövning eller upphandlingsskadeavgift. 17 Därutöver har det skett ett flertal förändringar i LOU och LUF i samband med att LUFS trädde i kraft den 1 november Övergångsbestämmelserna till dessa ändringar i LOU och LUF (SFS 2011:1030 respektive 2011:1031) har också de fått samma utformning och materiella innebörd som 2010 års förändringar (se prop. 2010/11:150 s. 459 och 468). 18 LOU, LUF och LUFS kommer sannolikt även framledes att genomgå ytterligare förändringar, med behov av övergångsbestämmelser liknande de nu existerande. Både det klassiska direktivet och försörjningsdirektivet är för närvarande föremål för en översyn inom EU. Europeiska kommissionen har nyligen lämnat förslag till nya upphandlingsdirektiv samt ett helt nytt direktiv rörande tilldelning av tjänstekoncessioner ([KOM] ). I Sverige har den så kallade Upphandlingsut- 1 Prop. 2010/11:150 s. 332 och Prop. 2010/11:150 s. 146

6 Dnr 348/ (23) redningen 2010 ett brett uppdrag att komma med förslag på förbättringar av det svenska upphandlingsregelverket (dir. 2010:86). Utredningen ska redovisa sina förslag i slutet av år Frågan om tolkningen och tillämpningen av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU och LUF är således i allra högsta grad levande både i nu pågående och framtida domstolsprocesser. Det är därför av vikt för ledning av rättstillämpningen att kammarrätten prövar hur övergångsbestämmelsen ska tilllämpas vid anskaffningar som gjorts utan iakttagande av lagens regler om föregående annonsering. Akademiska Hus upphandlingsrättsliga status 20 Det är av stort principiellt intresse att få till stånd en prövning i domstol av Akademiska Hus-koncernens upphandlingsrättsliga status. Koncernens anskaffningar uppgår årligen till mycket stora belopp och har stor betydelse för konkurrensen på de marknader till vilka koncernens anskaffningar vänder sig. Om kammarrätten inte meddelar prövningstillstånd möjliggörs inte en sådan prövning. Ändringsdispens 21 Det finns anledning att ändra det slut vartill förvaltningsrätten kommit. I denna del hänvisas till den följande utvecklingen av talan. Utveckling av talan 22 För att frågorna i målet ska bli överskådliga och tydliga för kammarrätten redogör Konkurrensverket i detta överklagande för verkets inställning i sin helhet i nu aktuella delar. Överklagandet utgör således både en sammanfattning och en utveckling av vad Konkurrensverket anfört tidigare i målet. Vilka frågor i målet bör kammarrätten pröva? 23 I detta mål har det uppkommit tvistefrågor av både materiell och processuell/formell karaktär. De materiella frågorna rör huruvida AHU är en upphandlande myndighet samt frågor kring själva påförandet av en upphandlingsskadeavgift. De processuella/formella frågorna handlar om huruvida ansökan om upphandlingsskadeavgift kan prövas i sak, främst beroende på den tidsmässiga tilllämpligheten av bestämmelserna i 17 kap. LOU på avtalet mellan AHU och Skanska den 1 september Förvaltningsrätten har i sin dom funnit att det byggentreprenadavtal som Konkurrensverkets ansökan avser har ingåtts den 1 september Förvaltningsrätten har också funnit att upphandlingen har påbörjats före den 15 juli Förvaltningsrätten har uttryckligen avstått från att pröva frågan om AHU är att betrakta som en upphandlande myndighet. Mera osäkert är huruvida

7 Dnr 348/ (23) förvaltningsrätten har prövat om byggentreprenadavtalet den 1 september 2010 är ett avtal med ekonomiska villkor i upphandlingsrättslig mening. 25 Med hänsyn till instansordningsprincipen är det inte lämpligt att kammarrätten som första instans prövar frågan om AHU är att betrakta som en upphandlande myndighet enligt LOU. Därmed kommer inte heller frågorna om påförande av upphandlingsskadeavgift upp till prövning nu. 26 Enligt Konkurrensverkets bedömning bör instansordningsprincipen dock inte utgöra hinder mot att kammarrätten prövar övriga invändningar från AHU, såsom frågan huruvida avtalet med Skanska den 1 september 2010 om uppförande av VHC är ett avtal med ekonomiska villkor. Att det är fråga om ett avtal med ekonomiska villkor får enligt Konkurrensverket betraktas som uppenbart. Konkurrensverket återkommer till den frågan i punkt Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift lämnades in den 3 maj 2011, det vill säga för nästan ett år sedan. Enligt Konkurrensverket är det fortfarande angeläget att en prövning av Akademiska Hus-koncernens upphandlingsrättsliga status görs och att denna prövning inte drar ut på tiden. Koncernen är en mycket stor inköpare och frågan om LOU ska tillämpas vid inköpen får stor betydelse för konkurrensen på de marknader till vilka Akademiska Hus vänder sig för att anskaffa varor, tjänster och byggentreprenader. Även Akademiska Hus har i samband med att Konkurrensverket lämnade in ansökan uppgett på sin hemsida och i massmedia att man välkomnar en rättslig prövning av koncernens upphandlingsrättsliga status. 28 Ur ett processekonomiskt perspektiv framstår det som olämpligt om kammarrätten i förevarande mål inte möjliggör en prövning i första instans av de materiella tvistefrågorna. Kammarrätten bör enligt Konkurrensverkets mening således pröva samtliga tre frågor som rör den tidsmässiga/formella tillämpligheten av bestämmelserna i 17 kap. LOU på det aktuella avtalet mellan AHU och Skanska. I det följande redogörs för dessa tre frågor; övergångsbestämmelsen, avtalstidpunkten samt huruvida avtalet är ett avtal med ekonomiska villkor i upphandlingsrättslig mening. Övergångsbestämmelsen Inledning 29 Reglerna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU trädde ikraft den 15 juli Enligt övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar (SFS 2010:571) gäller äldre regler för upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Enligt förarbetena till denna övergångsbestämmelse anses en upphandling påbörjad när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat

8 Dnr 348/ (23) att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling, det vill säga när ett avtal har slutits utan att upphandlingen har annonserats enligt bestämmelserna i LOU, får en sådan enligt förarbetena anses påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt (prop. 2009/10:180 s. 310 och 374). 30 Begreppet otillåten direktupphandling förekommer endast i förarbetena och saknar till skillnad från begreppet direktupphandling en legaldefinition. Begreppet otillåten direktupphandling är snarare ett slags verklighetsbeskrivning av de överträdelser som enligt 17 kap. 1 3 och 16 kap LOU kan leda till upphandlingsskadeavgift respektive ogiltighet av avtal. En beskrivning är att otillåten direktupphandling föreligger när en upphandlande myndighet anskaffar en vara, tjänst eller byggentreprenad utan föregående annonsering enligt LOU trots att det inte är tillåtet att genomföra anskaffningen utan ett annonserat upphandlingsförfarande. 31 Förvaltningsrätten i Uppsala har i den överklagade domen ansett att det är möjligt att föra bevisning om när en direktupphandling har påbörjats. AHU har dock inte genomfört någon direktupphandling i LOU:s mening. Förvaltningsrätten har inte heller redogjort för innebörden av ledet upphandlingsförfarande enligt lagen när man kommit fram till att den aktuella anskaffningen påbörjats innan avtalet ingicks. Konkurrensverket menar att den prövningen är central vid tilllämpningen av övergångsbestämmelsen. 32 För att det ska vara fråga om ett upphandlingsförfarande enligt lagen det vill säga enligt LOU i detta fall måste den upphandlande myndigheten innan avtalet ingås ha påbörjat något av de i lagen angivna upphandlingsförfarandena: öppet förfarande (4 kap. 1 första stycket) selektivt förfarande (4 kap. 1 första stycket) förhandlat förfarande med föregående annonsering (4 kap. 2-4 ) förhandlat förfarande utan föregående annonsering (4 kap. 5-9 ) konkurrenspräglad dialog (4 kap ) byggkoncession (13 kap.) projekttävling på tjänsteområdet (14 kap.) förenklat förfarande (15 kap. 3 första stycket) urvalsförfarande (15 kap. 3 första stycket) direktupphandling (15 kap. 3 andra stycket) 33 Enligt Konkurrensverkets uppfattning är det ytterst tveksamt om en otillåten direktupphandling någonsin skulle kunna anses vara påbörjad enligt lagen vid en tidigare tidpunkt än avtalets ingående, oavsett om något av förfarandena ovan har påbörjats. Om ett avtal har ingåtts genom en otillåten direktupphandling, finns ju rätteligen inget tidigare påbörjat upphandlingsförfarande enligt LOU för

9 Dnr 348/ (23) den upphandlande myndigheten att stödja sig på. Om det fanns ett sådant påbörjat upphandlingsförfarande enligt lagen skulle det aktuella avtalet inte utgöra en otillåten direktupphandling. Ett påbörjat förfarande som leder till att en otillåten direktupphandling i strid med LOU genomförs, kan inte vara ett upphandlingsförfarande enligt lagen. Det ligger i sakens natur att ett visst handlande inte samtidigt kan vara i strid med och i enlighet med lagen. 34 Det senare ledet i ovan nämnda förarbetsuttalande att < om inte myndigheten kan visa att ett upphandlingsförfarande enligt lagen rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt< kan därför inte rimligen tjäna som ledning för rättstilllämpningen i fråga om den aktuella övergångsbestämmelsen. 35 Frågan om en otillåten direktupphandling över huvud taget kan påbörjas enligt lagen vid en tidigare tidpunkt än avtalets ingående, behöver dock inte prövas i detta mål. AHU:s anskaffning har nämligen skett helt utan tillämpning av något upphandlingsförfarande i LOU, eftersom bolaget anser att man inte är en upphandlande myndighet. Enligt Konkurrensverkets mening är det vid sådana förhållanden oavsett hur rättsläget ska bedömas avseende frågan i punkt ovan omöjligt att betrakta vidtagna åtgärder i syfte att ingå avtal som ett påbörjat upphandlingsförfarande enligt lagen. AHU har inte ens gjort gällande att bolaget skulle ha påbörjat någon upphandlingsförfarande enligt LOU innan avtalet ingicks. 36 Konkurrensverket kan inte utläsa av den överklagade domen vilka överväganden förvaltningsrätten gjort när man tillämpat övergångsbestämmelsen. AHU:s inställning och argumentation i fråga om övergångsbestämmelsen kan däremot sammanfattas enligt följande. Att låta avtalstidpunkten avgöra när en otillåten direktupphandling anses påbörjad strider mot övergångsbestämmelsens ordalydelse. En sådan tolkning strider därmed också mot rättssäkerhetsprincipen, legalitetsprincipen och retroaktivitetsförbudet enligt såväl svensk rätt som EU-rätten och Europakonventionen. Begreppet offentlig upphandling i 1 kap. 2 och 2 kap. 13 LOU har en annan innebörd än ordet upphandling i övergångsbestämmelsen, vilket enligt AHU leder till att alla anskaffningar oavsett om de är offentliga upphandlingar eller inte ska kunna anses påbörjade innan avtal ingås trots att de är otillåtna direktupphandlingar. 37 Konkurrensverket gör en annan tolkning än AHU av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU. EU-rättens krav på nationella övergångsbestämmelser 38 Det följer av EU-domstolens praxis att nationella domstolar är skyldiga att tolka nationella bestämmelser som genomför EU-direktiv mot bakgrund av innehållet i

10 Dnr 348/ (23) och ändamålet med direktivet för att uppnå det resultat som eftersträvas, så kallad direktivkonform tolkning Skyldigheten att tolka nationell rätt direktivkonformt gäller för alla nationella bestämmelser, även sådana som inte tillkommit specifikt för att genomföra EUdirektiv och vare sig de har antagits före eller efter det aktuella direktivet. 4 Principen om direktivkonform tolkning innebär att de nationella domstolarna ska göra allt som ligger inom deras behörighet, med hänsyn till den nationella rätten i sin helhet och med tillämpning av dess erkända tolkningsmetoder, för att säkerställa att det aktuella direktivet ges full verkan. 5 Detta innebär att den nationella domstolen ska ge företräde åt den tolkning som bäst överensstämmer med direktivets syfte Denna skyldighet gäller även nationella övergångsbestämmelser, vilket innebär att den nationella domstolen i den utsträckning det är möjligt ska tolka övergångsbestämmelser så att det aktuella EU-direktivet ges full effektivitet. 7 Med andra ord är skyldigheten att tolka nationell rätt direktivkonformt inte begränsad till att ge nationella regler materiell överensstämmelse med direktivets ordalydelse och syfte, utan även till att ge direktivet fullt genomslag rent tidsmässigt. 41 Ändringarna i rättsmedelsdirektiven som skedde genom direktiv 2007/66/EG, och som låg till grund för 2010 års ändringar i LOU och LUF, skulle ha genomförts i medlemsstaterna senast den 20 december Ett av de absolut viktigaste ändamålen med ändringsdirektivet var att tillskapa effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar Om någon annan tidigare tidpunkt än avtalets ingående skulle anses vara avgörande för vilka otillåtna direktupphandlingar som kan bli föremål för talan i domstol enligt de nya reglerna i LOU och LUF (överprövning av avtals giltighet samt upphandlingsskadeavgift), skulle det innebära en avsevärd fördröjning av genomförandet av ändringsdirektivet, i strid mot Sveriges förpliktelser gentemot unionen. En myndighet som gjort en otillåten direktupphandling skulle då kunna hävda att man före den 15 juli 2010 vidtagit olika faktiska åtgärder i syfte att ingå avtal utan ett föregående annonserat upphandlingsförfarande enligt lagen, varför överträdelsen inte skulle kunna beivras med de nya sanktionsreglerna. Sådana 3 Se bl.a. mål 14/83 von Colson, punkt 26 och 28; mål C-76/97 Tögel, punkt 25 samt mål C-131/97 Carbonari, punkt Se bl.a. mål C-106/89 Marleasing, punkt 8 och C-212/04 Adeneler m.fl., punkt Se bl.a. mål C-212/04 Adeneler m.fl., punkt 111 och där angiven rättspraxis. 6 Mål C-414/07 Magoora, punkt Mål C-63/97 BMW, punkt Se beaktandesats 13 till direktiv 2007/66/EG. Direktivet återfinns i prop. 2009/10:180 del 2 s. 3 ff. Det följer också av regeringens uttalanden i prop. 2009/10:180 del 1 s. 100 att ett av de två övergripande syftena med ändringsdirektivet var att komma tillrätta med problemet att det saknats effektiva rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar.

11 Dnr 348/ (23) invändningar skulle kunna göras av myndigheter under en lång tid framöver, vilket skulle motverka de avsedda effekterna med lagstiftningen. 43 Skyldigheten att tolka övergångsbestämmelsen i LOU och LUF så att syftet med ändringarna i rättsmedelsdirektiven inte förfelas eller försenas, föreligger således trots att det saknas bestämmelser i dessa direktiv som anger hur övergångsbestämmelser till nationella regler som genomför direktiven ska tillämpas och tolkas. 44 I förevarande mål har tillämpningen av övergångsbestämmelsen till 2010 års förändringar i LOU stor betydelse för när ändringarna i rättsmedelsdirektiven får genomslag i Sverige. Om någon annan tidpunkt än avtalets ingående ska anses vara avgörande för om reglerna om upphandlingsskadeavgift och ogiltighet av avtal ska tillämpas, kommer detta medföra ytterligare fördröjningar av genomförandet av ändringarna i rättsmedelsdirektiven. 45 I sammanhanget kan det nämnas att Kammarrätten i Stockholm i en dom den 20 oktober 2011 i mål nr funnit att rättsmedelsdirektivens bestämmelser om avtalsspärr och ogiltighet av ingångna avtal har direkt effekt, det vill säga ska tilllämpas av svenska domstolar även om upphandlingen har påbörjats före den 15 juli 2010 och således innan reglerna härom i LOU trätt ikraft. Domen illustrerar väl de långtgående skyldigheter att beakta unionsrätten som svenska domstolar har i mål om offentlig upphandling. 46 Eftersom det helt klart finns utrymme enligt svensk rätt för domstolarna att tilllämpa övergångsbestämmelsen i LOU och LUF på ett sådant sätt att syftet med ändringarna i rättsmedelsdirektiven, bl.a. att komma till rätta med bristfälliga rättsmedel mot otillåtna direktupphandlingar, inte förfelas eller försenas, är svenska domstolar skyldiga enligt EU-rätten att göra det. 47 Detta medför i förevarande mål att domstolarna är skyldiga enligt unionsrätten att tillämpa övergångsbestämmelsen på så sätt att avtalstidpunkten avgör när AHU:s icke annonserade anskaffning anses påbörjad. Uttalandena i prop. 2009/10:180 ligger inom övergångsbestämmelsens ordalydelse 48 En text kan i normalspråklig mening ha flera olika rimliga betydelser. En lagtext är därtill inte en verklighetsbeskrivning, utan en handlingsnorm. Lagtolkning är en blandad verksamhet, där moment av språklig tolkning i strikt mening varvas med moment av lämplighetsdikterade val En lagtext kan ha en juridisk-teknisk mening som avgör vilken av de olika normalspråkliga meningarna som gäller. Lagtexten kan likaså ha en juridisk-tek- 9 Jfr Strömholm, Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 5 uppl. 1996, s

12 Dnr 348/ (23) nisk mening som ligger inom gränsen för textens betydelseområde, men avviker från andra normalspråkliga meningar som i sig också kan framstå som rimliga. 50 Att en otillåten direktupphandling enligt förarbetena till övergångsbestämmelsen anses påbörjad först när avtalet har slutits, strider inte mot bestämmelsens ordalydelse. Formuleringen upphandlingar som påbörjats är ett juridiskt begrepp som saknar en bestämd normalspråklig mening. Begreppet definieras och ges ett innehåll vid en läsning av dess förarbetsuttalanden. Det är över huvud taget svårt att ge begreppet upphandlingar som påbörjats någon meningsfull, begriplig innebörd utan att studera förarbetena. 51 I förarbetena avseende 2010 års övergångsbestämmelse ges en upphandling olika påbörjandetidpunkter i olika typsituationer. Normala upphandlingar anses påbörjade när den upphandlande myndigheten beslutat om vilket upphandlingsförfarande som ska tillämpas, eller senast när myndigheten genom annons eller på annat sätt beslutat att begära in anbud. När det gäller otillåten direktupphandling anses en sådan påbörjad först när avtalet har slutits, om inte myndigheten kan visa att ett förfarande enligt upphandlingslagarna rent faktiskt har påbörjats vid en tidigare tidpunkt Begreppet upphandlingar som påbörjats i övergångsbestämmelsen anknyter således till lagens egna begrepp, som har en specifik upphandlingsrättslig, juridisk-teknisk innebörd snarare än en strikt normalspråklig. 53 Om man istället skulle anlägga ett (felaktigt) normalspråkligt synsätt på hur formuleringen upphandlingar som påbörjats i lagtexten ska tolkas, skulle ingen tolkning av övergångsbestämmelsen som ges i förarbetena överensstämma med lagtexten. Många av de tusentals upphandlingar som blivit föremål för överprövning de senaste 3-4 åren i de svenska domstolarna, inklusive ett 20-tal uppsläppta mål i Högsta förvaltningsdomstolen, skulle med det synsättet riskera att ha prövats enligt fel lydelse av LOU och LUF, eftersom förarbetena till både 2008 och 2010 års lagändringar då måste anses ha stått i strid med övergångsbestämmelsernas ordalydelse. Annonseringstidpunkten eller tidpunkten för beslutet om förfarande respektive beslutet om att begära in anbud, står då nämligen alltid i strid med den strikta normalspråkliga innebörden av att påbörja en upphandling, eftersom det alltid kommer att ha vidtagits vissa faktiska åtgärder hos den upphandlande myndigheten före annonseringen eller beslutet om val av förfarande/att begära in anbud, precis som det i princip alltid företas vissa faktiska åtgärder före ingåendet av ett avtal vid en otillåten direktupphandling. 54 En tillämpning av övergångsbestämmelsen till 2010 års ändringar i LOU som innebär att en otillåten direktupphandling anses påbörjad först när avtalet har ingåtts, ligger enligt Konkurrensverkets mening klart inom bestämmelsens orda- 10 Prop. 2009/10:180 s. 310 och 374.

13 Dnr 348/ (23) lydelse, dvs. inom den yttersta gränsen för betydelseområdet i lagstadgandet. Det står också klart att innebörden av bestämmelsen är juridisk-teknisk, och inte normalspråklig. Legalitetsprincipen och retroaktivitetsförbudet 55 Legalitetsprincipen innebär att det krävs ett stadgande i lag eller annan författning för att en handling ska kunna utgöra ett brott och leda till en straffrättslig påföljd. Principen anses innefatta bl.a. ett obestämdhetsförbud, dvs. ett krav på viss precision hos straffbud. Med det senare menas att ett förfarande anses straffbart trots att det inte med vedertagna tolkningsmetoder kan inordnas under ett straffbuds ordalydelse. 11 Det finns inte någon klar gräns mellan lagtolkning och analogisk lagtillämpning. Sådan lagtillämpning synes dock vara för handen när det står klart att det aktuella fallet inte kan rymmas under det straffbud som är i fråga. Saken har också uttryckts så att en analogisk tillämpning förekommer när en rättsregel tillämpas på ett fall som inte utan uppenbart våldförande på språket kan pressas in under ens det vagt avgränsade ytterområdet av det aktuella begreppets betydelseområde Såsom tidigare har konstaterats ligger den aktuella tolkningen av övergångsbestämmelsen inom den yttersta gränsen för betydelseområdet i lagstadgandet. Det är alltså inte fråga om någon analog tillämpning. 57 Inte heller skulle Europakonventionens legalitetsprincip, såsom den har utvecklats av Europadomstolen, utgöra något hinder mot att tillämpa övergångsbestämmelsen på det sätt som avses i den aktuella lagstiftningen, om konventionen hade varit tillämplig på AHU. Myndigheter och offentligt styrda organ kan naturligtvis inte åtnjuta mänskliga rättigheter i konventionsrättslig mening, varför det i detta mål egentligen inte är relevant att pröva övergångsbestämmelsen gentemot Europakonventionen Konkurrensverket kan ändå konstatera att Europakonventionens krav på lagstöd för att straff eller straffliknande sanktioner ska kunna dömas ut, inte betyder att den fullständiga innebörden av gällande rätt måste framgå direkt av lagtexten. Även andra vedertagna rättskällor i en konventionsstats nationella rättsordning, 11 NJA 2008 s NJA 1994 s Av målet Danderyds kommun mot Sverige, beslut den 7 juni 2001, appl. nr /99 följer att kommuner och andra offentligt styrda organ inte har rätt till skydd enligt Europakonventionen: < the Court finds that the applicant is clearly a public organ exercising public functions. It must therefore be considered to be a governmental organisation. It follows that the application is incompatible with the provisions of the Convention within the meaning of Article The Court must therefore reject the application as being inadmissible ratione personae.

14 Dnr 348/ (23) såsom rättspraxis och förarbetsuttalanden, kan användas vid en prövning om kravet på prescribed by law är uppfyllt i ett enskilt fall Den avgörande tidpunkten enligt svensk rätt för om en ny lag med straffrättsliga eller straffliknande sanktioner ska kunna tillämpas, är när handlingen som grundar överträdelsen avslutas. Om någon del av handlandet inträffar efter att den nya lagen har trätt i kraft, blir den nya lagen tillämplig på överträdelsen (jfr analogt 5 lagen [1964:163] om införande av brottsbalken). 60 Av avgörandena från EU-domstolen i de upphandlingsrättsliga målen C-337/98 Kommissionen mot Frankrike och C-138/08 Hochtief följer också att ny lagstiftning kan tillämpas på ett ifrågasatt beslut eller handlande hos en upphandlande myndighet, så länge det beslut eller den åtgärd som är föremål för talan har utförts efter att de nya reglerna har trätt i kraft Föremålet för Konkurrensverkets talan om upphandlingsskadeavgift är byggentreprenadavtalet som ingicks den 1 september Det är denna åtgärd som Konkurrensverket lägger AHU till last. Avtalet ingicks efter det att reglerna om upphandlingsskadeavgift hade trätt i kraft. I själva verket är ingående av ett avtal den enda handlingen hos avgiftssubjektet som enligt 17 kap. 1 3 LOU krävs för att en upphandlingsskadeavgift ska kunna dömas ut. 62 Utformningen av övergångsbestämmelsen och dess förarbeten strider således vare sig mot legalitetsprincipen, retroaktivitetsförbudet, Europakonventionen eller rättssäkerhetsprincipen såsom denna princip har uttryckts i EU-domstolens praxis i upphandlingsmål. Övergångsbestämmelsen är ingen sanktionsbestämmelse 63 Trots att övergångsbestämmelsen således överensstämmer med grundläggande rättsstatliga principer, anser Konkurrensverket att det starkt kan ifrågasättas om samma strikta legalitetskrav som gäller för straffliknande sanktionsbestämmelser över huvud taget kan och bör tillämpas på den aktuella övergångsbestämmelsen, som ju inte utgör något straffbud eller straffliknande sanktionsbud. 64 De ändringar i LOU och LUF som trädde i kraft den 15 juli 2010 rör till övervägande delar andra lagändringar än införandet av en upphandlingsskadeavgift. Det infördes bl.a. regler som förstärker leverantörers rätt att föra talan i domstol mot det allmänna, nya upphandlingsförfaranden, möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att frivilligt tillkännage förestående upphandlingar utan föregående annonsering (förhandsinsyn), regelförenklingar till förmån för både upphandlande myndigheter/enheter och leverantörer etc. Övergångsbestämmel- 14 Jfr bl.a. Sunday Times mot Förenade Kungariket, dom den 26 april 1979, appl. nr. 6538/74, punkt och Custers, Deveaux och Turk mot Danmark, dom den 3 maj 2007, appl. nr /03 m.fl., punkt Mål C-337/98 Kommissionen mot Frankrike, punkt och C-138/08 Hochtief, punkt

15 Dnr 348/ (23) sens tillämpning får alltså betydelse i många situationer, såsom vilka processrättsliga bestämmelser som gäller, hur myndigheter och enheter kan, får eller ska agera i olika upphandlingssituationer och vilka rättigheter som enskilda leverantörer kan göra gällande gentemot det allmänna. 65 Alla dessa lagändringar omfattas av samma övergångsbestämmelse. Bestämmelsen måste naturligtvis tillämpas på samma sätt avseende samtliga otillåtna direktupphandlingar. Det finns inte utrymme i gällande rätt att tillämpa övergångsbestämmelsen på så sätt att en och samma otillåtna direktupphandling anses påbörjad vid olika tidpunkter beroende på om det är ett mål om överprövning av avtals giltighet enligt 16 kap. LOU eller ett mål om upphandlingsskadeavgift enligt 17 kap. samma lag. 66 Av ovanstående följer att det inte kan anläggas någon försiktighetsprincip (in dubio mitius) eller restriktiv tolkning som skulle medföra att äldre regler i LOU ska ges företräde framför de nya så snart det uppstår tvivel i ett enskilt fall om den nya eller gamla lagen ska tillämpas. Det är istället av yttersta vikt att övergångsbestämmelsen i varje enskilt fall ges en materiellt korrekt innebörd varken mer eller mindre oavsett vem som drabbas negativt av tillämpningen. AHU:s agerande var otillåtet även före den 15 juli Den handling som Konkurrensverket lägger AHU till last ingåendet av avtalet med Skanska den 1 september 2010 har utförts efter det att reglerna om upphandlingsskadeavgift i LOU trädde i kraft. 68 Det materiella rättsläget i fråga om vad som utgör en otillåten direktupphandling och vilka organ som omfattas av skyldigheten att upphandla enligt LOU har inte förändrats i och med 2010 års lagändringar. AHU:s handlande har således varit förbjudet enligt LOU i lydelsen både före och efter den 15 juli AHU har följaktligen även om överträdelsen istället hade omfattats av LOU i lydelsen före den 15 juli 2010 valt att försätta sig i en situation där man riskerade att drabbas av både en överprövning av den otillåtna direktupphandlingen med ett ovillkorligt och bindande åläggande från allmän förvaltningsdomstol att göra om upphandlingen, samt skyldighet att utge skadestånd till leverantörer för det positiva kontraktsintresset, dvs. belopp som kraftigt skulle kunna överstiga den maximala upphandlingsskadeavgiften i detta fall. 69 Det faktum att det i och med 2010 års lagändringar inte har införts några regler som gjort tidigare tillåtna ageranden otillåtna, är enligt Konkurrensverkets mening ytterligare en omständighet som talar för att övergångsbestämmelsen inte kan tolkas på så sätt att de myndigheter som valt att bryta mot lagen och genomfört otillåtna direktupphandlingar även efter att de nya reglerna trätt i kraft, på grund av någon försiktighetsprincip ska kunna gå fria från ansvar för upphandlingsskadeavgift respektive ogiltighet av ingångna avtal.

16 Dnr 348/ (23) Starka rättssäkerhetsskäl talar för att avtalstidpunkten ska avgöra när en otillåten direktupphandling anses påbörjad 70 Det framgår inte av förarbetsuttalandena varför lagstiftaren har valt att bestämma påbörjandetidpunkten för en otillåten direktupphandling till avtalets ingående. Inte heller framgår det varför beslutet om val av förfarande/att begära in anbud respektive annonseringstidpunkten gäller som påbörjandetidpunkt för andra upphandlingar än otillåtna direktupphandlingar. 71 Det kan emellertid konstateras att det normalt sett går att säkra bevisning om och i efterhand fastställa dessa påbörjandetidpunkter, eftersom det finns ett beslut, en annons eller ett avtal. Andra eventuella tidigare inledda faktiska åtgärder som leder till att en otillåten direktupphandling genomförs, råder det däremot i allmänhet osäkerhet kring i bevishänseende, och det är behäftat med stora svårigheter att utreda när och vilka händelser som i så fall skulle vara av relevans vid den prövningen. 72 Det finns ett behov av tydliga avgränsningar mellan gamla och nya regler i upphandlingslagstiftningen. Om en otillåten direktupphandling inte skulle anses vara påbörjad vid avtalets ingående, skulle det utöver att en sådan tillämpning står i strid med vad lagstiftaren uttryckligen angett ska gälla och i strid med principen om direktivkonform tolkning föreligga en avsevärd och oacceptabel osäkerhet i fråga om vilka rättsmedel som står till buds för leverantörer som anser sig ha lidit skada på grund av en otillåten direktupphandling. Även upphandlande myndigheter skulle i sådana fall sakna möjlighet att göra en bedömning av om de riskerar att drabbas av en upphandlingsskadeavgift, eller den ännu mer ingripande åtgärden ogiltighet av ingångna avtal. 73 Att lagstiftaren har gett de olika påbörjandetidpunkterna den respektive juridisktekniska innebörd som gjorts, framstår ur ett rättssäkerhetsperspektiv som naturligt. Detta utgör således ytterligare en bekräftelse på att det är just dessa påbörjandetidpunkter för otillåten direktupphandling avtalstidpunkten som gäller framför andra normalspråkliga, oklara, in casu-bestämda och för parterna mycket svårbevisade tidpunkter. 74 Om kammarrätten trots detta skulle komma fram till att AHU har påbörjat ett upphandlingsförfarande enligt LOU innan byggentreprenadavtalet ingicks den 1 september 2010, är det av vikt för ledning av rättstillämpningen i framtida mål om överprövning och upphandlingsskadeavgift att kammarrätten anger vid vilken tidpunkt AHU:s upphandlingsförfarande enligt lagen påbörjades, och skälen för varför upphandlingen anses påbörjad vid just denna tidpunkt och ingen annan.

17 Dnr 348/ (23) Skillnaden mellan begreppen upphandling och offentlig upphandling saknar betydelse vid tolkningen av övergångsbestämmelsen 75 AHU har påstått att begreppet offentlig upphandling i 1 kap. 2 och 2 kap. 13 LOU har en annan innebörd än ordet upphandling i övergångsbestämmelsen. AHU:s inställning får förstås så att begreppet offentlig upphandling innefattar formella upphandlingsförfaranden enligt lagen, medan begreppet upphandling är ett vidare begrepp som inte behöver vara enligt lagen. AHU:s påstående är felaktigt. 76 Skillnaden mellan begreppen offentlig upphandling och upphandling är endast att det förra begreppet används för upphandlingar i den klassiska sektorn (LOU) och det senare för upphandlingar inom försörjningssektorerna (LUF). Orsaken till att begreppet offentlig upphandling inte används i LUF är att även privata företag kan vara upphandlande enheter och omfattas av upphandlingsskyldighet enligt den lagen (se bl.a. prop. 2006/07:128 s.137 och 448). Begreppet upphandling i 1 kap. 2 och 2 kap. 23 LUF har samma betydelse som begreppet offentlig upphandling i motsvarande bestämmelser i LOU, men avser upphandlingar för andra verksamheter. 77 Utifrån AHU:s synsätt skulle övergångsbestämmelsen till både 2011, 2010 och 2008 års ändringar i LUF ha en helt annan innebörd än övergångsbestämmelsen i LOU, vilket naturligtvis inte är fallet. Sammanfattande slutsatser 78 Enligt övergångsbestämmelsen gäller reglerna om bl.a. upphandlingsskadeavgift för upphandlingar som påbörjats efter den 15 juli Enligt prop. 2009/10:180 s. 310 och 374 anses en otillåten direktupphandling påbörjad först i och med att avtalet har slutits. Förarbetsuttalandena till övergångsbestämmelsen ryms klart inom bestämmelsens ordalydelse. Avtalstidpunkten är således avgörande för om reglerna om upphandlingsskadeavgift och övriga ändringar i LOU som trädde i kraft den 15 juli 2010 är tillämpliga på en otillåten direktupphandling eller inte. 79 Övergångsbestämmelsen och dess relevanta förarbetsuttalanden håller för ett legalitets- och retroaktivitetstest, både enligt inhemsk svensk rätt, Europakonventionen och EU-rätten. Den handling som Konkurrensverket lägger AHU till last har utförts vid en tidpunkt som inträffat efter det att de nya reglerna trätt i kraft. Övergångsbestämmelsen är inte någon straffliknande sanktionsbestämmelse och kan inte ges en restriktiv eller försiktig tolkning i oklara eller svåra fall. 80 I förevarande fall har det inte framkommit några skäl till varför domstolarna skulle frångå det tydliga handlingsdirektiv till rättstillämpningen som ställts upp i prop. 2009/10:180, att en otillåten direktupphandling anses påbörjad först i och med att avtalet har slutits. Starka rättssäkerhetsskäl samt svenska domstolars skyldigheter enligt EU-rätten att tolka övergångsbestämmelsen direktivkonformt,

18 Dnr 348/ (23) så att inte ändringarna i rättsmedelsdirektiven försenas ytterligare, medför att en otillåten direktupphandling måste anses påbörjad först när avtalet har ingåtts. 81 Det är ytterst tveksamt om en otillåten direktupphandling någonsin skulle kunna anses vara påbörjad enligt lagen vid en tidigare tidpunkt än avtalets ingående. AHU har emellertid i detta mål under inga omständigheter påbörjat något upphandlingsförfarande enligt lagen innan reglerna om upphandlingsskadeavgift trädde i kraft, eftersom AHU över huvud taget inte tillämpar LOU vid bolagets anskaffningar. Avtalstidpunkten 82 Det aktuella projektet mellan AHU och Skanska att projektera och uppföra VHC regleras i två olika skriftliga avtal: i ii Samverkansavtal VHC, daterat den 11 juni 2010 och undertecknat av avtalsparterna den 21 juni 2010 Protokoll från upphandlingssammanträde, uppgörelseprotokoll enligt AB 04, daterat och undertecknat den 1 september I punkt 2 i entreprenadavtalet anges vilka handlingar som utgör kontraktshandlingar; 1) entreprenadavtalet, 2) Administrativa föreskrifter med däri angivna bilagor, 3) samverkansavtalet med däri angivna bilagor samt 4) anbudet från Skanska. I samverkansavtalets uppräkning av avtalshandlingar återfinns även Förfrågningsunderlag VHC, daterat den 12 mars Det är endast entreprenadavtalet inte samverkansavtalet som är föremål för Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Detta avtal är att betrakta som ett byggentreprenadkontrakt enligt 2 kap. 3 LOU. Först när detta avtal slöts den 1 september 2010 har avtalsparternas inomkontraktuella rättigheter och förpliktelser att genomföra byggentreprenaden blivit bindande för dem. 85 Avtalet tillkom på följande sätt. I mars 2010 genomförde AHU en anbudsinfordran utan annonsering enligt LOU. Skanska lämnade in anbud genom två olika handlingar ( kuvert 1 och kuvert 2 ) under april Den 21 juni 2010 skrev parterna under samverkansavtalet. Genom samverkansavtalet förpliktade sig parterna att tillsammans på visst sätt genomföra det projekteringsarbete som föregick entreprenadavtalet. Budgeten för projekteringsarbetet uppgick till kronor. Den 1 september 2010 träffades parterna vid ett gemensamt sammanträde och skrev under entreprenadavtalet. Den 27 september 2010 publicerade AHU och Skanska ett varsitt pressmeddelande där affären offentliggjordes. 16 Handlingarna återfinns som bilagor till Konkurrensverkets ansökan till förvaltningsrätten den 3 maj 2011.

19 Dnr 348/ (23) 86 Samverkansavtalet avser inte själva genomförandet av byggentreprenaden, utan endast det inledande projekteringsstadiet. Detta framgår av samverkansavtalets utformning och formuleringar, där bland annat följande anges: Projektet är indelat i två skeden; Skede 1 projekteringsskede och Skede 2 produktionsskede. ; Syftet med detta avtal är att säkerställa att projektet genomförs och färdigställs med en gemensamt upprättad målbild för projektet. ; I det fall AHU och Skanska ej ingår entreprenadavtal ingår ingen ytterligare ersättning till Skanska utöver för nedlagda kostnader enligt ovan. Ägande- och nyttjanderätten till de handlingar som då är framtagna tillfaller AHU. ; Skanska erhåller ett arvode för samverkansentreprenaden om kr (8,5 % på överenskommen riktkostnad) i det fall entreprenadavtal tecknas. ; AHU och Skanska kommer under skede 1 gemensamt arbeta fram ett entreprenadavtal för utförandeentreprenad med samverkan. Entreprenadavtalet ska bygga på ställningstaganden och överenskommelser enligt detta samverkansavtal. 87 Att någon bundenhet mellan parterna att utföra själva byggentreprenaden ännu inte uppstått framgår bland annat av att samverkansavtalet reglerar följderna av att parterna inte ingår ett entreprenadavtal samt att arvodet till Skanska för entreprenaden bestäms till 8,5 procent av riktkostnaden i det fall entreprenadavtal tecknas. I samverkansavtalet föreskrivs också att ägande- och nyttjanderätten till de handlingar som tagits fram under projekteringsfasen tillfaller AHU. Detta är uppenbarligen ett sätt för AHU att säkerställa att nyttan av det arbete som genomförs under projekteringsfasen (och som bekostas av AHU) inte behöver gå helt förlorad om avtal avseende byggentreprenaden sedermera ingås med någon annan leverantör än Skanska. 88 I AHU:s förfrågningsunderlag anges bl.a. följande: AHU avser att i ett första steg välja ut E [entreprenören, Konkurrensverkets anmärkning] utifrån de anbud som lämnas med anledning av denna förfrågan. AHU och utvald E tecknar därefter ett samverkansavtal som syftar till att reglera projektets genomförande. ; Skede 1 Projekteringsskedet. I slutet av skede 1 läggs ett av AHU och E gemensamt framtaget färdigt förslag till entreprenadavtal fram. E har option att teckna entreprenadavtal för skede 2 om ett utarbetat förslag till avtal godkänns av båda parterna. Om förutsättningar för att teckna ett entreprenadavtal föreligger kommer skede 1 att avslutas med att AHU och E tecknar ett entreprenadavtal som slutligt reglerar formerna för projektets genomförande fram till att anläggningen tas i drift efter godkänd slutbesiktning (skede 2). 89 I Skanskas anbudssvar på AHU:s förfrågningsunderlag (punkt 3 Omfattning och målsättning, s. 38) anges följande: Skede 1 projekteringsskede <. Skedet avslutas med att ett av parterna gemensamt upprättat förslag till entreprenadavtal upprättas. Skanska har option att teckna entreprenadavtal för skede 2 om förslaget godkänns av båda parter. Om förutsättningar för att teckna entreprenadavtalet föreligger kommer skede 1 att avslutas med att AHU och

20 Dnr 348/ (23) Skanska tecknar ett entreprenadavtal som slitligt reglerar formerna för projektets genomförande fram till att anläggningen tas i drift efter godkänd slutbesiktning (Skede 2). 90 Av formuleringarna i AHU:s förfrågningsunderlag och Skanskas anbud framgår att någon bundenhet att genomföra byggentreprenaden inte förelåg mellan parterna i och med att samverkansavtalet slöts. Det anges att entreprenören har option att teckna entreprenadavtal om det förslag till avtal som utarbetats under skede 1 godkänns av båda parterna. Av detta följer att såväl AHU som Skanska haft möjlighet att avstå från att godkänna det förslag till entreprenadavtal som utarbetas under skede Konkurrensverket ifrågasätter inte att samverkansavtalet i sig utgör ett eget avtal med ekonomiska villkor avseende projekteringen. Detta saknar dock betydelse eftersom Konkurrensverkets ansökan inte omfattar samverkansavtalet. I sammanhanget bör det poängteras att reglerna om upphandlingsskadeavgift tar sikte på ingångna avtal. Huruvida samverkansavtalet och entreprenadavtalet ska hänföras till en och samma eller flera upphandlingar saknar således betydelse, så länge rekvisiten i 17 kap. 1 3 LOU är uppfyllda avseende det avtal som ansökan riktar sig emot. 92 Om civilrättslig bundenhet avseende genomförande av byggentreprenaden skulle ha inträtt redan genom ingåendet av samverkansavtalet, uppstår frågan varför följande uttryckligen anges i entreprenadavtalet den 1 september 2010: Protokoll från mötet, utväxlat mellan beställare och GE ska gälla som uppgörelseprotokoll (kontrakt) för entreprenaden i enlighet med AB 04 samt Skanska Sverige AB antas härmed som entreprenör för utförande av rubricerad entreprenad. 93 En ytterligare omständighet som talar för att ett bindande avtal mellan parterna inte ingåtts den 21 juni 2010, utan den 1 september 2010, är det faktum att Skanska (och även AHU) i ett pressmeddelande den 27 september 2010 offentliggjorde affären. Skanska vars aktier är noterade på Nasdaq OMX Stockholm har enligt lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden skyldighet att omedelbart offentliggöra information om händelser i bolaget som kan påverka värderingen av dess aktier. Att en sådan skyldighet föreligger framgår också av Skanskas pressmeddelande. 94 Enligt Konkurrensverkets bedömning framgår det tydligt av förfrågningsunderlaget, Skanskas anbud, samverkansavtalet, entreprenadavtalet och de därpå följande pressmeddelandena att AHU och Skanska samstämmigt och uttryckligen under hela det beskrivna händelseförloppet förutsatte att ömsesidig civilrättslig