Förmånsrättskommitténs betänkande Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80)

Transkript

1 Justitiedepartementet Enheten för familjerätt och allmän förmögenhetsrätt STOCKHOLM Förmånsrättskommitténs betänkande Gäldenärens avtal vid insolvensförfaranden (SOU 2001:80) Sammanfattning Stiftelsen Ackordscentralen kan inte odelat tillstyrka kommitténs förslag, främst med hänvisning till osäkerheten om den nya förmånsrättens utformning. Ackordscentralen delar kommitténs slutsats att inte föreslå regler innebärande att rekonstruktionsgäldenären helt skall kunna befria sig från vissa avtal. Ackordscentralen tillstyrker förslaget om en tidsbegränsning av förmånsrätten enligt FRL 10. Effekten av de föreslagna reglerna om förmånsrätt för utnyttjande av prestationer samt fullföljd av avtal under en företagsrekonstruktion innebär emellertid att de förmånsberättigade fordringarna riskerar att öka på ett sätt vars konsekvenser Ackordscentralen menar är svåra att överblicka, särskilt med beaktande av att förmånsrättslagens framtida utformning inte är känd. Ackordscentralen tillstyrker förslaget om en begränsning av konkursboets ansvar för prestationer som boet tillgodogjort sig, KL 3 kap 17 1 st.

2 2 (12) Ackordscentralen avstyrker förslaget om att konkursbo efter en övergångstid om sju dagar skall utge vederlag för prestationer avseende lokalhyra och anställningsavtal, KL 3 kap 17 3 st. Ackordscentralen avstyrker dessutom förslaget till förbud om indrivningsblockad vid företagsrekonstruktion, MBL 41 3 st. Beträffande övriga förslag ifrågasätter Ackordscentralen effekten av förslagen på sätt som närmare skall redogöras för nedan. Allmänt Lagen om företagsrekonstruktion har sedan den infördes inte inneburit något ökat antal rekonstruktioner av företag utom konkurs. Skälen härtill är många, men av vikt är att förfarandet ofta inleds för sent, att förfarandet upplevs som tungrott, bristen på likviditet under rekonstruktionsfasen samt näringslivets och i synnerhet företagsinteckningshavarnas negativa inställning till rekonstruktionsinstrumentet. Konkurs upplevs ofta av företagsinteckningshavarna som ett ekonomiskt bättre alternativ, där rekonstruktionen sker under mer kontrollerade former och där utfallet kan förutses på ett bättre sätt. Av rekonstruktionsgäldenärens övriga omgivning leverantörer, kunder m fl - upplevs rekonstruktionen inte sällan som ett förstadium till konkurs, vilket kan bli självuppfyllande. Om man menar att det är samhällsekonomiskt riktigt att antalet företagsrekonstruktioner ökar krävs flera ändringar i nuvarande lagstiftning. De önskemål den praktiskt verksamme rekonstruktören kan ha på en ny lagstiftning är att konkurs och företagsrekonstruktion blir mer konkurrensneutralt, så att det förfarande väljs som i det enskilda fallet passar bäst för respektive företag och långsiktigt gynnar ett livskraftigt näringsliv. Ytterligare önskemål är att förfarandet är snabbt och enkelt samt att regleringen är klar och har stor acceptans hos de olika aktörerna. Företagsrekonstruktion kräver i långt högre grad än konkurs ett mycket snabbt handlande, där antalet tillkommande

3 3 (12) tvister och konflikter minimeras. Förfarandet innebär i sig en stor osäkerhet, anspänning och förändring av rutiner mm för rekonstruktionsföretaget och dess anställda. Tillsammans med det faktum att omgivningens förtroende för rekonstruktionsföretaget regelmässigt sjunker dramatiskt i samband med beslutet om rekonstruktion kan ett utdraget eller konfliktfyllt förfarande leda till att patienten dör under pågående operation. Ett grundläggande problem i företagsrekonstruktioner är vidare ägarnas ställning och deras intresse av att skydda sitt insatta kapital. Inte utan grund kan företagets omgivning uppleva det som stötande att rekonstruktionsbolagets egna kapital efter en rekonstruktion kan uppgå till höga belopp och att ägarnas möjlighet till framtida utdelning förbättras markant på fordringsägarnas bekostnad. Dessutom förändras inte rekonstruktionsbolagets grundläggande strukturer kund- och leverantörskontakter, förhållande till anställda, affärsfilosofi mm om inte nyckelpersoner byts ut. Att genomföra det med befintliga ägare kan vara problematiskt. Inte sällan motarbetar befintliga ägare att nya ägare kommer in i bolaget. Investerarna å sin sida kräver ofta ägande för att vilja tillskjuta kapital. För en rekonstruktör som har som mål att genomföra en samhällsekonomiskt motiverad rekonstruktion av ett företag skulle det många gånger vara en fördel om det fanns medel att tvinga in nya delägare och byte av företagsledning. Frågan är dock komplex och belyser rekonstruktörens svåra position mitt emellan gäldenärsföretagets ägare och dess borgenärer. Den aktualiserar också den grundläggande skillnaden mellan rekonstruktion genom företagsrekonstruktion och konkurs. I detta hänseende innebär betänkandet inga förändringar. Ackordscentralen har i sitt remissvar till förmånsrättskommitténs huvudbetänkande SOU 1999:1, Nya förmånsrättsregler, i huvudsak tillstyrkt förslaget som bl a syftar till att öka antalet rekonstruktioner och skapa incitament för tidig insolvensbehandling. Regeringen har emellertid ännu inte presenterat någon proposition i anledning av betänkandet. Ackordscentralen finner det

4 4 (12) svårt att se de nu framlagda förslagens effekter utan att ha kännedom om förmånsrättsreglernas framtida utformning. Detsamma gäller de i huvudbetänkandet föreslagna reglerna om massaansvar i konkurs, vilka enligt Ackordscentralens mening drastiskt skulle minska antalet konkurser med någon typ av fortsatt drift, utförsäljning under hand och avveckling i lugn takt. Konkurs kan med den föreslagna regleringen befaras alltid innebära omedelbar försäljning av boets samtliga tillgångar, vilket markant skulle minska dess attraktionskraft som rekonstruktionsinstrument. Utan närmare kännedom om innehållet i den väntade propositionen är det även här svårt att ha någon välgrundad uppfattning om den alternativa rekonstruktionsformens närmare utformning. Ackordscentralens mening är att den nu föreslagna regleringen inte uppfyller kravet på enkelhet, snarare blir förfarandet mer snårigt, tungrott och skulle ställa stora krav på såväl företagets som rekonstruktörens organisation. Se t ex nedan sid 8 f angående anställda. Vissa av de nu gällande reglerna blir emellertid klarare med den nu föreslagna lagtexten, t ex när det gäller gäldenärens rätt till fullföljd, och skillnaden mellan nya och gamla avtal minskar, vilket är bra. Förslaget innebär också att delar av den praktiska hantering som Ackordscentralens rekonstruktörer sökt tillämpa i rekonstruktioner, t ex att alltid betala prestationer mottagna under en rekonstruktion, nu får en rättslig reglering som skapar större säkerhet och ett bättre påtryckningsmedel gentemot motparter av olika slag. Huruvida de i praktiken kommer att ha någon verklig betydelse för rekonstruktionsinstrumentets användning och förutsättningarna för att genomföra lyckade rekonstruktioner är dock mer oklart. Ackordscentralen menar att flertalet av de föreslagna förändringarna blir meningsfulla först om huvudbetänkandets förslag genomförs i huvuddrag. Nedan följer Ackordscentralens närmare synpunkter på några av de olika förslagen.

5 5 (12) Partiell fullföljd av avtal Ackordscentralen tillstyrker förslaget om rätt för rekonstruktionsgäldenären att med rekonstruktörens samtycke besluta om partiell fullföljd av avtal. Ackordscentralen delar kommitténs bedömning att en extraordinär uppsägningsrätt utan rätt för skadelidande motparten att delta i ackord inte är motiverad. En sådan reglering skulle bl a innebära orimliga fördelar för ägare till företag vars ledning tidigare visat sig inte kunna driva företaget med vinst. Praktiskt innebär emellertid inte det framlagda förslaget så stora förändringar. I det praktiska affärslivet finns många gånger en möjlighet för en avtalspart att säga upp ett avtal i förtid, med skadeståndskrav från motparten som följd. Problemet är normalt den likviditetsbelastning det innebär för rekonstruktionsgäldenären att betala skadeståndet, även om detta sätts ned väsentligt genom ett ackord. Fördelen med förslaget är att gäldenärsföretaget nu får en tvingande rätt till partiell fullföljd. Det är inte alltid möjligt att säga upp ett avtal omedelbart p g a svårigheter att finna alternativa lösningar och gäldenärens position förstärks. För borgenärerna finns också fördelar. Den skarpa skiljelinje som nu finns mellan gamla och nya avtal suddas också ut, vilket är mycket bra. Frågetecknen avseende vad som är ett nytt avtal är många, vilket inte är tillfredsställande med hänsyn till de stora skillnaderna i rättsföljd. Ackordscentralen ser emellertid stora problem när det gäller att tolka begreppen betydande olägenhet och uppenbart missvisande, 2 kap 21, 22 och 23, p 3,. Tvister med motparten avseende dennes skyldighet att faktiskt fullfölja till viss del och i så fall mot vilket vederlag, kan bli förödande. Frågan är dock om det är möjligt att helt lagstifta bort trilskande motparter. Ackordscentralen menar vidare att motparten, liksom är fallet idag, inte kommer att låta sig nöja med löfte om bästa allmänna förmånsrätt och utdelning långt fram i tiden, utan kommer att kräva kontant betalt för att prestera.

6 6 (12) Ansvar för fullföljd och förfogande Ackordscentralen tillstyrker i princip den föreslagna regleringen avseende gäldenärens ansvar för fullföljd av avtal och förfogande under företagsrekonstruktion, dock med undantag av regleringen gällande utnyttjande av anställdas arbetskraft (se s 8 f under särskild rubrik). Vidare är Ackordscentralen tveksam till att allt utnyttjande skall medföra förmånsrätt enligt FRL 10. Grundprincipen bör enligt Ackordscentralens mening alltid vara att gäldenären under en företagsrekonstruktion skall betala för de prestationer som mottas efter beslutet. I Ackordscentralens instruktioner till gäldenärsföretaget vid en företagsrekonstruktion anges bl a att samtliga prestationer som mottas efter beslutet skall betalas kontant eller säkerställas. Företaget skall, i syfte att frysa skuldsidan per dagen för betalningsinställelsen/dagen för beslut om företagsrekonstruktion, i princip vara kontantbetalare. Praktiskt kan detta vara svårt att upprätthålla, men förskott och korta kredittider tillämpas regelmässigt för såväl nya avtal som nya leveranser avseende gamla avtal. I Ackordscentralens avtal avseende s k administrationskonto regleras också att medel för betalning av nödvändiga kostnader för driften under rekonstruktionen skall bestridas med medel från kontot. Förfarandet tillämpas också för att driften under rekonstruktionen skall löpa så smidigt som möjligt. Rekonstruktionsbolaget måste tillförsäkras alla de leveranser som behövs för att produktionen inte skall stoppas och en lyckad rekonstruktion därmed omöjliggöras. Nya leverantörer låter sig inte nöja med löften om bästa allmänna förmånsrätt i en ev efterföljande konkurs och därmed betalning långt fram i tiden. Gamla leverantörer kräver regelmässigt säkerhet för att fortsatta leverera. Inte sällan krävs såväl depositioner som kontant betalning. De leverantörer som inte känner till rekonstruktionen, som ju inte kungörs, eller dess rättsverkningar bör inte hamna i ett sämre läge än övriga och bör därför upplysas om vad som gäller.

7 7 (12) De invändningar Ackordscentralen har mot förslaget, förutom frågan om förmånsrätt varom mer nedan, är främst två. Den första har sin grund i den svårighet som inte sällan uppkommer när det gäller att fastställa huruvida ett förfogande faktiskt har ägt rum och möjligheten att avbryta förfogandet, t ex när det gäller immateriella tillgångar. Den andra invändningen gäller den risk för konflikter som kan uppkomma vid bedömningen av vad som är ett uppenbart missvisande vederlag ( 23). Förslaget innebär en större likställdhet mellan borgenärerna genom att den skarpa skiljelinjen som nu gäller mellan nya och gamla avtal till stor del skulle suddas ut. Detta är i och för sig vällovligt. Således föreslås alla krav på prestationer enligt avtal där borgenären med rekonstruktörens medgivande begär fullföljd samt skadeståndskrav om gäldenären inte förmår fullfölja, få förmånsrätt enligt FRL 10. Förslaget innebär dock en väsentlig utvidgning av de förmånsberättigade fordringarna. Ackordscentralen upplever redan nuvarande reglering problematisk, där ju avtal träffade under rekonstruktionen med rekonstruktörens medgivande i sin helhet får förmånsrätt. Det är idag mycket vanskligt att träffa långvariga avtal under en rekonstruktion, eftersom det kan få förödande ekonomiska konsekvenser för främst företagshypoteksinnehavarna. Med den föreslagna regleringen skulle begäran av fullföljd av långvariga avtal innebära samma risk för mycket kännbara konsekvenser. Den nu föreslagna begränsningen i förmånsrättens giltighet avseende tiden mellan avslutad rekonstruktion och inträffad konkurs avhjälper inte detta problem. Ackordscentralen menar å ena sidan att denna begränsning har fördelar, eftersom nu gällande reglering innebär en osynlig förmånsrätt som kan gälla under lång tid och avse stora belopp. Emellertid kan tidsgränsen verka konkursdrivande, eftersom en borgenär med förmånsrätt enligt FRL 10 och som inte fått betalt av gäldenären, måste inge konkursansökan innan fristens utgång för att inte förlora sin förmånsrätt. Fördelarna torde emellertid vara större än nackdelarna.

8 8 (12) Förslaget innehåller ytterligare en utvidgning av förmånsrätten enligt FRL 10. Enligt nu gällande rätt krävs alltid rekonstruktörens godkännande för att förmånsrätt skall föreligga. Detta krav är i sig ett problem eftersom inget sägs om hur rekonstruktörens godkännande skall lämnas. Dock innebär det en spärr mot förmånsrätt för åtaganden som rekonstruktören motsätter sig. Enligt förslaget får ersättning för allt utnyttjande under rekonstruktion förmånsrätt enligt FRL 10, oavsett rekonstruktörens godkännande eller ens vetskap. Ackordscentralen ifrågasätter om gäldenärens handlande eller underlåtenhet att handla utan att rekonstruktören haft möjlighet att ingripa, bör få sådana rättsverkningar. Med nuvarande förmånsrättsregler skulle företagshypotekshavarna säkerligen reagera mycket negativt på en sådan möjlighet och därmed minska förfarandets attraktivitet. Effekten blir mindre under förutsättning att kommittén huvudbetänkande blir gällande rätt. Då Ackordscentralen inte känner till hur ett ev förslag till ny förmånsrättsreglering ser ut begränsas kommentaren till ett påpekande om risk för skenande superförmånsrätt. Särskilt om anställdas löne- och skadeståndsfordringar Ackordscentralens uppfattning är att ett anställningsavtal till sin karaktär väsentligt skiljer sig från andra avtal. Flertalet arbetstagare är så beroende av sitt anställningsavtal att det motiverar avsteg från vad som må gälla avseende andra avtal. Även för arbetsgivaren är de anställda inte sällan en avgörande resurs. Det kan heller inte generellt ställas krav på att en anställd har förmåga att ta tillvara sin rätt på samma sätt som kan krävas av flertalet andra rekonstruktionsgäldenärens avtalsparter. Ackordscentralen har i sitt remissvar till förmånsrättskommitténs huvudbetänkande SOU 1999:1, Nya förmånsrättsregler, på vissa punkter kritiserat utformningen av reglerna avseende lönegaranti under företagsrekonstruktion (s 9, 3 st och framåt). Denna kritik kvarstår. Risken för rättsförlust för de anställda är inte acceptabel och löses inte heller med den nu föreslagna re-

9 9 (12) gleringen. Att anställda kan få förmånsrätt enligt FRL 10, men alternativt yrka förmånsrätt enligt FRL 12, bidrar istället till att göra systemet oöverblickbart och snårigt. De praktiska svårigheterna med att i en större rekonstruktion hantera begäran om besked om (begränsad) fullföljd av anställningsavtal och säkerheter för framtida lön framstår som avsevärda, särskilt i ett läge där företaget redan är ansträngt såväl organisatoriskt som likviditetsmässigt. I en efterföljande konkurs kan vidare olika kategorier anställda vars ställning och rätt till betalning på olika sätt skiljer sig från varandra bli orimligt många. I detta sammanhang noteras att arbetstagarens rätt till lönegarantiersättning enligt kommitténs huvudbetänkande inte alltid förutsätter att lönefordringen omfattas av förmånsrätt enligt FRL 12. Till detta kommer den särskilda regleringen avseende skadestånd för brott mot turordningsreglerna i LAS. Det sägs att skadestånd p g a sådant brott inte kan sättas ned genom ett ackord, vilket torde ha en god preventiv effekt. Frågan är emellertid vilken förmånsrättslig ställning en sådan fordran har i en efterföljande konkurs. Ackordscentralen kan inte se att kommittén preciserat denna fråga. Slutligen menar Ackordscentralen att det är svårt att överblicka effekterna av det nu framlagda förslaget utan vetskap om huvudbetänkandets förslag om lönegarantiersättning under företagsrekonstruktion kommer att införas. Ackordscentralen avstyrker med hänvisning till ovanstående kommitténs förslag om förbud mot indrivningsblockader. Övriga ändringar i lagen om företagsrekonstruktion Ackordscentralen tillstyrker de föreslagna ändringarna avseende gäldenärens utvidgade samrådsskyldighet, utökat verkställighetsförbud och kvittning.

10 10 (12) Ändringar i konkurslagen Ackordscentralen tillstyrker i princip förslaget om möjlighet för konkursbo att partiellt inträda i konkursgäldenärens avtal. Ackordscentralen ser dock betydande svårigheter att tolka begreppen betydande olägenhet och uppenbart missvisande (3 kap 12,13 och 14 ) och befarar att den tvingande rätten till partiellt inträde kan bli svår att utnyttja. Ackordscentralen tillstyrker förslagets 3 kap 17, 1 och 2 st, vilken innebär en synnerligen tillfredsställande begränsning av det ansvar ett konkursbo idag har enligt KöpL 63, 4 st. Ackordscentralen vill dock poängtera vikten av att konkursboet skall förfoga över eller utnyttja prestationen, vilket får antas förutsätta ett aktivt handlande samt att boet skall ha ett reellt val att inte förfoga över eller utnyttja prestationen. Vidare menar Ackordscentralen att den viktiga förutsättning för ansvar som anges i författningskommentaren (s 231), nämligen att förvaltaren skall känna till att boet utnyttjat prestationen, bör framgå av lagtexten. Ackordscentralen menar att regleringen på denna punkt måste vara så tydlig att den helt utesluter en tolkning som den avseende miljöbalkens utövande av miljöfarlig verksamhet, där boet enligt praxis blir ansvarigt även vid passiv förvaring utan förvaltarens kännedom. Beträffande 3 kap 17, 3 st, hänvisar Ackordscentralen till sitt remissvar på kommitténs huvudbetänkandeformuleringen. Förslaget avstyrkes på samma grund. Härutöver ställer sig Ackordscentralen frågande till formuleringen efter en övergångstid på sju dagar. Från vilken dag skall denna övergångstid räknas konkursdagen, den dag förvaltaren får kännedom om avtalet eller annan dag?

11 11 (12) Angående ett samlat insolvensförfarande Ackordscentralen menar att det mellan konkurs och företagsrekonstruktion finns en fundamental skillnad som får konsekvenser på flera plan. En konkurs innebär att gäldenärens tillgångar tvångsvis tas omhand, medan en företagsrekonstruktion sker på frivillig basis med rådigheten över tillgångarna kvar hos befintliga företrädare. Rekonstruktörens roll är därför också mycket olik konkursförvaltarens. Rekonstruktören har t ex mycket få reella påtryckningsmedel mot en gäldenär som inte följer rekonstruktörens råd och anvisningar. Konkursförvaltarens huvuduppgift är vidare att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och bästa, medan det är mer oklart vems bästa rekonstruktören i första hand skall ha för ögonen. Incitamentet för en företagare att inleda företagsrekonstruktion är ofta att han därigenom, trots ett svårt ekonomiskt läge, undviker att helt förlora kontrollen över företaget och dess framtid. Rätt använt kan företagsrekonstruktion gynna ett livskraftigt näringsliv. Att gäldenären på detta sätt har kvar kontrollen kan emellertid försvåra genomförandet av den företagsekonomiskt eller samhällsekonomiskt bästa rekonstruktionslösningen, vilket antytts ovan under rubriken Allmänt. Att å andra sidan införa fler tvångsregler i företagsrekonstruktionsförfarandet skulle troligen inte gynna en tidig insolvensbehandling. Ett samlat insolvensförfarande ställer stora krav på avvägningar mellan de olika intressena gäldenären, borgenärerna, de anställda, samhället. Rekonstruktörens/konkursförvaltarens roll måste också noga definieras. Ackordscentralen ställer sig t ex tveksam till att rekonstruktören, som ju fungerat som gäldenärens rådgivare, utan jävsproblem alltid kan företräda samtliga borgenärers rätt och bästa i en konkurs. Med hänsyn till de stora förändringar mellan borgenärerna, tillkommande förmånsrätter mm som kan uppkomma under en rekonstruktion som föregår en konkurs, är Ackordscentralen också tveksam till att besparingar mer än i

12 12 (12) undantagsfall skulle uppnås genom att endast en bouppteckning skulle behöva upprättas. Här skall också noteras att värderingen i de olika bouppteckningarna, trots att den i såväl företagsrekonstruktion som konkurs skall göras noggrant, sker efter olika principer fortsatt drift resp snabb avveckling. Göteborg Stiftelsen Ackordscentralen Per-Ivan Lundberg Peter Björnram f:\users\susanna\wordwin\remiss avtal.doc