RÄTTSUTLÅTANDE BETRÄFFANDE UPPHANDLING AV HELIKOPTRAR

Transkript

1 MEMORANDUM 28 januari 2015 Till: Från: Gunilla Malmlöf och Ulf Holmgren, Sjöfartsverket Joakim Lavér och Olof Larsberger, Hannes Snellman Advokatbyrå AB RÄTTSUTLÅTANDE BETRÄFFANDE UPPHANDLING AV HELIKOPTRAR 1 INLEDNING Vi har av Sjöfartsverket fått i uppdrag att uttala oss huruvida Sjöfartverkets kravställning i en upphandling av helikoptrar, genomförd av Sjöfartsverket under år 2012 (i det nedanstående definierad som den Annonserade Upphandlingen ), varit förenlig med lagen (2007:1091) om offentlig upphandling ( LOU ). Vi har härvid fått ta del av skriftligt material, däribland de dokument som anges i avsnitt 3 nedan och som återfinns i bilagd dokumentförteckning. Vi har även (den 23 januari 2015) haft ett telefonmöte med Gunilla Malmlöf och Ulf Holmberg och då muntligen erhållit viss kompletterande bakgrundsinformation. Såvitt gäller faktiska omständigheter bygger våra slutsatser uteslutande på det material och den muntliga information som vi har erhållit. Utlåtandet inleds med en sammanfattande bedömning. 2 SAMMANFATTANDE BEDÖMNING Sjöfartsverket har i den Annonserade Upphandlingen använt sig av en s.k. relativ utvärderingsmodell, dvs. en modell där utvärderingen av ett anbud görs beroende av utvärderingen av ett annat anbud. Relativa utvärderingsmodeller kan kritiseras utifrån ett transparens-perspektiv men har generellt accepterats i svensk praxis. Den relativa utvärderingsmodell som använts i den Annonserade Upphandlingen har varit tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget och uppfyller därför, enligt vår bedömning, klart de krav som ställts på sådana modeller i praxis. Bör-kraven avseende helikopterprestanda (med en relativ vikt om 50 procent) har i den Annonserade Upphandlingen tillmätts stor betydelse i förhållande till offererat pris (med en relativ vikt om 35 procent). Detta har typiskt sätt gynnat uppfyllelse av bör-krav snarare än att offerera ett attraktivt pris. Vid genomgången av den information som vi har erhållit har vi dock inte funnit något som indikerar att kraven i den Annonserade Upphandlingen och dess inbördes vikt skulle ha fastställts i annat syfte än att tillfredsställa Sjöfartsverkets behov av räddningshelikoptrar. Det har således inte framkommit annat än att kravställningen i den Annonserade Upphandlingen varit förenlig med upphandlingsreglerna. Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 1 (8)

2 3 OMSTÄNDIGHETER Vi har blivit informerade om följande. 3.1 Allmän bakgrund och Sjöverkets kravbild avseende räddningshelikoptrar Sjöfartsverket samarbetade tidigare med Försvarsmakten ifråga om tillgång till helikoptrar för sjöräddningsinsatser, s.k. search and rescue-verksamhet ( SAR-verksamhet ). Samarbetet avslutades helt år Samma år, 2009, kom Statens haverikommission ( SHK ) med sin rapport avseende Sea Wind-haveriet. Av rapporten framgick bl.a. att SHK funnit brister i SAR-verksamhetens då befintliga helikopterflotta. SHK pekade bl.a. på att befintliga helikoptersystem hade begränsade möjligheter att verka i mörker, dimma och vid risk för isbildning. SHK rekommenderade därför Sjöfartsverket att se över kraven på avisningssystem m.m. inför kommande upphandlingar av helikoptrar för SAR-verksamheten. Senare under år 2009 tog Sjöfartsverket fram en kravbild inför framtida inköp av helikoptrar ( Kravbilden ). Utgångspunkten för Kravbilden var de krav som ställts enligt tidigare upphandling och med beaktande av SHK:s rekommendationer. För att möta Sjöfartsverkets behov utifrån SHK:s rekommendationer och befintlig infrastruktur innebar detta krav på bl.a. (i) högre prestanda (räckvidd) än tidigare helikoptermodeller, (ii) avisningssystem, (iii) system för mörkerflygning, (iv) maximal yttre dimensionering för att inrymmas i befintliga helikopterhangarer, och (v) EASA 1 -certifiering. 3.2 Sjöfartsverkets leasingupphandling under sommaren år 2011 Under sommaren år 2011 påbörjade Sjöfartsverket en öppen annonserad upphandling avseende Procurement of Operating (dry) Lease Agreements of SAR helicopters ( Leasingupphandlingen ). Kravspecifikationen i Leasingupphandlingen ( Kravspecifikation 1 ) hade Kravbilden som förebild, där kraven enligt Kravbilden gjorts till obligatoriska krav ( skall-krav ). I Leasingupphandlingen inkom endast anbud från AgustaWestland som erbjöd AW139 helikoptrar. Leasingupphandlingen överprövades av företaget Eurocopter No som i överprövningsansökan bl.a. gjorde gällande att endast en, om ens någon, helikoptermodell/tillverkare kan komma ifråga. AW139 bedömdes i och för sig uppfylla kraven enligt Kravbilden såvitt avsåg bl.a. (i) yttre dimensionering, (ii) system för mörkerflygning och (iii) avisningssystem men Leasingupphandlingen kom dock att avbrytas sedan Sjöfartsverket bedömt att AgustaWestland inte uppfyllde samtliga finansiella skallkrav avseende leasingen. Förvaltningsrätten fann inte skäl att ifrågasätta Sjöfartsverkets avbrytandebeslut och bedömde att Sjöfartsverket haft sakliga skäl för att avbryta Leasingupphandlingen. 3.3 Sjöfartsverkets frivilliga förhandsinsyn under december 2011 och framåt I december år 2011 annonserade Sjöfartsverket en frivillig förhandsinsyn med syftet att genomföra ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering avseende köp av räddningshelikoptrar ( Förhandsinsynen ). Syftet var att köpa ett antal AW139. Som motiv till att genomföra upphandlingen utan konkurrensutsättning angavs i annonsen tekniska skäl och att det endast skulle finnas en leverantör på marknaden som uppfyller 1 European Aviation Safety Agency. Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 2 (8)

3 Sjöfartsverkets krav på räddningshelikoptrar. Uppfattningen om att det endast skulle finnas en leverantör på marknaden som uppfyller Sjöfartsverkets krav på räddningshelikoptrar grundade Sjöfartsverket bl.a. på erfarenheterna från Leasingupphandlingen där det i upphandlingen endast inkom ett anbud avseende AW139 och Eurocopters i överprövningen av Leasingupphandlingen framförda ståndpunkt att endast en, om ens någon, helikoptermodell/tillverkare kan komma ifråga vad avser uppfyllandet av Kravspecifikation 1. Två helikoptertillverkare, företagen Aircontactgruppen NO och Eurocopter No, begärde överprövning av Förhandsinsynen (Förvaltningsrättens i Linköping mål nr respektive nr ). I målen försvarade Sjöfartsverket ståndpunkten att enbart en leverantör uppfyllde Sjöfartsverkets krav på räddningshelikoptrar som Sjöfartsverket ställt i Kravspecifikation 1. Vidare gjorde Sjöfartsverket gällande att verket hade objektiva skäl för att ställa de krav som återfinns i Kravspecifikation 1. I två separata domar meddelade den 5 april 2012 biföll förvaltningsrätten respektive ansökan och förordnade om att upphandlingen skulle göras om ( Domarna ). Förvaltningsrätten gjorde bedömningen att Kravspecifikation 1 inte var proportionerlig. Förvaltningsrätten angav bl.a. att det förhållandet att större helikoptrar skulle bli för stora för hangarer m.m. i och för sig skulle kunna rättfärdiga ett undantag från annonseringsskyldigheten men att Sjöfartverket inte visat att det var oumbärligt att upphandla helikoptrar med de i Kravspecifikation 1 angivna måtten. Vidare underkände förvaltningsrätten argument om att större helikoptrar skulle bli för kostsamma att hålla i drift. Detta bl.a. mot bakgrund av att ingen annan helikoptertillverkare beretts tillfälle att lämna anbud och att Sjöfartsverket därför inte kunde utgå ifrån att större helikoptrar skulle bli för kostsamma att hålla i drift. 3.4 Sjöfartsverkets annonserade upphandling av räddningshelikoptrar under år 2012 Sjöfartsverket överklagade inte Domarna. Istället påbörjade Sjöfartsverket under sommaren 2012 en ny, annonserad upphandling avseende räddningshelikoptrar, dvs. den Annonserade Upphandlingen. Förfrågningsunderlaget i den Annonserade Upphandlingen bestod bl.a. av en inbjudan att inkomma med anbud ( Anbudsinbjudan ), en kravspecifikation ( Kravspecifikation 2 ) och en bilaga med utvärderingsmodellen specificerad i detalj ( Utvärderingsbilagan ). I punkten 6 i Anbudsinbjudan framgår att utvärderingsprincipen var det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vidare framgår att (i) det anbud med highest performance inom ett visst utvärderingskriterium erhåller maxpoängen för aktuellt kriterium, och (ii) övriga anbud får poäng i relation till anbudet med highest performance (enligt en i punkten 6 angiven formel eller enligt vad som specificerats i Kravspecifikation 2). Kraven enligt Kravspecifikation 2 var identiska med Kravspecifikation 1 med det viktiga undantaget att ett stort antal obligatoriska krav, däribland kravet på yttre dimensionering, gjorts om till utvärderingskriterier ( bör-krav ). Av Kravspecifikation 2 framgår vidare (i) maxpoängen och highest performance för respektive utvärderingskriterium och (ii) i förekommande fall övriga anbuds poäng inom ett visst utvärderingskriterium i förhållande till highest performance. Av Utvärderingsbilagan framgår att bör-kraven avseende helikopterprestanda viktats till 50 procent (100 poäng), leveranskrav till 15 procent (30 poäng) och pris till 35 procent (70 poäng). Vidare framgår att bör-kraven avseende helikopterprestanda uppdelats i en mängd underkriterier, däribland yttre dimensionering. Maxpoängen för yttre dimensionering är satt till totalt 9 poäng (motsvarande en viktning om 4,5 procent). Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 3 (8)

4 Enbart ett anbud från AugustaWestland avseende AW139 lämnades i den Annonserade Upphandlingen. Sjöfartsverket antog anbudet från AugustaWestland. Tilldelningsbeslutet blev inte föremål för någon överprövning. 4 BEDÖMNING 4.1 Inledning och allmänna utgångspunkter Det kan inledningsvis konstateras att den Annonserade Upphandlingen inte blev föremål för någon överprövning. Tilldelningsbeslutet har vunnit laga kraft och preskriptionsfristen för att väcka en skadeståndstalan (ett år från avtalstecknande) har löpt ut. Dessa omständigheter kan i sig självfallet inte tas till intäkt för att den Annonserade Upphandlingen varit förenlig med LOU. De kan dock indikera att så varit fallet. Detta särskilt mot bakgrund av att såväl Leasingupphandlingen som Förhandsinsynen blev föremål för rättsliga åtgärder i form av överprövning. En av helikoptermarknadens aktörer vidtog rättsliga åtgärder i anledning av Leasingupphandlingen och två av helikoptermarknadens aktörer vidtog rättsliga åtgärder i anledning av Förhandsinsynen men uppenbarligen valde ingen av helikoptermarknadens aktörer att göra det i anledning av den Annonserade Upphandlingen. Som allmän utgångspunkt i offentlig upphandling gäller att en upphandlande myndighet är fri att fastställa de krav och kriterier som myndigheten anser vara relevanta och nödvändiga för varje enskild upphandling. Detta givet att de uppställda kraven (i) har en koppling till kontraktsföremålet, (ii) inte träder de grundläggande principerna om bl.a. transparens och likabehandling för när och (iii) inte ger myndigheten en obegränsad valfrihet när den tilldelar kontrakt. Denna princip har genomgående understrukits av såväl EU-domstolen som svenska domstolar. 2 Det är dock inte tillåtet att i en teknisk specifikation hänvisa till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning om detta leder till att vissa företag gynnas eller missgynnas. 3 Styrande för kravställningen i en offentlig upphandling är således den upphandlande myndighetens behov. Här måste man skilja mellan obligatoriska krav ( skall-krav ) som måste uppfyllas och sådana önskvärda egenskaper hos upphandlingsföremålet (exempelvis räddningshelikoptrar) som ger ett mervärde i utvärderingen ( bör-krav ). Enkelt uttryckt så bör sådana egenskaper hos upphandlingsföremålet som den upphandlande myndigheten inte kan vara förutan formuleras som skall-krav medan sådana egenskaper som den upphandlande myndigheten vill premiera formuleras som bör-krav. Det sagda innebär att det kan vara förenligt med upphandlingsreglerna att ställa ett obligatoriskt krav på en viss egenskap även om detta innebär att enbart en leverantör kan komma ifråga. Avgörande är inte antalet leverantörer på marknaden som kan uppfylla ett visst skall-krav utan den upphandlande myndighetens objektiva behov av att aktuellt skallkrav uppfylls. Med beaktande av de grundläggande principerna kan dock generellt sägas att ju mer leverantörsmarknaden snävas in pga. ett visst skall-krav desto mer kritiskt bör det objektiva behovet av skall-kravet ifrågasättas och om det verkligen inte finns några alternativ. Finns det alternativ kan det således vara oförenligt med upphandlingsreglerna att ställa ett skall-krav som enbart en leverantör kan uppfylla. Om egenskapen likväl är önskvärd kan det därför i ett sådant läge i stället övervägas att formulera egenskapen som ett bör-krav och premiera den i utvärderingen. Det sagda kan illustreras med ett exempel från Domarna. Sjöfartsverket motiverade ställt krav på helikopterstorlek bl.a. med att en större 2 Se bland annat mål C 31/87 Bentjees, mål C-19/00 SIAC Construction, mål C-448/01 Wienstrom, mål C-513/99 Concordia, RÅ 2010 ref. 78, HFD 2012 ref. 48 och Kammarrättens i Göteborg avgörande i mål kap 4 LOU, jfr. Andersson m.fl.: Lagen om offentlig upphandling En kommentar (Norstedts 2013), sidan 296. Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 4 (8)

5 helikopter skulle bli dyrare i drift. Förvaltningsrätten menade dock att någon grund för denna slutsats inte fanns eftersom ingen annan tillverkare än AugustaWestland beretts tillfälle att lämna anbud. Här skulle man kunna tänka sig att helikopterstorlek med tanke på driftskostnaden formuleras som ett bör-krav och att ett visst mått därvid premieras. Det skulle då inte utesluta att en tillverkare av en helikoptertyp med en avvikande storlek faktiskt vinner upphandlingen, givet att denna tillverkare exempelvis offererar ett tillräckligt attraktivt pris. Mot denna allmänna bakgrund övergår vi nu till att närmare bedöma omständigheterna i den Annonserade Upphandlingen. 4.2 Kravspecifikation 2 och utvärderingsmodellen i den Annonserade Upphandlingen Inledningsvis ska noteras att förvaltningsrätten i Domarna gjorde bedömningen att det faktiskt kunde ha förelegat skäl för Sjöfartsverket att pga. tekniska skäl upphandla AW139 utan annonsering. Detta bl.a. mot bakgrund av att storleken på befintliga hangarer innebar att enbart helikoptertyper av en viss storlek hade kunnat komma ifråga. Vad det hela föll på var att Sjöfartsverket, enligt förvaltningsrätten, inte förmått visa det var oumbärligt att upphandla en helikopter med just de i Kravspecifikation 1 angivna måtten. Det var således en bevisfråga snarare än en materiell fråga. Sjöfartsverket hade alltså efter Domarna, som ett alternativ till den Annonserade Upphandlingen, kunnat ta fram en utredning till utvisande av att enbart AW139 har den yttre dimensionen som passar för befintliga hangarer. Med en sådan utredning på plats hade Sjöfartverket helt i enlighet med upphandlingsreglerna kunnat köpa AW139 utan annonsering. Sjöfartsverket valde dock att genomföra en sedvanlig, annonserad upphandling och därvid uppsöka den potentiella konkurrensen på marknaden. Som framgått ovan gjordes ett stort antal krav som utgjort skall-krav i Kravspecifikation 1 om till bör-krav i Kravspecifikation 2, däribland kravet på yttre dimensionering. Därvid möjliggjorde Sjöfartsverket för potentiella leverantörer, som tidigare inte uppfyllde ställda skall-krav, att faktiskt delta i den Annonserade Upphandlingen. Dessa potentiella leverantörers möjligheter till framgång i den Annonserade Upphandlingen har naturligtvis varit beroende av vilken produkt som kunnat erbjudas i förhållande till ställda krav och dess inbördes vikt. Denna fråga ska dock inte sammanblandas med frågan om utformningen av kraven i Kravspecifikation 2 varit förenliga med upphandlingsreglerna. Återigen: Ställda krav och vilken betydelse kraven tillmäts i en offentlig upphandling ska ytterst styras av den upphandlande myndighetens behov. Vi utgår från att samtliga ställda krav i Kravspecifikation 2 i sig har varit relevanta för Sjöfartsverket. Något annat påstods inte i Domarna och har inte heller framkommit i den information som vi har erhållit. Vad vidare gäller kravens förenlighet med upphandlingsreglerna kan först konstateras att Sjöfartsverket valt att tillämpa en relativ utvärderingsmodell i den Annonserade Upphandlingen. Utmärkande för sådana modeller är att utvärderingen av det enskilda anbudet är beroende av andra anbud. Vid utvärdering kommer således den slutliga poäng som tilldelas ett visst anbud att vara beroende av utvärderingen och poängsättningen av andra anbud. Det enskilda anbudet värdesätts alltså inte enbart utifrån egna meriter. Av denna anledning har relativa modeller utsatts för kritik pga. bristande transparens. 4 I praxis har emellertid modellen i allmänhet godtagits, givet att den varit tydligt beskriven i förfrågningsunderlaget. 5 Enligt vår uppfattning har den relativa utvärderingsmodellen i den Annonserade Upphandlingen varit tydligt beskriven i 4 Se Konkurrensverkets uppdragsforskarrapport Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig upphandling (2004:1) och En logisk fälla - relativ poängsättning av pris vid anbudsutvärdering i offentlig upphandling (2009:12). Se även Molander, Per Regelverk och praxis i offentlig upphandling (ESO-rapport 2009:2). 5 Se exempelvis Kammarrättens i Stockholm dom i mål nr Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 5 (8)

6 förfrågningsunderlaget. Givet att relativa utvärderingsmodeller generellt i enlighet med vad som framgår av svensk praxis är förenlig med upphandlingsreglerna är också den modell som Sjöfartverket använt sig av också förenlig med regelverket. Som framgått ovan ansåg Sjöfartverket redan år 2012 att AW139 var den enda EASAcertifierade helikoptertyp som var lämplig för SAR-verksamhet i Sverige då Sjöfartverket försökte att upphandla AW139 utan annonsering, vilket stoppades i och med Domarna. En relevant fråga i sammanhanget är därför om denna bakgrundsbild påverkat Sjöfartverket vid utformningen av förfrågningsunderlaget i den Annonserade Upphandlingen. Mer konkret: Frågan är om valda utvärderingskriterier och kriteriernas inbördes vikt fått till följd att AW139 gynnats framför konkurrerande helikoptertyper. Är svaret på denna fråga jakande behöver detta inte utgöra ett upphandlingsrättsligt problem. Detta givet att AW139, på objektiva grunder, är den bästa produkten marknaden har att erbjuda utifrån Sjöfartsverkets behov. I denna del kan konstateras att bör-kraven avseende helikopterprestanda (med en relativ vikt om 50 procent) tillmätts stor betydelse i förhållande till offererat pris (med en relativ vikt om 35 procent). Vi har inte genomfört några mer djupgående beräkningar för att kontrollera vad utfallet av en tillämpning av modellen blir, givet utformningen av olika, fiktiva anbud. Mot bakgrund av den inbördes vikten mellan bör-kraven avseende helikopterprestanda och pris förefaller det dock ha varit mycket svårt för en anbudsgivare att vinna framgång i den Annonserade Upphandlingen med enbart ett attraktivt pris. Tvärtom förefaller det ha varit avgörande att placera sig lika med eller före konkurrenterna såvitt avser uppfyllelse av i vart fall några av bör-kraven avseende helikopterprestanda. Hur många bör-krav som en erbjuden helikopter måste uppfylla på bästa sätt är dock inte möjligt att svara på eftersom svaret på den frågan är beroende av dels vilka helikoptrar som i så fall skulle ha erbjudits och utvärderats i upphandlingen, dels priset för sådana erbjudna helikoptrar. Det ska vidare hållas i åtanke att bör-kraven avseende helikopterprestanda i sin tur uppdelats i en mängd underkriterier. Det har således, i vart fall enligt modellen, varit fullt möjligt att erhålla maxpoäng för visst/vissa bör-krav avseende helikopterprestanda och sämre poäng för andra. Vi saknar närmare kännedom om AW139 uppfyller vart och ett av bör-kraven avseende helikopterprestanda på ett bättre sätt än potentiella konkurrentprodukter. Att AW139 skulle ha erhållit highest performance avseende några av bör-kraven är sannolikt, bl.a. avseende bör-kravet om yttre dimensionering (vilken dock enbart tillmätts en inbördes vikt om 4,5 procent). Det är dock också så, såvitt vi har blivit muntligen informerade om, att det inte är osannolikt att andra helikoptrar kunde ha erhållit ett bättre betyg än AW139 avseende andra bör-krav. Och även om det varit så att AW139 genomgående eller till övervägande del i en konkurrenssituation skulle ha uppfyllt bör-kraven avseende helikopterprestanda bättre än potentiella konkurrentprodukter så behöver detta inte vara ett tecken på att bör-kraven varit utformade på ett sätt som syftat till att gynna AugustaWestland. Tvärtom skulle ett sådant utfall lika gärna ha kunnat vara resultatet av att AW139 faktiskt är den helikoptertyp på marknaden som bäst kan tillgodose Sjöfartsverkets behov. I sådant fall har valda utvärderingskriterier och kriteriernas inbördes vikt helt uppfyllt sitt syfte och varit väl förenliga med upphandlingsreglerna. Återigen: Vi utgår från att samtliga ställda krav varit relevanta för Sjöfartsverket. Sjöfartsverket har därvid haft rätt att ställa dessa krav i en konkurrensutsatt upphandling. En helt annan sak är att samtliga dessa krav måhända inte motiverat en upphandling utan annonsering. Vidare har det varit Sjöfartsverkets sak att fastställa kriteriernas inbördes vikt. Vid genomgången av den information som vi har erhållit har vi inte funnit något som indikerar att kraven i den Annonserade Upphandlingen och dess inbördes vikt skulle ha fastställts i annat syfte än att tillfredsställa Sjöfartsverkets behov av räddningshelikoptrar. Vi Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 6 (8)

7 har således inte funnit någonting som indikerar att kravställningen i den Annonserade Upphandlingen skulle ha varit i strid med upphandlingsreglerna. Sammantaget har det inte framkommit annat än att kravställningen i den Annonserade Upphandlingen varit förenlig med upphandlingsreglerna. Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 7 (8)

8 BILAGA DOKUMENTFÖRTECKNING Kravspecifikation 1 : Appendix B Specification SAR Helicopter Förhandsinsynen : Sjöfartsverkets meddelande om frivillig förhandsinsyn, publicerad den 8 december 2011 Domarna : Anbudsinbjudan : Förvaltningsrättens i Linköping domar i mål nr respektive mål nr Swedish Maritime Administration Invitation to Tender regarding Procurement of purchase of SAR-helicopters (Doc No ), daterad den 6 juli 2012 Kravspecifikation 2 : Specification of Requirements SAR Helicopters (Appendix B) Utvärderingsbilagan : Appendix E Evaluation Summary Table Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. 8 (8)