RÄTTSLIGA FRÅGOR FORUM OM CIVILRÄTTSLIG SAMARBETE: ARBETSUNDERLAG 2 DECEMBER 2008 SAMMANTRÄDE IV FAMILJERÄTTOCH ARVSRÄTT BAKGRUNDSMATERIAL

Transkript

1 ARBETSUNDERLAG Utredningsavdelning C Medborgerliga rättigheter och konstitutionella frågor FORUM OM CIVILRÄTTSLIG SAMARBETE: DEBATT MED DE NATIONELLA PARLAMENTEN 2 DECEMBER 2008 SAMMANTRÄDE IV FAMILJERÄTTOCH ARVSRÄTT BAKGRUNDSMATERIAL PE RÄTTSLIGA FRÅGOR

2 PE v /74 DV\ doc

3 Generaldirektoratet för EU-intern politik Utredningsavdelning C Medborgerliga rättigheter och konstitutionella frågor FORUM OM CIVILRÄTTSLIG SAMARBETE: DEBATT MED DE NATIONELLA PARLAMENTEN 2 DECEMBER 2008 SAMMANTRÄDE IV FAMILJERÄTTOCH ARVSRÄTT BAKGRUNDSMATERIAL DV\ doc 5/74 PE v02-00

4 Detta material har sammanställts på begäran av Europaparlamentets utskott för rättsliga frågor. Detta material offentliggörs på följande språk: BG, CS, DA, DE, EL, EN, ES, ET, FI, FR, HU, IT, LT, LV, NL, PL, PT, RO, SK, SL,. Författare: Bruno Nascimbene, Università degli Studi, Milano, Nicole Gallus, advokat vid Van Dieren, Gallus & Toussaint samt assistent vid Juridiska fakulteten, Bryssels universitet; Christian Hertel, direktör för tyska notariatinstitutet (Deutsches Notarinstitut DNotI), Würzburg; Det schweiziska institutet för komparativ rätt Manuskripten färdigställdes i november Kopior kan erhållas från: Roberta Panizza Tfn: Fax: E-post: roberta.panizza@europarl.europa.eu Information om publikationer från GD EU-intern politik: Bryssel, Europaparlamentet De åsikter som uttrycks i texterna är författarens egna och överensstämmer inte nödvändigtvis med Europaparlamentets officiella ståndpunkt. PE v /74 DV\ doc

5 SAMMANTRÄDE IV - FAMILJERÄTT OCH ARVSLAGEN INNEHÅLL 1. Jurisdiktion och tillämplig lag i äktenskapsfrågor: Rom III-förordningen? Gifta och ogifta pars egendomsrätt: mot EU-regler om makars förmögenhetsförhållanden? - Professor Bruno Nascimbene, Università degli Studi, Milano 2. Gränsöverskridande indrivning av underhåll - Nicole Gallus, advokat vid Van Dieren, Gallus & Toussaint samt assistent vid Juridiska fakulteten, Bryssels universitet 3. Konflikter mellan arvsrätt inom EU: mot ett europeiskt certifikat om arv? - Christian Hertel, direktör för det tyska notariatinstitutet (Deutsches Notarinstitut DNotI), Würzburg 4. Skydda sårbara vuxna: måste vi agera? - Det schweiziska institutet för komparativ rätt [offentliggörs separat] DV\ doc 7/74 PE v02-00

6 PE v /74 DV\ doc

7 JURISDIKTION OCH TILLÄMPLIG LAG I ÄKTENSKAPSFRÅGOR: ROM III-FÖRORDNINGEN? GIFTA OCH OGIFTA PARS EGENDOMSRÄTT: MOT EU-REGLER OM MAKARS FÖRMÖGENHETSFÖRHÅLLANDEN? PROFESSOR BRUNO NASCIMBENE UNIVERSITET I MILANO DV\ doc 9/74 PE v02-00

8 1. Utsikter för harmonisering på gemenskapsnivå av den internationella privata familjerätten. Förslag till förordning Rom III Äktenskapets kris har intresserat gemenskapslagstiftaren när det gäller behörig domstol och erkännande av domarna från och med förordning 1347/2000, som sedan har ersatts av förordning 2201/2003 (eller Bryssel II) 1. I doktrinen har man på olika sätt argumenterat om huruvida gemenskapen, och således unionen, har behörighet inom familjerätten (ett område som traditionellt sett ligger inom staternas suveränitet). Eftersom området hänger samman med utövandet av grundläggande rättigheter i fördraget, såsom fri rörlighet för personer och förverkligande av ett rättsligt samarbete inom områdena frihet, säkerhet och rättvisa, anser man att gemenskapen har behörighet, men att den begränsas av medlemsstaternas rättsordningar och traditioner. Inför en eventuell harmonisering har man frågat sig om det räcker med ett system för ömsesidigt erkännande av besluten. Genom systemet kan man dock inte kontrollera den lag som tillämpas av den medlemsstat som fattat beslutet med utgångspunkt i det egna internationella privaträttsliga systemet. Även om ett ömsesidigt erkännande innebär att skillnaderna i de olika systemen blir mindre viktiga, utgör det inte ett verkligt alternativ eller en ersättning till en harmonisering av lagvalsreglerna. Syftet med förslagen till ändring av Bryssel II-förordningen är att fylla detta tomrum. Följande exempel visar varför det är lämpligt att harmonisera lagvalsreglerna: ett gift par där mannen är italiensk medborgare och kvinnan fransk medborgare är bosatta i Bryssel. Om mannen vill ha äktenskapsskillnad kan han i dag bestämma hos vilken domstol han ska väcka talan enligt kriterierna i förordning 2201/2003. Han kanske dock inte vet (eftersom han inte är informerad) att det också innebär att han väljer vilken lag som ska tillämpas. Domstolen väljer rättsordning, och således tillämplig lag, mot bakgrund av de egna anknytningskriterierna, som i princip skiljer sig åt från stat till stat. En mer problematisk variant av exemplet utgörs av ett ogift par som i juridisk mening har registrerat partnerskap. Först skulle man vara tvungen att erkänna (och här går åsikterna isär) att förordningen är tillämpbar även på registrerade partnerskap, och således även på deras upplösning. Sedan skulle man vara tvungen att hitta en lösning på problemet att domstolen teoretiskt sett är behörig (enligt reglerna om behörig domstol) att erkänna upplösningen, men att den inte kan fatta ett beslut på grund av att bara äktenskap kan upplösas enligt de nationella reglerna. Paret i fråga existerar (så att säga) inte enligt den nationella lagstiftningen. Om vi antar att den tillämpliga lagen är den lag enligt vilken det registrerade partnerskapet har ingåtts står den således i motsättning med domstolslandets rättsordning. 2 1 Om yttranden om ämnet, se G. DE OLIVEIRA, A European Family Law?, i Familia, 2002, 1093 ff. För nyare information om ämnet i allmänhet, se olika bidrag i Diritto di famiglia e Unione europea, redaktör S.M. CARBONE, I. QUEIROLO, Torino, Om de här situationerna med ett gift par eller ett par som har registrerat partnerskap som ber om upplösning uttrycker man sig annorlunda i doktrinen: se till exempel R. BARATTA, Scioglimento e invalidità del matrimonio nel diritto internazionale privato, Milano, 2004, 156 ff.; R. CAFARI PANICO, Il riconoscimento e l esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale nel nuovo regolamento Bruxelles II, i Lo scioglimento del matrimonio nei regolamenti europei: da Bruxelles II a Roma III, redaktör S. BARIATTI, C. RICCI, Padova, 2007, 29 ff. Analog tillämpningen av förordningen, som hur som helst inte gäller för samboförhållanden kan enbart rättfärdigas genom de rättsordningar där registrerade partnerskap är jämställda med äktenskap. Observera att rådet (rättsliga och inrikes frågor) vid sammanträdet den april 2007 bekräftade att definitionen av äktenskapet bör anses ligga inom nationell rätts behörighet (liksom i allmänhet även de frågor som rör materiell rätt och äktenskapets giltighet). PE v /74 DV\ doc

9 I Rom III-förordningen fastställs inte bara vilken domstol som är behörig, utan också vilken lag som är tillämplig vid äktenskapsskillnad. I förordningen behandlas den problematik som blivit ännu mer framträdande genom familjerättens utveckling. Därmed utgör den ett användbart komplement till harmoniseringsprocessen, som påbörjades 1980 med Romfördraget om den tillämpliga lagen för avtalsförpliktelser, som nyligen omvandlats till förordning (Rom I), och som fortsattes med tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II) Förslag till förordning Rom III 2.1. Behovet av att på gemenskapsnivå harmonisera den rätt som är tillämplig vid äktenskapsskillnad är en konsekvens av de aktuella skillnaderna i de nationella rättsordningarna samt av bristande rättssäkerhet. Kommissionen har i sin grönbok om ämnet tagit upp några tomrum, till exempel makar som inte har samma hemvist och som är medborgare i olika stater. 2 Det är som många andra fall problematiskt eftersom den ena maken kan agera snabbare än den andra maken, och lägga fram en ansökan om äktenskapsskillnad vid sin nationella domstol först. I så fall uppstår en litispendenssituation, vilket gör att domstolen tillämpar hemlandets nationella lag. a) Om man vill hitta en lösning är det lämpligt att man undviker att sådana situationer som avsaknad av en behörig domstol uppstår (vilket sker för par som är medborgare i olika unionsländer och som är bosatta i ett tredjeland, och varken domstolen i detta land eller en annan medlemsstat har behörighet). Därför är det lämpligt att ändra regeln om restkompetens i artikel 7 3, som ger makarna möjlighet att välja behörig domstol på grundval av det så kallade avtalet om domstols behörighet 4. Ett exempel på detta är ett par som består av en man med franskt medborgarskap och en kvinna med tjeckiskt medborgarskap. De bor i ett tredjeland där äktenskapsskillnad inte är tillåten. Domstolen i den stat där makarna har sitt hemvist kan inte besluta om äktenskapsskillnad (eller även om det skulle vara fastställt i förordningen skulle 1 Med Rom I hänvisas till Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I), EUT L 177, , s. 6 ff. (förordningen kommer att tillämpas på de avtal som slutits efter den 17 december 2009). Med Rom II hänvisas till Europaparlamentets och rådets förordning nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II), EUT L 199, , s. 40 ff. 2 Kommissionens grönbok KOM(2005) I artikel 7 förutsätts att det är omöjligt att tillämpa kriterierna i förordningen, det vill säga att ingen domstol visar sig ha behörighet enligt de tre bestämmelser som innehåller de olika behörighetsgrunderna (artiklarna 3, 4 och 5). I detta fall kommer man att med bakgrund i varje medlemsstats nationella rätt bedöma om den nationella domstolen har behörighet att fatta beslut i frågan. Om den inte har det uppstår den problematiska situation som tas upp i texten. I sådana fall är nämligen varken någon domstol i någon medlemsstat eller i ett tredjeland behörig. Även om det skulle finnas en behörig domstol i ett tredjeland skulle det dock uppstå problem när domen ska erkännas. Det måste nämligen ske mot bakgrund av nationell rätt eller de fördrag som behandlar ämnet samt tillämplig förordning. Se längre fram i texten. 4 Avtal om domstols behörighet skulle kunna leda till större rättssäkerhet samt att man kan lösa problemet i det fall ingen domstol är behörig. Avtalet (som strax kommer att tas upp i texten) godkänns enligt förordning nr 2201/2003 enbart när det gäller föräldraansvar och då inom de begränsningar som fastställs i artikel 12. I artikeln tas två förutsättningar för avtal om domstols behörighet upp. Den första förutsättningen gäller den domstol som har behörighet i frågor om äktenskap mellan fosterföräldrar, medan den andra rör fall där den minderåriga har en nära anknytning till en medlemsstat. DV\ doc 11/74 PE v02-00

10 domstolen kunna anse att den inte är behörig). Samtidigt skulle inte någon domstol inom gemenskapen vara behörig att fatta beslut. Även om domstolen i ett tredjeland dömer till äktenskapsskillnad skulle det kunna uppstå problem när domen ska erkännas, vilket måste ske mot bakgrund av nationell rätt (eller gällande fördrag om ämnet) och inte genom tillämpning av förordningen. Ett avtal om domstols behörighet, som i nuläget endast är tillåtet när det gäller föräldraansvar och inom de begränsningar som fastställs i artikel 12, skulle således täcka detta tomrum (i nuvarande artikel 7 hänvisar man till nationella regler med internationell giltighet). I den nya artikel 7 fastställs att om medborgarna inte har hemvist i en medlemsstat och inte är medborgare i samma medlemsstat ges restkompetensen till en domstol i den medlemsstat makarna har haft gemensam hemvist i under minst tre år eller till en domstol i den medlemsstat en av makarna är medborgare i. b) För att undvika den kapplöpning till domstolen som togs upp tidigare skulle man behöva göra reglerna om litispendens mer flexibla 1, och tillåta att fallet överförs till domstolen i den stat där makarna främst har haft gemensam hemvist. c) I ändringarna av förordningen bör man hur som helst tillåta att det just är den starkaste anknytningen i förhållande till paret som reglerar äktenskapsskillnaden, när det gäller behörig domstol och tillämplig lag, och man bör fokusera (genom den så kallade professio legis) på makarnas rätt att välja. Rom III verkar således vara passande eftersom man har ändrat reglerna om behörig domstol och infört nya regler om tillämplig lag Ändringarna och nyheterna, vars fokus ligger på parternas valfrihet och flexibla lösningar, bidrar till att öka rättssäkerheten och rättvisan. Dessa mål är, som redan har nämnts, prioriterade. 3 1 Just nu innehåller förordning nr 2201/2003 ett begränsat undantag till litispendensen när det gäller föräldraansvar. Enligt artikel 15 kan man överföra behörigheten till en domstol som är bättre lämpad att pröva målet. 2 KOM(2006)0399 av den 17 juli 2006, förslag till rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och införande av bestämmelser om tillämplig lag i äktenskapsmål. Den rättsliga grunden för förslaget är artikel 61 c i EG-fördraget. För fördjupning i ämnet, se F. POCAR, Osservazioni a margine della proposta di regolamento sulla giurisdizione e legge applicabile al divorzio, i La famiglia nel diritto internazionale privato comunitario, redaktör S. BARIATTI, Torino, 2007, s. 267 ff., de olika bidragen i Lo scioglimento del matrimonio, citerat verk, och i Diritto di famiglia e Unione europea, citerat verk (framför allt tar vi oss friheten att hänvisa till vår La proposta di modifica del regolamento n. 2201/2003 nel quadro della libera circolazione delle persone, s. 207 ff.). 3 Om förslaget till förordning, se även arbetsdokumentet från kommissionens avdelningar sammanfattning Konsekvensanalys för förslaget till rådets förordning om ändring av förordning (EG) nr 2201/2003 i fråga om domstols behörighet och införande av bestämmelser om tillämplig lag i äktenskapsmål (KOM(2006)0399) (SEK(2006)0 949) SEK/2006/0950 samt dokumentet om konsekvensanalys för förslaget Study to inform a subsequent Impact Assessment on the Commission proposal on jurisdiction and applicable law in divorce matters, utgivet av European Policy Evaluation Consortium (EPEC), på följande Internetadress: PE v /74 DV\ doc

11 a) Parterna är alltså fria att, med vissa begränsningar, välja domstol. I Rom III lägger man till en artikel 3a där det fastställs att parterna kan avtala om vilken domstol som har behörighet i ett mål om äktenskapsskillnad eller hemskillnad, förutsatt att domstolen har anknytning till deras situation. Makarna kan, enligt artikel 3 i förordning 2201/2003, antingen välja den stat där de senast hade gemensam hemvist, förutsatt att den varade minst tre år, eller en stat där en av de två makarna är medborgare (eller har domicil om det gäller Storbritannien eller Irland) 1. b) När det gäller tillämplig lag väljer makarna gemensamt mellan lagen i den stat där de senast hade gemensam hemvist (om en av dem fortfarande är bosatt där), den medlemsstat de har haft hemvist i under minst fem år, den stat de är medborgare i eller den stat där de ansökte om hemskillnad eller äktenskapsskillnad. Man nämner inga kriterier för formaliteterna kring valet, förutom att det måste vara skriftligt och undertecknat av båda makarna. Även om parterna väljer när de fortfarande är överens (under äktenskapet eller fram tills att de har ansökt om upplösning av äktenskapet) är det inte lätt att veta hur de har valt om det inte finns något intyg. Som kommer att nämnas framöver fyller Europaparlamentet detta tomrum genom sina ändringar samtidigt som det inför begreppet hemvist och regeln om av tre års varaktighet, såväl för val av domstol som för val av tillämplig lag. Valet måste, som Europaparlamentet flera gånger påpekar, ändå vara informerat. I Rom III fastställs olika alternativa kriterier om parterna inte väljer. Det kriterium som bör väga tyngst är den närmaste anknytningen till äktenskapet. Således bör man tillämpa lagen i det land där makarna har gemensam hemvist (eller om de inte längre har gemensam hemvist lagen i den stat där de senast hade hemvist, förutsatt att en av makarna fortfarande bor där). Om kriterierna om hemvist inte kan tillämpas kommer äktenskapsskillnaden och hemskillnaden att regleras av lagen i det land de båda är medborgare i eller av lagen i den stat ansökan har lagts fram. Det sista kriteriet väcker viss förvåning eftersom det tillåter den part som lägger fram ansökan att välja tillämplig lag om inte några av de föregående kriterierna gäller. Det innebär att man tillämpar lex fori (principen om att domstolslandets lag ska tillämpas) i stället för det allmänna kriteriet om närhet eller nära anknytning Inga valmöjligheter (eller något annat anknytningskriterium, det är lämpligt att betona det) är tillåtna när det handlar om annullering av äktenskap. Det framgår av skäl 6 (enligt vilket annullering helt och hållet hänger samman med villkoren för äktenskapets giltighet och parterna inte ges någon rätt att välja) samt av yttrandena från samrådet om grönboken. När det gäller annullering bör man enligt yttrandena, mot bakgrund av olika nationella rättsordningar, antingen välja lagen i det land där äktenskapet ingicks eller den nationella lag som är gemensam för makarna Med tanke på problemen, diskussionerna och svårigheten att hitta det konsensus som krävs för godkännande, kan man fråga sig om det inte hade varit bättre att låta de två olika profilerna om uppdatering och förbättring av reglerna om domstols behörighet samt om inrättande av ett harmoniserat regelsystem inom internationell privaträtt vara separata. Detta verkar bekräftas av 1 Hänvisningen till medborgarskap hänger alltid samman med domicil för Storbritannien och Irland. När man i förslaget hänvisar till medborgarskap är det underförstått att man hänvisar till domicil när det gäller Storbritannien och Irland. 2 Om uteslutning av upphävning, se även rådets ställningstagande, som det hänvisas till i not 2. DV\ doc 13/74 PE v02-00

12 att vissa stater bestämt motsätter sig en harmonisering av reglerna i internationell privaträtt. Till exempel Storbritannien och Irland gynnar tillämpning av den egna domstolens lag, och de har uttryckt sitt motstånd (i reaktionerna på grönboken) mot de föreslagna lösningarna. Även Sverige och Nederländerna har uttryckt sitt motstånd mot behovet att harmonisera, men de är dock till viss del öppna för möjligheten att välja tillämplig lag. Finland föreslår, när gäller val av tillämplig lag, att man begränsar den till lex fori och därmed utesluter val av andra lagar. Slovakien är av samma åsikt, även om landet dock utgår från att man inte behöver ge möjlighet att välja lag. Många länder är inte positiva till möjligheten att välja lag inom ett så känsligt område, eller anser åtminstone att det finns behov av begränsning. Italien, som inte har fastställt en sådan valmöjlighet, föreslår att man begränsar valmöjligheten till de enda rättsordningar som är tillgängliga, och att man utesluter möjligheten att välja i fall som rör barn. 1 Bland annat Frankrike, Belgien, Estland och Lettland är mer positiva till större möjligheter att välja lag (om än med begränsningar för att undvika att man åberopar lagar som inte har anknytning till fallet i fråga). Staternas olika inriktningar speglar i själva verket olikheterna i de nuvarande bestämmelserna i de nationella rättsordningarna. Svårigheten att finna konsensus bekräftar dessutom hur innovativt Rom III är. 2 Förslaget, som lades fram vid mötet med rådet (rättsliga och inrikes frågor) den 5-6 juni 2008 och bekräftades vid mötet med rådet (rättsliga och inrikes frågor) den juli 2008, att majoriteten av de enskilda stater som är positiva till förslaget kan fortsätta ett intensifierat samarbete är en viktig utveckling inom området i fråga. 3 Om så sker måste man se till att de stater som alltjämt kommer att vara bundna av förordning 2201/2003 och de som kommer att vara bundna av det nya instrumentet kan existera sida vid sida. Fördelen med att ändra förordningen så att man får två olika instrument är att det troligen inte kommer att vara nödvändigt med intensifierat samarbete, åtminstone inte när det gäller behörig domstol. 3. FÖRORDNING ROM III: EUROPAPARLAMENTETS STÅNDPUNKT Europaparlamentet har tagit ställning till kommissionens förslag om det samrådsförfarande som fastställs i artikel 67 i EG-förordningen, genom resolutionen av den 21 oktober Några av de viktiga föreslagna ändringarna är följande: 1 Även Tjeckien refererar till äktenskap possibly childless, trots att man hävdar att man är positiv till en (begränsad) möjlighet att välja lag. 2 För en jämförelse av huruvida de olika lösningar som antagits av de europeiska staterna kan användas för gemenskapsharmonisering och för en kritisk bedömning av de problem som uppstår på grund av de aktuella kriterierna för reform av förordning 2201/2003, se A. BONOMI, Il diritto applicabile alla separazione e al divorzio nella recente proposta di regolamento comunitario, i Lo scioglimento del matrimonio, citerat verk, s. 91 ff. 3 Beslutet nämns för första gången under mötet med rådet (rättsliga och inrikes frågor) den 5 6 juni Av pressmeddelandet om mötet den juli med rådet (rättsliga och inrikes frågor) framgår att vissa stater har bekräftat att de har för avsikt att be kommissionen att lägga fram ett förslag till intensifierat samarbete inom området, medan andra har hävdat att de är beredda att samtycka till ett eventuellt förslag från kommissionen inom området. Italien, Frankrike, Spanien, Rumänien, Österrike, Ungern, Grekland, Slovenien och Luxemburg är för förslaget, medan Malta och Sverige är emot. 4 Europaparlamentets lagstiftningsresolution av den 21 oktober 2008 om ändring av förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och införande av bestämmelser om tillämplig lag i äktenskapsmål (KOM(2006)0399 C6-0305/ /0135(CNS)). PE v /74 DV\ doc

13 a) Begreppet hemvist tas uttryckligen upp i artikel 2 i förordningen, och man förtydligar att med hemvist avser man den plats där en person har sin fasta bostad. Definitionen saknades, och förtydligandet bidrar säkerligen till att skapa rättssäkerhet. b) Parlamentet föreslår att man i den nya artikel 3a, om möjligheten att välja behörig domstol, tar hänsyn till tidpunkten för valet. När man väljer kriterium för behörighet enligt artikel 3 måste man ta hänsyn till vilka kriterier som gällde vid tidpunkten för valet (bokstav a). Om en av makarna vid detta tillfälle är medborgare i medlemsstaten måste det anses vara ett kriterium (bokstav c). Hemvistet måste dessutom ha varat minst tre år (i förhållande till tidpunkten för valet, bokstav b). Om hemvistet har varat mindre än tre år när man vänder sig till domstolen är valet inte giltigt. Tidpunkten för valet har, förutom när det gäller behörighet, betydelse för tillämplig lag (artikel 20a de kriterier som fastställts för de två profilerna, som tidigare nämnts, anpassas efter behov). Eftersom det handlar om anknytningskriterier som varierar med tiden är det utan tvekan lämpligt att precisera tidpunkten så att man kan fastställa om det då fanns någon anknytning. Det kan förvåna att man har beslutat att hemvistet inte är lika viktig när det gäller att ogiltigförklara valet. Man kanske ansåg att rättssäkerheten var viktigare än parternas vilja. c) Att medlemsstaterna (vid val av behörig domstol och tillämplig lag) även kan välja den medlemsstat där äktenskapet ingicks (ny punkt ca till artikel 3a och artikel 20a), och att det kanske innebär en tillämpning av en rättsordning som inte har någon verklig anknytning till äktenskapet, kan väcka viss förvåning. Att bestämma sig för att gifta sig i en stat innebär nämligen inte nödvändigtvis att man accepterar landets lag eller domstolens behörighet. 1 d) Två kriterier när det gäller val av tillämplig lag läggs till. Ett, som redan har tagits upp, är kriteriet om den stat där äktenskapet har ingåtts, det andra är kriteriet om gemensamt hemvist för makarna vid tidpunkten avtalet ingicks. e) Vid val av tillämplig lag föreslår parlamentet att man måste respektera såväl de grundläggande rättigheterna som fastställts i stadgan om de grundläggande rättigheterna som principen om den allmänna ordningen. Att välja en lag i ett tredjeland (som enligt vissa i Europaparlamentets utskott för rättsliga frågor inte borde vara tillåtet) innebär en avsevärd begränsning av kravet på samstämmighet. f) Valet av lag har en annan viktig begränsning, nämligen skydd av barnets främsta intresse, som alltid måste garanteras (ett specifikt skäl införs angående detta). g) När det gäller formen för valet betonar parlamentet behovet av att formkraven respekteras och förtydligar att det rör sig om de formkrav som fastställts i lagen i åtminstone en av medlemsstaterna där makarna har hemvist (om staterna fastställt sådana krav) och kraven i äktenskapsförordet. I detta syfte måste staterna meddela kommissionen de nationella reglerna om formkrav (ny artikel 20ea). h) När det gäller restkompetensen föreslår parlamentet att man begränsar behörigheten till den stat där makarna senast hade gemensamt hemvist, såvida denna tidsperiod inte ligger längre tillbaka i tiden än tre år (på så sätt skulle man begränsa forum shopping). 1 I Evelyn Gebhardts betänkande av den 19 september 2008 bekräftas detta. I betänkandet hävdar man att om ett par väljer att gifta sig i ett land innebär det rimligtvis att de även kan acceptera det landets lag. DV\ doc 15/74 PE v02-00

14 i) En ny artikel, 7a, gäller forum necessitatis. Det är ett slags princip som underlättar äktenskapsskillnad eftersom den å ena sidan innebär att om den behöriga domstolen enligt denna förordning är belägen i en medlemsstat vars lagstiftning inte omfattar äktenskapsskillnad eller inte erkänner att äktenskapsskillnad föreligger eller inte erkänner dess giltighet, gäller rättsordningen i den medlemsstat i vilken en av makarna är medborgare, eller den medlemsstat där äktenskapet ingåtts. Å andra sidan försöker man genom forum necessitatis (åtminstone verkar det så) lösa problemet med tillämpningen av förordningen på samkönade äktenskap genom att ge behörighet till domstolar i de stater där den ena parten är medborgare eller där äktenskapet har ingåtts, om rättsordningen i det land (som skulle vara) behörigt inte erkänner att äktenskap föreligger eller att äktenskapet är giltigt. En stat kan inte tvingas erkänna ett äktenskap (även om det endast är fråga om upplösning av äktenskapet) om det inte erkänns i den nationella lagstiftningen. Man kan inte heller ålägga en domstol i en medlemsstat att döma till äktenskapsskillnad om den inte existerar i den nationella lagstiftningen. Denna förutsättning bör beaktas tillsammans med förslaget på införande av en punkt 2a i artikel 20a, där man fastställer att lagstiftningen i domstolslandet ska gälla (det vill säga där ansökan om äktenskapsskillnad har presenterats) om den valda lagen inte erkänner hemskillnad eller äktenskapsskillnad, eller om den gör det på ett sätt som innebär diskriminering gentemot den ena maken. Det är en nödvändig förutsättning, med tanke på att det finns en möjlighet att den ena maken, i synnerhet kvinnan, diskrimineras om en annan lagstiftning än en medlemsstats väljs. l) Anknytningskriterierna måste gälla vid den tidpunkt man väcker talan vid domstol (enligt rättssäkerhetsprincipen). m) Domstolen måste, med tanke på hur känsligt ämnet är, alltid kontrollera att behörighet och tillämplig lag är ett resultat av ett informerat val, med andra ord att makarna känner till såväl de rättsliga som de sociala konsekvenserna av sina val. Kommissionen måste se till att det finns adekvat information om de tillämpbara nationella reglerna, genom ett system med allmän information på Internet, inom ramen för det europeiska rättsliga nätverket på privaträttens område. Europaparlamentets ändrade text är avsevärt förbättrad, och man kan inte göra annat än att önska att det pågående förfarandet får ett positivt resultat, även om det, som redan har nämnts, finns flera svårigheter, framför allt av politisk art). 4. Domstols behörighet och tillämplig lag på makars förmögenhetsförhållanden: problemet med registrerade partnerskap och samboförhållanden Även området om tillämpbar lag på makars förmögenhetsförhållanden behöver säkerligen harmoniseras. Med makars förmögenhetsförhållanden avses såväl reglering av makars arv som arv mellan ogifta par. Harmoniseringen inom detta område går långsammare än harmoniseringen av äktenskapsskillnad, med andra ord de personliga förhållandena mellan makar. Den första fördjupningen inom området är den studie om förmögenhetsförhållanden mellan gifta eller sammanboende par, om aspekter inom internationell privaträtt och nationell lagstiftning, PE v /74 DV\ doc

15 som genomfördes för några år sedan av Consortium Asser-UCL 1. Det huvudsakliga anknytningskriteriet är, enligt ovannämnda studie, makarnas första gemensamma hemvist, ett kriterium som gör det möjligt att uppnå rättssäkerhet samtidigt som det innebär att makarna tvingas följa en rättsordning som de inte har någon anknytning till, om hemvistet ändrats under tidens gång. Det är uppenbart att även inom denna sektor av familjerätten blir en harmonisering alltmer nödvändig, såväl för att skapa gemensamma konfliktregler att tillämpa på så kallade traditionella familjer, som för att bestämma den tillämpliga lagen på förmögenhetsförhållanden för par som har ingått en överenskommelse eller ett avtal om registrerat partnerskap. Både personliga förhållanden och förmögenhetsförhållanden behöver uppmärksammas inom lagstiftningen Kommissionen har (som nämnts) föreslagit en grönbok om konflikten när det gäller lagar om makars förmögenhetsförhållanden. I grönboken tar man också upp problemet med vilken domstol som har behörighet och med ömsesidigt erkännande av besluten. 2 Man tar inte bara upp frågan om makars förmögenhetsförhållanden, utan man analyserar även registrerade partnerskap och samboförhållanden. Man diskuterar om det framtida lagstiftningsinstrumentet även ska gälla för dessa situationer och om man i så fall ska införa samma regler som för gifta par. Det första stora problemet, vilket även framgår av det påföljande samrådet om grönboken, rör enhetligheten i de anknytningskriterier för de förmögenhetsrättsliga konsekvenserna som tillämpas under äktenskapet eller vid upplösning av äktenskapet. 3 Man frågar sig om kriterierna måste vara samma eller om de kan skilja sig beroende på situationen. Ta följande exempel. En man som är svensk medborgare gifter sig i Sverige med en kvinna som är rumänsk medborgare. Makarna flyttar till Italien, och mannen köper ett hus till dem. Lagstiftningen som reglerar de förmögenhetsrättsliga förhållandena, enligt reglerna i internationell italiensk privaträtt, är den ort där makarna levt tillsammans under längst tid. Giftorättsgemenskap tillämpas, och huset blir gemensam egendom. Sedan flyttar makarna till ett land där boskillnad gäller. Här bor de under flera år och därefter flyttar de till Sverige, där de ansöker om skilsmässa. Den svenska domstolen måste bedöma om den egendom som förvärvats under äktenskapet enbart tillhör mannen eller även hustrun. Enligt den italienska rättsordningen, som tillämpar giftorättsgemenskap om inte andra anvisningar ges, bör egendomen tillhöra båda makarna i lika stor utsträckning. Den svenska domstolen skulle dock kunna anse att makarnas förmögenhetsrättsliga förhållanden, enligt de egna konfliktreglerna, bör regleras mot bakgrund av en annan lag, och därmed komma fram till att egendomen enbart tillhör mannen. 1 Asser Institut, The Hague, december 2002, Etude sur les régimes matrimoniaux des couples mariés et sur le patrimoine des couples non mariés dans le droit international privé et le droit interne des Etats membres de l'union, 30 april 2003, Consortium ASSER-UCL, studie beställd av Europeiska kommissionen, tillgänglig på För fördjupning i ämnet, se CALÒ, L influenza del diritto comunitario sul diritto di famiglia, Studi e materiali, Quaderni semestrali, i Consiglio nazionale del notariato, 2005, s. 625 ff. 2 KOM(2006)0400 av den 17 juli För resultaten från samrådet i samband med/om grönboken, se kommissionens dokument av den 5 februari 2008 Summary of replies to the Green Paper on the conflict of laws in matters concerning matrimonial property regimes, including the questions of jurisdictions and mutual recognition. DV\ doc 17/74 PE v02-00

16 Behovet av enhetliga anknytningskriterier, i enlighet med rättssäkerheten, som har nämnts flera gånger, tycks således vara ännu större på grund av att unionsmedborgarna mer och mer utnyttjar den ökade fria rörligheten och vistelserätten. Vid samrådet om grönboken tog man upp prioriterade kriterier, nämligen parets hemvist och gemensamt medborgarskap samt parternas vilja (det vill säga deras val), som bör uttryckas skriftligen, om möjligt med hjälp av tredje man som kan informera parterna om konsekvenserna av ett sådant val. 1 Det sistnämnda kriteriet, liksom andra, är hämtade från Rom III, och det bekräftar att, åtminstone vissa, har en gemensam syn på personliga och förmögenhetsrättsliga förhållanden Det andra stora problemet gäller de registrerade partnerskapen, som blir allt vanligare i EU:s medlemsstater. Mot bakgrund av resultaten från samrådet verkar det vara bättre att skapa specifika konfliktregler för dessa situationer. Att de medlemsstater som fortfarande inte erkänner registrerade partnerskap, och som till och med fruktar att de likställs med äktenskap, analogt skulle utvidga reglerna verkar således inte vara ett tänkbart eller acceptabelt alternativ. Reglerna för registrerade partnerskap varierar dessutom från stat till stat, och för den familj som uppstår genom ett registrerat partnerskap finns det inte nödvändigtvis motsvarande regler som för den familj som uppstår genom ett äktenskap. Anknytningskriteriet för dessa situationer skulle kunna vara den lag som gäller där partnerskapet registrerades. Det är ett allmänt kriterium som kan tillämpas om inte parterna väljer. För att skydda parternas autonomi inom det förmögenhetsrättsliga området och bemöta de krav som uppstår på grund av den fria rörligheten för personer bör man låta de par som ingått äktenskap välja annan tillämplig lag, i linje med parternas autonoma vilja som betonats av kommissionen i grönboken. Å andra sidan liknar det registrerade partnerskapet ur flera aspekter ett mer avtalsmässigt förhållande, och därför är det rätt att man, inom detta område, ger parternas vilja en exakt roll. Den rollen kanske är ännu viktigare än för de par som ingått äktenskap. Man bör begränsa valet till de lagar där upplösning av registrerade partnerskap erkänns, för att undvika att valet blir ineffektivt. En annan begränsning av valmöjligheten kan vara att det måste finnas en viss anknytning. Man kan således, liksom i de förmögenhetsrättsliga förhållandena mellan makarna, välja rättsordningen i det land åtminstone en av parterna är medborgare eller har hemvist i, under förutsättning att landet erkänner registrerat partnerskap i sin rättsordning. Tillsammans med reglerna inom området tillämplig lag bör det finnas regler inom området för domstols behörighet, som ger behörighet till domstolen på den plats där partnerskapet registrerades och som ger parterna möjlighet att välja en annan domstol som har stark anknytning till fallet Ett annat område som bör tas upp är samboförhållandena. Tomrummen i de nationella rättsordningarna gör, enligt en viss linje (som dock inte är samstämmig, vilket framgår av det nämnda samrådet), en anpassning lämplig. I så fall skulle man inte behöva tillämpa de regler som redan fastställts för andra kategorier i de nationella rättsordningarna. Det gäller framför allt reglerna om civilrättsligt ansvar samt om instrument som Romkonventionen från 1980 eller den nya Rom I-förordningen om tillämplig lag för avtalsförpliktelser. Om en hypotes de jure 1 Se föregående not. 2 På grundval av principen om enighet mellan forum e ius (behörig domstol och rättsordning), och analogt med vad som fastställts i förordning nr 44/2001 angående behörigheten för domstolen på den plats registreringen ägt rum, verkar det som den aktuella lösningen är mest logisk. PE v /74 DV\ doc

17 condendo måste formuleras verkar det som att man genom ett framtida gemenskapsinstrument skulle kunna anpassa de aktuella reglerna inom internationell privaträtt, från Rom I, och reglerna om behörig domstol samt erkännande av besluten i förordning nr 44/2001. Även för dessa fall gäller (och i ännu större utsträckning) att man inte analogt kan tillämpa de regler som fastställts för par som ingått äktenskap. Den aktuella osäkerheten förvärras av att samboskap inte bygger på avtal. Därför skulle det även vara svårt att analogt tillämpa Rom II-förordningen. I förordningen uttrycks nämligen tydligt att följande ska undantas från dess tillämpningsområde: förpliktelser som har sin grund i familjeförhållanden och förpliktelser som har sin grund i förhållanden som enligt den lag som är tillämplig på dem har samma verkan, (inberäknat underhållsskyldighet, artikel 1.2a). I förordningen förtydligas också att förenligheten bestäms utifrån lagen i den medlemsstat där talan väcks (tionde skälet). Om det stämmer att medlemsstaternas autonoma bedömning garanteras utifrån denna aspekt stämmer det också att tomrummet är ännu mer framträdande och att det därför är lämpligt att gemenskapslagstiftaren ingriper med största försiktighet. DV\ doc 19/74 PE v02-00

18 GRÄNSÖVERSKRIDANDE INDRIVNING AV UNDERHÅLL NICOLE GALLUS ADVOKAT HOS VAN DIEREN, GALLUS & TOUSSAINT SAMT HÖGSKOLELEKTOR, JURIDISKA FAKULTETEN, UNIVERSITETET I BRYSSEL PE v /74 DV\ doc

19 Gränsöverskridande indrivning av underhåll Inledning 1. Inledande praktiska exempel på svårigheter som den underhållsberättigade kan möta Fru K, polsk medborgare bosatt i Polen, och herr P, italiensk medborgare bosatt i Italien, är föräldrar till ett barn fött utom äktenskapet År 1993 dömde en polsk domstol fadern att betala underhåll. Tredskodomen vann laga kraft den 15 juli I brist på frivillig betalning inledde fru K ett verkställighetsförfarande enligt New York-konventionen av den 20 juni 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. Det är en konvention som har till syfte att anordna indrivning genom ingripande av de administrativa eller juridiska myndigheter som utsetts av varje stat som är part i konventionen: förmedlande organ i den stat inom vars territorium den underhållsberättigade återfinns och mottagande organ i den stat vars jurisdiktion den underhållsskyldige tillhör. Talan väcktes hos det polska förmedlande organet, dvs. distriktsdomstolen, i maj Inrikesministeriet, dvs. det italienska mottagande organet, gav den italienska åklagaren i uppdrag att inleda ett verkställighetsförfarande i maj I januari 1998 förklarade den italienska appellationsdomstolen att den dom som meddelats av det polska förmedlande organet, den polska domstolen, var verkställbar i Italien. I mars 1999 uppmanade det italienska inrikesministeriet den underhållsskyldige att fullgöra sina skyldigheter. I avsaknad av frivillig verkställighet inledde den italienska åklagaren ett verkställighetsförfarande i december Det dröjde sedan ända till juli 2002 innan en utmätning kunde inledas. Nio år hade alltså förflutit mellan den lagakraftvunna domen om underhållsskyldighet och dess faktiska verkställande. Genom ett avgörande av den 20 juli 2004 av eniga domare förklarade Europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna att det stred mot artikel 6.1 i den europeiska konventionen, dvs. rätten till en rättvis rättegång, som innebär att alla har rätt att få sin sak prövad inom en rimlig tidsfrist, samt mot rätten att få domar verkställda. 1 Den rätt till en rättvis rättegång som avses i artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna gäller rätten att få en dom inom en rimlig tidsfrist i förhållande till 1 Europadomstolens dom nr 38805/97 av den 20 juli 2004, K mot Italien. DV\ doc 21/74 PE v02-00

20 målets komplexitet och tvistens beskaffenhet, eftersom vissa tvister kräver en särskilt skyndsam handläggning, bland annat sådana som gäller någons rättsliga ställning eller förhållandet mellan föräldrar och barn. 1 Rätten att få sin sak prövad i domstol blir dock illusorisk om en stats nationella rättsordning gör att en lagakraftvunnen dom förblir utan verkan. 2 Staten har en positiv skyldighet att vidta de åtgärder som krävs för att faktiskt verkställa de domar som avkunnats mot enskilda. Det rör sig inte om vare sig en skyldighet att uppnå ett resultat eller om en garanti man kan således inte klandra en stat för att den inte har verkställt en dom på grund av att en icke-offentlig gäldenär är insolvent 3, utan om en skyldighet att förfara på ett visst sätt: staten ska vidta rimliga åtgärder för att tvinga den motsträvige gäldenären att verkställa det ifrågasatta beslutet De svårigheter som underhållsberättigade erfar Den ovan beskrivna situationen är inte ett undantag utan snarare typisk för de svårigheter som underhållsberättigade kan möta. En underhållsberättigad som har erhållit en verkställbar dom om sin rätt finner det i själva verket ofta svårt för att inte säga omöjligt att verkligen få domen verkställd. Utebliven eller oregelbunden betalning av förskott och underhåll är oroande med tanke på de sociala konsekvenserna för familjer med problem och även därför att det undergräver legitimiteten hos det domstolsväsende vars beslut inte respekteras. Svårigheterna att få domar verkställda kan delvis förklaras av ekonomiska svårigheter, personliga band som brutits i samband med skilsmässor och det ökande antalet familjer med en ensam förälder. De nationella offentliga myndigheterna försöker avhjälpa problemen på bland annat följande sätt: Göra underhållet och i synnerhet underhållsbidrag till barn objektivt och därmed förutsägbart med hjälp av statistiska metoder som gör det möjligt att definiera kostnaden för ett barn i förhållande till faderns och moderns inkomster och fastställa deras bidragsandel genom matematiska proportionalitetskriterier. Tanken är att en bakomliggande orsak till utebliven eller oregelbunden betalning är gäldenärens känsla av 1 Europadomstolens dom av den 7 februari 2002, Mikulic mot Kroatien; 15 juli 2003, Berlin mot Luxemburg; 18 februari 2003, Schaal mot Luxemburg; 29 juni 2004, Volesky mot Tjeckien; 23 januari 2000, Brumarescu mot Rumänien (rättsstatsprincipen är ett gemensamt drag för de avtalsslutande staterna). 2 Europadomstolens dom av den 12 april 2001, Logothetis mot Grekland; 20 juli 2000, Antonetto mot Italien; 15 februari 1991, Pialopoulos mot Grekland. 3 Europadomstolens dom av den 22 december 2004, Sanglier mot Frankrike. 4 Europadomstolens dom av den 22 juni 2004, Pini, Bertani, Manera och Atripaldi mot Rumänien. PE v /74 DV\ doc

21 att ha blivit orättvist behandlad genom vad han uppfattar som en orättvis dom som ålägger honom att betala ett orimligt stort och otillräckligt motiverat underhållsbidrag. 1 Förbättra de tvångsåtgärder som kan tillgripas, särskilt genom att förenkla förfarandet för överlåtelse av fordran ( délégation de sommes ) som gör det möjligt för den underhållsberättigade att kräva direktbetalning av utestående belopp från den underhållsskyldige. 2 Inrätta ett offentligt organ med den dubbla uppgiften att förskottera utestående belopp till den underhållsberättigade och indriva förskotterade och utestående belopp på den försumlige gäldenärens bekostnad genom att tillämpa en subrogationsmekanism Särskilda svårigheter inom internationell privaträtt Utvecklingen av den fria rörligheten för personer, migrationen, det ökande antalet par med skilda medborgarskap och följaktligen ett ökande antal konflikter i samband med brutna familjeband mellan partner samt föräldrar med olika medborgarskap medverkar till att underhållsskyldigheten har anknytning till ett annat land. Anknytningen kan gälla olika situationer: den underhållsberättigade och den underhållsskyldige har sin stadigvarande vistelseort i olika stater, den underhållsberättigade och underhållsskyldige har skilda medborgarskap, eller om det gäller underhåll enligt rent nationell rätt, att lokalisera gäldenärens inkomster och utmätningsbara tillgångar i en annan stat än den som meddelat domen om underhållsskyldigheten. Den underhållsberättigade kan därför stöta på ännu större svårigheter i samband med frågor som gäller internationell privaträtt: 1 Cass., 16 april 2004, Rev.trim.dr.fam., 2004, s. 1014; Cass., 2 maj 2005, Rev.trim.dr.fam., 2006, s. 543; R. Renard, Divorce, coût de l enfant, pension alimentaire et fiscalité, J.T., 1986, s. 101; R. Renard och P.A. Wustefeld, Le calcul de contribution alimentaire (PCA), De Boeck-Larcier, 1996; J.L. Franeau, Proportionnalité, statistiques et arithmétique, anmärkning till J.P. Soignies-le-Roeulx, 15 mars 2002, Rev.trim.dr.fam., 2002, s. 506; J.L. Franeau, La méthode Renard étendue aux familles recomposées, anmärkning till J.P. Binche, 2 oktober 2003, Rev.trim.dr.fam., 2004, s Angående Belgien, se metoden PCA (proposition de contribution alimentaire) för beräkningen av underhållsbidrag och pågående diskussioner om reform av lagstiftningen: förslag till lag om ändring av civillagen för att göra beräkningen av faderns och moderns underhållsbidrag objektiva till gagn för barnen, 28 februari 2008, Doc.parl., Chambre, sess , doc /001. Förslag till lag om ändring av vissa bestämmelser i civillagen om faderns och moderns bidrag till sina barns uppfostran, 30 oktober 2007, Doc.parl., chambre, session , doc / N. Gallus, Les aliments, Rép.not., Bryssel, Larcier, 2006, s. 330; M.Th. Meulders-Klein, Les vicissitudes de la délégation de sommes à la lumière de la loi du 31 mars 1987, R.G.D.C., 1988, s I Belgien lagen av den 21 februari 2003 om inrättandet av en avdelning för underhållskrav inom SPF Finances, Mon.b., 28 mars 2003, s ; N. Gallus, Le recouvrement des aliments en droit interne, i Les ressources de la famille, Story-Scientia, 1992, s. 27; N. Gallus, Pour la constitution d un fond de paiement des pensions alimentaires, i L argent pour vivre: vers une réforme de l obligation alimentaire, Kluwer, Bryssel, 2000, s. 281; N. Gallus, La loi du 21 février 2003 créant un service des créances alimentaires au sein du SPF Finances, Div.act. 2004, s. 17; N. Gallus, Les aliments, Rép.not., Bryssel, Larcier, 2006, s. 349; P. Senaeve, Solidarité familiale et solidarité communautaire dans la société en crise, i Famille, Etat et sécurité économique d existence, Actes du 5 e congrès mondial de l Association internationale du droit de la famille, Bryssel, 1985, Story-Scientia, 1988, s DV\ doc 23/74 PE v02-00

22 Val av behörig domstol. Fastställande av tillämplig lag. Verkställande av dom om underhållsskyldighet i en annan stat än den där domen avkunnades. Genom flera internationella konventioner har man försökt att lösa de härigenom uppkomna frågorna. Syftet med konventionerna är att få till stånd ett samarbete mellan de administrativa myndigheterna i fråga om indrivning av underhåll. I åtminstone den nya belgiska lagen om internationell privaträtt som trädde i kraft den 1 oktober finns det tilläggsbestämmelser i fråga om underhåll som gäller med förbehåll för tillämpliga konventioner om internationell privaträtt och gemenskapsrätt. 2 KAPITEL I - TILLÄMPLIG LAG I FRÅGA OM UNDERHÅLLSSKYLDIGHET 1. RÄTTEN ENLIGT INTERNATIONELLA KONVENTIONER A. Haagkonventionen av den 24 oktober Konventionens syfte I Haagkonventionen av den 24 oktober 1956 definieras tillämplig lag i fråga om underhållsskyldighet gentemot barn. 3 Konventionen gäller endast barn som är underhållsberättigade enligt definitionen i artikel 1.4, det vill säga: alla ogifta barn under 21 år som är födda inom eller utom äktenskap eller adopterade. 1 L. 16 juli 2004, Mon.b., 27 juli 2004, s För en detaljerad analys, se: L obligation alimentaire en droit international privé, vol. 1 et 2, Institut de recherches juridiques comparatives, rapports , redigerad av CNRS och, särskilt M. Verwilghen, Les obligations alimentaires en droit conventionnel, vol. 2, s. 181 och M. Verwilghen och M. Decat, Rapport belge, vol. 1, s. 28; M. Lienard-Ligny, Créances alimentaires en droit international privé belge, i Les ressources de la famille, Coll.fam.et dr., Story-Scientia, 1992, s. 133; M. Lienard-Ligny, L exécution des obligations alimentaires envers les enfants i L enfant et les relations familiales internationales, Bryssel, Bruylant, 2003, s. 165; M. Bilmans, Les conflits de lois en matière d obligations alimentaires envers les enfants et la convention de La Haye du 24 octobre 1956, J.T., 1972, s. 129; J. Erauw, Duitse alimentatievorderingen en de openbare orde in België, R.W., , s. 1729; E. Groffier, Les pensions alimentaires à travers les frontières. Etude de droit international comparé, Montréal, Les Presses de l Université de Montréal, Bryssel, Bruylant, 1980; E. Guldix och K. Cauwelaert, De onderhoudsvordering van het kind jegens zijn ouders in het Belgisch internationaal privaatrecht, R.W., , s. 258; F. Herzfelder, Les obligations alimentaires en droit international privé conventionnel. Les deux Conventions de La Haye du 2 octobre 1973, Paris, L.G.D.J., 1985; A. Heyvaert, Onderhoudsgeld in het Belgische internationaal privaatrecht, i X. (red.), Onderhoudsgeld, Bryssel, C.E.D. Samson, 1978, s. 212; M. Verwilghen, Contribution à l étude historique du droit international privé des obligations alimentaires, Mélanges Van der Elst, Bryssel, Némésis, 1986, s Vad gäller bilaterala fördrag, se fotnot om konventionen av den 29 april 1959 mellan Belgien och Schweiz om erkännande och verkställighet av domstolsavgöranden och skiljedomar (lag av den 21 maj 1962). 3 Lag av den 17 juli 1970, Mon.b., 30 september 1970; Cass., 14 november 1997, Rev.not., 1998, s. 99. PE v /74 DV\ doc

23 Underhållsskyldighet i fråga om släktingar i sidled undantas genom artikel 5. Konventionen inskränker sig till att förklara (artiklarna 1 och 6) att lagen i den stat där barnet vistas stadigvarande under den period för vilken underhåll begärs är tillämplig, förutsatt att den därigenom utsedda lagen tillhör en av de avtalsslutande staterna. Talan som förs av ett barn som är bosatt i tredjeland omfattas dock fortfarande av de allmänna rättsreglerna. När konventionen är tillämplig har parternas medborgarskap ingen inverkan Undantagen Flera undantag från tillämpningen av regeln om det underhållsberättigade barnets stadigvarande vistelseort föreskrivs i Haagkonventionen av den 24 oktober Enligt artikel 2 har varje avtalsslutande part rätt att förklara att den egna lagen är tillämplig om den enda anknytningen till ett annat land i relationen är att barnet är bosatt utomlands. I artikel 2 i den belgiska lagen av den 17 juli 1970 om godkännande av Haagkonventionen av den 24 oktober 1956 utnyttjas denna rätt genom att den belgiska lagen förklaras tillämplig även om barnets stadigvarande vistelseort är i utlandet vid den tidpunkt då ett underhållskrav prövas i belgisk domstol om barnet och den underhållsskyldige är av belgisk nationalitet och den betalningsskyldige har sin stadigvarande vistelseort i Belgien. För övrigt utesluts i artikel 3 i Haagkonventionen tillämpningen av regeln om barnets stadigvarande vistelseort om barnet inte tillerkänns någon rätt till underhåll enligt den utpekade lagen. I sådana fall tillämpas de nationella lagvalsreglerna för den domstol där målet är anhängigt. Enligt artikel 4 är det även tillåtet att avstå från att tillämpa den lag som utses genom konventionen om en sådan tillämpning uppenbart skulle skada grunderna för den allmänna rättsordningen i den stat där målet är anhängigt. 1 Bryssel, 18 februari 1981, Rev.not., 1982, s. 415 (gäller tillämpningen av den belgiska lagen på talan om underhållsbidrag till ett tunisiskt barn bosatt i Belgien mot en förmodad fader av tunisisk nationalitet, den senare gjorde med orätt gällande att Haagkonventionen inte är tillämplig eftersom Tunisien inte har tillträtt konventionen). DV\ doc 25/74 PE v02-00

24 B. Haagkonventionen av den 2 oktober Konventionens syfte I Haagkonventionen av den 2 oktober 1973 om tillämplig lag i fråga om underhållskyldigheter föreskrivs att lagen i den stat där den underhållsberättigade har sin stadigvarande vistelseort är tillämplig i fråga om all underhållsskyldighet som grundas på familjeförhållanden, föräldraskap, äktenskap eller släktskap. Den lag som då blir tillämplig tillämpas oberoende av eventuella villkor om ömsesidighet även när det gäller lagen i en stat som inte är part i konventionen. Underhållsskyldighet efter äktenskapsskillnad är dock genom undantag underställd den lag som är tillämplig på äktenskapsskillnaden. Detta gäller även om denna lag är tillämplig på prövning av beslut om underhållsskyldighet mellan frånskilda makar. 1 Konventionen har aldrig ratificerats av Belgien ALLMÄNNA RÄTTSREGLER A. Allmänna rättsregler före lagen om internationell privaträtt 7. Artikel 3 i civillagen Innan lagen om internationell privaträtt trädde i kraft var artikel 3.3 i civillagen den allmänna rättsregeln vid lagkonflikter. Underhållsskyldigheten inbegreps i allmänhet i personrätten och underställdes därmed den berördes nationella lag 3, med förbehåll för grunderna för den allmänna internationella rättsordningen och brådskande fall. Undantaget för rättsordningens grunder gjorde det möjligt att utesluta den behöriga utländska lagen om denna inte medgav någon underhållsrätt och i stället tillämpa nationell rätt. 4 1 Cass., 17 oktober 2002, Rev.trim.dr.fam., 2003, s. 341, anmärkning M. Fallon; R.W., , s. 1507, anmärkning B. Volders, Echts.J., 2003, s. 2, anmärkning M. Traest. 2 Se även protokoll om tillämplig lag i fråga om underhållsskyldighet antaget den 23 november 2007 vid 21:a sessionen för Haagkonventionen (ej ratificerat). 3 Cass., 26 maj 2006, Rev.trim.dr.fam., 2006, s. 1101; 10 februari 2006, Rev.trim.dr.fam., 2006, s. 1083; 18 juni 2007, Rev.trim.dr.fam., 2007, s. 1127; Civ. Liège, 30 mars 1988, R.G.D.C., 1989, s. 417; N. Watte, Les droits et devoirs respectifs des époux en droit international privé, Bryssel, 1987, s Bryssel, 9 maj 1989, Rev.trim.dr.fam., 1989, p. 37; Bryssel, 19 mars 1991, Pas., 1991, II, 129; Bryssel, 15 januari 2002, J.T., 2003, s. 55; Civ. Bryssel, 31 januari 1989, Rev.trim.dr.fam., 1989, s. 42, anmärkning M. Fallon; Civ. Bryssel, 26 november 1992, Pas., 1992, III, 125; Civ. Namur, 17 maj 1990, Rev.trim.dr.fam., 1990, s. 431; J.P. Liège, 30 januari 1997, Div.Act., 1999, s. 52. PE v /74 DV\ doc

25 Appellationsdomstolen har för övrigt förklarat att trots den nationella lagens principiella behörighet kan brådskan att meddela dom motivera att belgisk lag tillämpas interimistiskt Underhållsrelationer mellan parter med skilda medborgarskap Hänvisningen till tillämplig nationell lag i artikel 3 i civillagen medförde flera svårigheter när underhållsrelationerna gällde personer med skilda medborgarskap och som således omfattades av skilda nationella lagar. En viss osäkerhet rådde i rättspraxis och i doktrinen, vilket gjorde att man ömsom valde den underhållsberättigades nationella lag 2, den lag som var mest förmånlig för den underhållsberättigande, den lag som gällde i den underhållsberättigades stadigvarande vistelseort eller den gällande lagen i den stat där underhållsrätten uppkommit. 3 Svårigheterna var särskilt stora för underhåll efter äktenskapsskillnad som i avsaknad av gemensamt medborgarskap ibland knöts till den underhållsberättigades nationella lag, ibland till lagen i landet för den första gemensamma bosättningen och ibland till lagen för den institution varifrån rätten härrörde, utan att man dock var överens om huruvida denna institution avsåg äktenskapsskillnaden eller det äktenskap som föranledde underhållet. 4 B. Lagen om internationell privaträtt 9. Underhållsskyldighet som autonomt anknytningsmoment I lagen om internationell privaträtt av den 16 juli 2004, som trädde i kraft den 1 oktober 2004, har underhållsskyldighet gjorts till ett autonomt anknytningsmoment, och bestämmelserna om denna kategori har samlats i samma avsnitt oberoende av vilken den underhållsberättigade är. 5 1 Cass., 12 december 1985, Pas., 1985, I, Cass., 24 mars 1960, Rev.crit. D.I.P., 1961, s. 367, anmärkning P. Graulich och R.C.J.B., 1961, s. 335, anmärkning F. Rigaux (gäller talan om underhåll till barn fött utom äktenskap); Bryssel, 18 februari 1981, Rev.not., 1982, s. 415; Civ. Bryssel, 24 juni 1966, Ann.not., 1966, s. 193; Civ. Liège, 13 februari 1976, Jur.Liège, , s I fråga om lagen i det land där paret hade sin gemensamma bosättning som tillämplig lag för äktenskapets rättsverkningar, se M. Lienard-Ligny, Créances alimentaires en droit international privé belge, i Les ressources de la famille, Coll. Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, s Om denna fråga, se Cass., 16 juni 1994, Rev.trim.dr.fam., 1994, s. 505, anmärkning M. Fallon; Cass., 17 oktober 2002, J.L.M.B., 2003, s. 1135; Bryssel, 4 oktober 1988, Pas., 1989, II, 66; Bryssel, 19 mars 1990, Rev.trim.dr.fam., 1992, s. 54; Bryssel, 10 oktober 2000, Rev.trim.dr.fam., 2001, s. 669 och Div. Act., 2001, s. 66; Civ. Bryssel, 30 oktober 1990, R.G.D.C., 1991, s. 293; M. Lienard-Ligny, L après divorce en droit international privé, J.L.M.B., 1995, s. 509; N. Watte, Les conséquences juridiques du divorce en droit international privé, R.C.J.B., 1996, s. 5; F. Rigaux och M. Fallon, Droit international privé, T. II, Droit positif belge, Bryssel, Larcier, 1993, s Artiklarna i lagen om internationell privaträtt. För en analys av lagen se: N. Watte, Le droit international privé, J.T., 2000, s. 34; J. Erauw, De codificatie van het Belgisch internationaal privaatrecht met het onderwerp van wetboek I.P.R., R.W., , s. 1557; J. Erauw, Het vernieuwde internationaal privaatrecht van België wordt van kracht, R.W., , s. 121; G. Stuer och C. Tubeuf, La codification en droit international privé, Rev.dr. U.L.B., , s. 143; L. Barnich, Présentation du nouveau Code belge de droit international privé, DV\ doc 27/74 PE v02-00

26 För samtliga former av underhållsskyldighet gäller att de knyts till den lag som gäller i den underhållsberättigades stadigvarande vistelseort vid den tid då underhållsskyldigheten åberopas. Detta val överensstämmer med konventionsbestämmelserna och särskilt Haagkonventionen av den 24 oktober 1956 och motiveras av behovet att skydda den underhållsberättigade ett centralt moment i det berörda rättsförhållandet, genom att tillförsäkra denne tillämpning av den lag som gäller i den egna livsmiljön, vilken anses vara den mest lämpade Undantag från tillämpningen av regeln om den bidragsberättigades vistelseort Som ett undantag från kriteriet om den bidragsberättigades stadigvarande vistelseort tillämpas den nationella lag som är gemensam för parterna om denna motsvarar den betalningsskyldiges stadigvarande vistelseort. 2 Anledningen till undantaget är att man vill undvika frivillig flyttning av underhållsberättigade som bosätter sig i Belgien för att kräva underhåll enligt gällande belgisk rätt. 3 Om underhållsrätt inte tillerkänns i den gemensamma nationella lag som därigenom blir tillämplig föreskrivs i andra hand en anknytning till den belgiska lagen Intervention av den allmänna internationella rättsordningen Det undantag avseende grunderna för den allmänna ordningen som föreskrivs i artikel 74.2 är tillämpligt om den underhållsberättigade inte tillerkänns någon underhållsrätt enligt den lag som gäller på den bidragsberättigades stadigvarande vistelseort. I detta fall gäller anknytningen subsidiärt i förhållande till den lag som är tillämplig med hänsyn till den bidragsberättigades och den bidragsskyldiges gemensamma nationalitet eller ännu mer subsidiärt i förhållande till belgisk rätt 5. Rev.not., 2005, s. 6; J.Y. Carlier, Le Code belge de droit international privé, Rev.crit. D.I.P., 2005, n 1; Le nouveau droit international privé belge, H. Boularbah (utgivare), J.T., 2005, s. 173; M. Fallon och J. Erauw, La nouvelle loi sur le droit international privé, Kluwer, Bryssel, 2004, s. 154; P. Wautelet, Les aliments et les régimes matrimoniaux, i Le nouveau code de droit international privé, Journée d'étude organisée par le Département de droit international de l U.C.L., oktober 2004, Documents, s Lagen om internationell privaträtt artikel 74.1, första stycket. 2 Artikel 74.1 andra stycket där det hänvisas till en situation där den underhållsberättigades vistelseort är den enda anknytningen till ett annat land. 3 S. Sarolea, i Le nouveau droit international privé belge, J.T., 2005, s I detta sammanhang kan även erinras om undantaget i fråga om försök att kringgå lagen (artikel 18) och den undantagsbestämmelse (artikel 19) som kan utnyttjas för att i avsaknad av gemensamt medborgarskap sanktionera att den underhållsberättigade flyttar och bosätter sig utomlands enbart i syfte att erhålla en verkan som denne inte hade kunnat få genom att stanna kvar i ursprungslandet; om denna fråga se M. Fallon och J. Erauw, La nouvelle loi sur le droit international privé, Kluwer, Bryssel, 2004, s Artikel Vad gäller läget före lagen om internationell privaträtt, jfr domen Civ. Bruxelles, 15 maj 1990, Rev.trim.dr.fam., 1991, s. 422 i fråga om tillämpning av belgisk i stället för marockansk lag som normalt skulle ha varit tillämplig, eftersom den sistnämnda lagen inte tillerkänner ett vuxet barn som fortsätter sin utbildning underhåll. PE v /74 DV\ doc

27 Man kan dock tänka sig att detta undantag inte är tillämpligt i de fall då den underhållsberättigade enligt den normalt gällande utländska lagen medges underhåll men i mindre omfattning än vad som föreskrivs i belgisk lag. 1 Förutom detta uttryckliga undantag i fråga om underhållsskyldighet finns det i de allmänna bestämmelserna i lagen om internationell privaträtt en undantagsbestämmelse om grunderna för den allmänna rättsordningen 2, enligt vilken den utpekade utländska lagen utesluts om dess verkan uppenbart strider mot grunderna för den allmänna rättsordningen. Vid bedömningen av oförenligheten beaktas särskilt graden av anknytning till belgisk rätt och hur svåra konsekvenserna skulle bli av att tillämpa den utländska lagen. Denna allmänna bestämmelse om grunderna för den allmänna rättsordningen skulle kunna tillämpas i fråga om underhåll, särskilt när det gäller tillämpningen i Belgien av en utländsk lag i vilken den underhållsberättigades behov och den underhållsskyldiges resurser inte beaktas eller där en underhållsskyldighet som är okänd i belgisk rätt erkänns eller där äkta par ges möjlighet att före äktenskapsskillnaden ingå avtal om att efterge alla krav på underhåll efter äktenskapsskillnaden Den tillämpliga lagens räckvidd Den lag som definieras som tillämplig genom lagen om internationell privaträtt reglerar följande frågor: I vilken utsträckning kan den underhållsberättigade kräva underhåll? Vem har rätt att väcka talan om underhåll och inom vilken tidsfrist? Vilka villkor gäller för ändring och upphörande av underhållskravet? Avtalsbestämmelser om underhåll Genom att ingå ett avtal om underhåll på grund av föräldraskap, äktenskap eller släktskap kan parterna välja vilken lag som ska vara tillämplig genom att välja lagen i den stat där någon av 1 P. Wautelet, Les aliments et les régimes matrimoniaux, i Le nouveau code de droit international privé, Journée d étude organisée par le Département de droit international de l U.C.L., oktober 2004, dokument, s Artikel Mons, 19 januari 2000, R.G.D.C., 2002, s. 185, anmärkning C. Barbe. 4 Om ett betalningsombud övertar den underhållsberättigades rättigheter gäller dock den lag som är tillämplig på den tredje partens skyldigheter gentemot den underhållsberättigade och inte den lag som är tillämplig på underhållskraven (artikel 76.2). Däremot fortsätter begränsningarna för den underhållsskyldiges förpliktelser att vara underställda den lag som är tillämplig på underhållskravet (artikel 76.1, 5:e stycket). Om en offentlig institution beviljar förskott till en underhållsberättigad är det således den tillämpliga lagen för detta förskott som bestämmer förhållandet mellan institutionen och den underhållsskyldige. Denna lösning har valts för att skydda de offentliga myndigheternas, och särskilt socialkontorens, regressrätt. P. Wautelet, Les aliments et les régimes matrimoniaux, i Le nouveau code de droit international privé, Journée d étude organisée par le département de droit international de l UCL, oktober 2004, dokument, s. 27; S. Sarolea, Le nouveau droit international privé belge, J.T., 2005, s DV\ doc 29/74 PE v02-00

28 dem är medborgare eller lagen i den stat inom vars territorium någon av dem har sin stadigvarande vistelseort (lagen om internationell privaträtt, artikel 75.1). I avsaknad av lagval gäller den icke-avtalsmässiga anknytningen i fråga om underhållsskyldigheten. KAPITEL 2 - INTERNATIONELL BEHÖRIGHET 1. GEMENSKAPSRÄTTEN: BRYSSEL I-FÖRORDNINGEN 14. Förordningens syfte Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område trädde i kraft den 1 mars I förordningen återges och anpassas Brysselkonventionen av den 27 september 1968 om domstols behörighet och om verkställighet av domar på privaträttens område, ändrad genom Luxemburgkonventionen av den 9 oktober 1978 genom anslutning av Konungariket Danmark, Irland och Förenade Konungariket Storbritannien och Nordirland 1. När det gäller underhållsskyldighet är förordningen tillämplig oavsett hur dessa skyldigheter benämns i den nationella rätten, deras funktion, huruvida de är schablonmässiga eller inte och hur de betalas och även om grunden till skyldigheten fysiska personers rättsliga ställning, makars förmögenhetsförhållanden eller arv är utesluten från konventionens tillämpningsområde Bestämmelser om direkt behörighet Bryssel I-förordningen innehåller två bestämmelser om direkt behörighet i fråga om underhåll. Den första återfinns i artikel 2.1 där domstolen på den ort där svaranden har sitt hemvist ges en principiell behörighet genom föreskriften att talan mot någon som har hemvist i en medlemsstat ska väckas vid domstol i den medlemsstaten, oavsett i vilken stat svaranden är medborgare. 1 EGT L 12/1, , s. 3; i fråga om Brysselkonventionen och Bryssel I-förordningen, se: P. Gothot och D. Holleaux, La Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968, Paris, Jupiter, 1985; M. Lienard-Ligny, Créances alimentaires en droit international privé belge, i Les ressources de la famille, Coll. Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, s. 140; N. Watte, A. Nuyts och H. Boularbah, Le règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale, J.T.D.E., 2002, s För ytterligare redogörelser för konventionens materiella och rumsliga tillämpningsområde (i konventionen antas i princip att svaranden är bosatt inom en fördragsslutande stats territorium), se F. Rigaux och M. Fallon, Droit international privé, T. II, Droit positif belge, Bryssel, Larcier, 1993, s EG-domstolens dom av den 27 mars 1979 i mål 143/78, De Cavel mot De Cavel, REG 1979, s samt av den 6 mars 1980, REG 1981, s. 731: målet gäller underhållskrav mellan äkta makar; domstolen konstaterar att det inte har någon betydelse om kravet kommer till stånd under äktenskapsskillnad. Se även Civ. Nivelles 30 december 1994, J.L.M.B. (Revue de Jurisprudence de Liège, Mons et Bruxelles), 1995, s Brysselkonventionen är tillämplig på underhållskrav vid interimistiska åtgärder under exempelvis äktenskapsskillnad även om kravet har samband med en tvist som genom sitt föremål är undantagen från konventionens tillämpningsområde. PE v /74 DV\ doc

29 I artikel 5.2 föreskrivs särskilda behörighetsregler som gör det möjligt att väcka talan mot en svarande som har sitt hemvist inom en medlemsstats territorium inför domstol i en annan medlemsstat: om talan avser underhållsskyldighet kan den väckas vid domstol på den ort där den underhållsberättigade har sitt hemvist eller stadigvarande vistelseort. I artikel 5.2 i förordningen föreskrivs också en särskild ordning för talan om underhåll i samband med talan om någons rättsliga ställning: talan kan väckas vid den domstol som är behörig att pröva huvudtalan, såvida inte behörigheten endast grundas på den ena partens medborgarskap. 1 Syftet med den sistnämnda bestämmelsen är att undvika att den nationella domstol som är behörig att pröva frågan om rättslig ställning och särskilt talan om äktenskapsskillnad på grundval av mer vidsträckta bestämmelser, som exempelvis den tidigare artikel 15 i den belgiska civillagen, kan döma i frågor som gäller underhåll efter äktenskapsskillnad Luganokonventionen av den 16 september 1988 Denna konvention ingicks mellan unionens medlemsstater och medlemmarna i Efta och bygger på samma principer som Brysselkonventionen av den 27 september 1968, sedermera Bryssel I-förordningen. Även tredjeländer utanför Europa kan ansluta sig till konventionen Interimistiska åtgärder och säkerhetsåtgärder Behörighetsreglerna i Bryssel I-förordningen gäller domstolens behörighet att pröva mål i saken och hindrar inte att domstolarna i en avtalsslutande stat annan än den konventionsstat som är behörig att pröva saken vidtar interimistiska åtgärder, däribland säkerhetsåtgärder i enlighet med sin lagstiftning och enligt sina egna internationella behörighetsregler (artikel 31). 4 Denna behörighet för de nationella domstolarna att bevilja interimistiska åtgärder, däribland skyddsåtgärder, förutsätter att det föreligger en faktisk anknytning mellan föremålet för åtgärden och den territoriella behörigheten hos den stat där den domstol vid vilken ansökan har ingetts är belägen. 5 1 EG-domstolens dom av den 6 mars 1980 i mål 170/79, De Cavel mot De Cavel, REG 1980, s. 731; Cass., 29 mars 2001, Rev.trim.dr.fam., 2001, s. 729; Bryssel, 1 april 1977, Pas., 1977, II, 205 och J.T., 1978, s. 119, anmärkning A.M. Stranart; Bryssel, 19 september 1995, Div.Act., 1996, s. 57; Bryssel, 30 oktober 2001, Div.Act., 2003, s. 42, anmärkning J.L. van Boxstael; M.Th. Caupain, Théorie et pratique de la reconnaissance et de l exécution des décisions relatives aux aliments, Act.dr., 1994, s Behörighetskonflikter som gäller någons rättsliga ställning äktenskapsskillnad, hemskillnad, föräldraansvar regleras numera av bestämmelserna i förordningarna Bryssel II och Bryssel IIa: rådets förordning (EG) nr 1347/2000 av den 29 maj 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar för makars gemensamma barn, EGT L 160, 30 juni 2000, s. 19 och rådets förordning (EG) 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, EGT L 338, 23 december 2003, s Lag av den 10 januari 1997, Mon.b., 8 januari F. Rigaux och M. Fallon, Droit international privé, T. II, Droit positif belge, Larcier, Bryssel, 1993, s EG-domstolens dom av den 17 november 1998 i mål C-391/95, Van Uden Maritime BV mot Deco-Line m.fl., REG 1998, s DV\ doc 31/74 PE v02-00

30 Det måste således gälla interimistiska åtgärder enligt gemenskapsrätten, det vill säga de måste ha till syfte att upprätthålla en de jure- eller de facto-situation för att skydda de rättigheter som begärs fastställda vid den domstol som prövar målet i sak, och åtgärderna måste vara reversibla och interimistiska ALLMÄNNA RÄTTSREGLER 18. Lagen om internationell privaträtt Bestämmelserna i den nya lagen om internationell privaträtt är subsidiära i den meningen att de endast är tillämpliga om gemenskapsförordningarna och de bilaterala konventionerna inte är tillämpliga. 2 Förutom i de fall som anges i lagens allmänna bestämmelser ger artikel 73.1 i lagen de belgiska domstolarna behörighet att pröva alla krav som gäller underhållsskyldighet när den underhållsberättigade har sitt stadigvarande hemvist i Belgien vid den tidpunkt då talan väcks eller när den underhållsberättigade eller underhållsskyldige är belgare när talan väcks. 3 I artikel 73.2 utsträcks de belgiska domstolarnas behörighet genom föreskriften att den belgiska domstol som är behörig att pröva en talan om någons rättsliga ställning även är behörig att pröva underhållskrav i samband därmed. 1 Dessa kriterier är svåra att tillämpa när det gäller underhåll: hur ska man kunna kräva av den underhållsberättigade att denne på samma gång bevisar sitt hjälpbehov och sin förmåga att erbjuda garantier om återbetalning? På grund av svårigheterna föredrar man att låta den domstol som är behörig att döma i sak bevilja interimistiska åtgärder. De belgiska domstolarna är således även behöriga att bevilja interimistiska åtgärder och skyddsåtgärder om de har behörighet att döma i saken: om den underhållsberättigade är bosatt i Belgien finns det inget som hindrar att de belgiska domstolarna och särskilt såsom behöriga att besluta om interimistiska åtgärder, vidtar åtgärder oavsett om svarande har sin hemvist i en medlemsstat (artikel 5.2 i förordning (EG) nr 44/2001) eller tvärtom är bosatt i ett tredjeland (artikel 73 lagen om internationell privaträtt). 2 Lagen om internationell privaträtt är således tillämplig om den underhållsskyldige har sin hemvist utanför EU. En granskning av de bilaterala konventioner som Belgien har ingått ligger utanför ramen för vår undersökning. Man bör dock beakta att de flesta av dessa konventioner är begränsade till erkännande och verkställighet av utländska domar och inte innehåller några bestämmelser om direkt behörighet, dvs. sådana som gäller vilken domstol som är behörig att pröva saken. 3 Kriteriet om stadigvarande hemvist behålls även i fråga om fastställandet av tillämplig lag, vilket garanterar en sammanhållen handläggning. Syftet med föreskriften i artikel 73.1 första stycket om den underhållsberättigades hemvist är att skydda denne. Därav kan man dock inte nödvändigtvis dra slutsatsen att en underhållsskyldig som agerar för att få underhållsskyldigheten upphävd eller nedsatt inte skulle kunna åberopa den underhållsberättigades stadigvarande hemvist som forum; om denna fråga se P. Wautelet, Les aliments et les régimes matrimoniaux, i Le nouveau code de droit international privé, Journée d étude organisée par le département de droit international de l U.C.L., oktober 2004, dokument, s. 21. PE v /74 DV\ doc

31 KAPITEL III ERKÄNNANDE OCH VERKSTÄLLIGHET AV DOMAR 19. Inledning Detta område regleras huvudsakligen av Bryssel I-förordningen, Haagkonventionen av den 15 april 1958 om erkännande och verkställighet av avgöranden om underhåll till barn 1, New York-konventionen av den 20 juni 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet 2, bilaterala konventioner och i sista hand av den nya belgiska lagen om internationell privaträtt. 1. GEMENSKAPSRÄTTEN OCH KONVENTIONSBESTÄMMELSER A. Bryssel I-förordningen av den 22 december Förordningens syfte Villkoren för hur ett domstolsavgörande om underhåll som meddelats i en medlemsstat kan erkännas och verkställas i en annan medlemsstat regleras av rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000, den så kallade Bryssel I-förordningen. Här bör också erinras om Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 805/2004 av den 21 april 2004 om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar, som trädde i kraft den 21 oktober Förordningens syfte är att garantera den fria rörligheten för domar, inför domstol ingångna förlikningar och officiella handlingar i alla medlemsstater, utan att det krävs någon mellanliggande åtgärd som måste vidtas innan erkännande och verkställighet kan ske i den verkställande medlemsstaten. Syftet är begränsat till obestridda fordringar. En dom som har intygats vara en europeisk exekutionstitel i ursprungsmedlemsstaten ska erkännas och verkställas i de övriga medlemsstaterna på samma sätt som en dom som meddelats av domstolarna i dessa medlemsstater utan att det behövs någon verkställighetsförklaring och utan att det finns någon möjlighet att motsätta sig dess erkännande. Förordningens syfte inskränker sig dock till obestridda fordringar, som således är erkända och godkända, vilka långtifrån utgör majoriteten av underhållskraven. 4 1 Konventionen trädde i kraft den 1 januari 1962 (lag av den 11 augusti 1961, Mon.b., 28 oktober 1961); Haagkonventionen av den 2 oktober 1973 om erkännande och verkställighet av avgöranden angående underhållsskyldighet som grundas på familjeförhållanden, föräldraskap, äktenskap eller släktskap har undertecknats av Belgien den 9 november 1976, men inte ratificerats; den skulle ha ersatt Haagkonventionen av den 15 april Lagen av den 6 maj 1968, Mon.b., 30 juli EUT L 143, S. Brijs och J.F. van Drooghenbroeck, Un titre exécutoire européen, Bryssel, Larcier, DV\ doc 33/74 PE v02-00

32 21. Erkännande Enligt villkoren i artikel 33 i Bryssel I-förordningen sker erkännandet det vill säga erkännandet av domarnas auktoritet och tvingande verkan i princip automatiskt utan att det krävs något särskilt förfarande. Om den person mot vilken domen åberopas vägrar att erkänna den gör det föreskrivna förenklade förfarandet det möjligt att få den omstridda domen fastställd som gällande. 1 Om utgången av ett mål det vill säga i samband med en annan talan mellan samma parter som handläggs vid en domstol i en medlemsstat är beroende av om en dom ska erkännas, är den domstolen behörig att pröva frågan om erkännande. Villkoren för att inte erkänna en dom anges i artiklarna 34 och 35: det handlar främst om att det uppenbart skulle strida mot grunderna för rättsordningen ( ordre public ) i verkställighetsstaten, att svarandens rätt till försvar åsidosatts vid tredskodom och att domen är oförenlig med en dom som har meddelats i en tvist mellan samma parter i den medlemsstat där domen görs gällande eller med en dom som tidigare har meddelats i en annan medlemsstat eller i en tredje stat mellan samma parter och rörande samma sak, såvida den först meddelade domen uppfyller de nödvändiga villkoren för erkännande. Genom artikel 36 i förordningen utesluts all möjlighet till omprövning i sak. Frågor om någons rättsliga ställning eller rättskapacitet, makars förmögenhetsförhållanden och arv är också undantagna från tillämpningen av den lag som tillämpas av den ursprungliga domstolen om denna har fattat beslut om en sådan fråga innan den meddelar dom i huvudsaken som tillhör förordningens räckvidd. Kontroll av den ursprungliga domstolens behörighet är också förbjudet, utom i vissa utländska ärenden som ändå tillhör området underhållsskyldighet. 22. Förfarandet för verkställighetsförklaring Syftet är att i en medlemsstat göra domar verkställbara som meddelats i en annan medlemsstat och som är verkställbara där. Om den underhållsskyldige inte inställer sig vid en domstolsförhandling utgör detta enligt vad som följer av förordningen ett uteblivet bestridande. Enligt belgisk rätt är däremot utevaro ett sätt att bestrida kravet. Det finns alltså risk för att svårigheter uppkommer när de belgiska domstolarna ska intyga att tredskodomar är europeiska exekutionstitlar (enligt artikel 3.1 b i förordningen hänskjuts definitionen av att gäldenären inte har bestritt fordran till ursprungsmedlemsstatens processregler). 1 Se nedan nr 531. PE v /74 DV\ doc

33 Syftet med Bryssel I-förordningen är att göra verkställighetsförfarandet, enligt artikel 38 och följande artiklar, till en rent formell kontroll så att det ska gå mycket snabbt att få ett verkställighetsbeslut. 1 Anhållan om verkställighet inges till den domstol eller den behöriga myndighet som anges i bilagan till förordningen, vilket i Belgien är förstainstansrätten. Den lokala behörigheten bestäms enligt den sökandes begäran efter motpartens hemvist eller efter den plats där verkställighet ska ske. Den dom som meddelats i en medlemsstat förklaras verkställbar efter en enkel kontroll av de handlingar som ingetts som underlag för ansökan: kopia av domen som uppfyller de villkor som är nödvändiga för att dess äkthet enligt lagen i det land där domen har meddelats ska kunna fastställas och ett intyg i enlighet med bilaga V i förordningen. Syftet med intyget är att upplysa myndigheterna i verkställighetsstaten om räckvidden och verkan av den dom som meddelats i ursprungsmedlemsstaten. I denna fas sker ingen kontroll av om det finns något skäl att avslå ansökan om verkställighet. En sådan granskning kan ske vid ett överklagande från den part mot vilken verkställighet har godkänts. I detta skede av förfarandet ska motparten inte ges tillfälle att yttra sig över anhållan. Båda parter får söka ändring av beslutet i anledning av ansökan om verkställighetsförklaring. Ansökan om ändring av verkställighetsförklaringen från den part mot vilken verkställigheten riktas ska prövas av förstainstansrätten inom en månad efter delgivningen eller inom två månader om denna part har hemvist inom en annan medlemsstat än den där förklaringen meddelades. Ansökan om ändring ska handläggas enligt de bestämmelser som gäller för kontradiktorisk process. Endast de skäl till avslag som föreskrivs i förordningen får åberopas: dessa är framför allt att det uppenbart strider mot grunderna för rättsordningen, att den uteblivna svarandens rätt till försvar åsidosätts, att domen är oförenlig med en dom som meddelats mellan parterna i verkställighetsstaten eller med en tidigare meddelad dom i en medlemsstat eller ett tredjeland mellan samma parter i en tvist om samma föremål eller av samma anledning. All omprövning i sak är förbjuden. 2 En part som ansökt om verkställighet och fått avslag kan söka ändring hos appellationsdomstolen, där handläggningen sker enligt reglerna för kontradiktoriska förfaranden. 3 1 N. Watte, A. Nuyts och H. Boularbah, Le Règlement Bruxelles I sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l exécution des décisions en matière civile et commerciale, J.T.D.E., 2002, s Artiklarna 34, 35 och Artikel DV\ doc 35/74 PE v02-00

34 23. Vilandeförklaring av mål Den domstol som handlägger verkställighetsfrågan efter det att ändring har sökts av avslaget på verkställighetsanhållan, eller ändring av verkställighetsförklaringen, får låta handläggningen av målet vila på begäran av motparten om talan mot domen har förts genom anlitande av ordinära rättsmedel i ursprungsmedlemsstaten eller om fristen för sådan talan ännu inte har löpt ut Skyddsåtgärder Om en utländsk dom erkänts men ännu inte förklarats verkställig i verkställighetsstaten är det möjligt att vidta skyddsåtgärder i enlighet med lagstiftningen i verkställighetsstaten. 2 Verkställighetsförklaringen medför för övrigt rätt att vidta säkerhetsåtgärder under tidsfristen för att söka ändring av förklaringen fram till dess att ändringsansökan har prövats Utländska officiella handlingar Det förenklade verkställighetsförfarandet gäller i fråga om officiella exekutionshandlingar i en medlemsstat. Den enda anledningen till avslag är om det uppenbart strider mot grunderna för den allmänna rättsordningen. 4 Enligt Bryssel I-förordningen ska ett avtal om underhållsskyldighet som har ingåtts inför en administrativ myndighet eller bestyrkts av en sådan myndighet också anses som en officiell handling. Samma bestämmelser är tillämpliga i fråga om inför domstol ingångna förlikningar. 5 1 Artikel Redan före Bryssel I-förordningen betraktades en utländsk dom som skulle erkännas i den belgiska lagstiftningen som en dom i den mening som avses i artikel 1414 i civillagen och följaktligen godkändes säkerhetsåtgärder. Bryssel I-förordningen innebar därför inte någon nyhet på denna punkt. Genom den nya lagen om internationell privaträtt ändras dock dessa principer påtagligt genom att alla utländska domar erkänns automatiskt utan förfarande. Lagen tillåter således i fortsättningen att säkerhetsåtgärder inleds, även i avsaknad av internationell konvention (se nedan nr 539). 3 Artikel Artikel Artikel 58. PE v /74 DV\ doc

35 B. Haagkonventionen av den 15 april Konventionens syfte Konventionens syfte är att garantera att de avtalsslutande staterna ömsesidigt erkänner och verkställer domar som meddelats om underhåll till ogifta barn under 21 år som är födda inom eller utom äktenskap eller adopterade, med undantag av domar om underhåll mellan släktingar. En dom som innehåller bestämmelser om underhåll och andra bestämmelser kan inte på grundval av konventionen erkännas och verkställas annat än i de delar som avser underhåll. 1 Vad gäller underhållsskyldighet gentemot barn kan Haagkonventionen komma att strida mot Bryssel I-förordningen av den 22 december Enligt artikel 69 i förordningen ersätter den inom sitt tillämpningsområde de bilaterala konventioner som ingåtts mellan medlemsstaterna. I artikel 71 anges att en konvention som reglerar erkännande eller verkställighet inom ett särskilt område har företräde framför förordningen. Denna prioritering av konventionen är tillämplig på domar om underhåll som tillhör tillämpningsområdet för Haagkonventionen av den 15 april Lagkonflikter kan dock fortfarande uppstå eftersom artikel 11 i Haagkonventionen ger den underhållsberättigade möjlighet att åberopa varje annan bestämmelse i nationell lag eller konventioner som är tillämpliga i den medlemsstat där denne anhåller om verkställande av domen Erkännande och verkställighetsförfarandet Domar om underhåll som meddelats i en avtalsslutande stat ska erkännas och förklaras verkställbara utan prövning i sak i de övriga avtalsslutande staterna enligt andra villkor än de som föreskrivs i Bryssel I-förordningen. Dessa villkor kan sammanfattas enligt följande: Den myndighet som meddelat avgörandet måste vara behörig enligt bestämmelserna i konventionen. 3 1 Civ. Termonde, 30 januari 1986, R.W., , s vad gäller mål om fastställande av faderskap utom äktenskap och den underhållsskyldighet som uppkommer därav. 2 För exempel på tillämpningen av Haagkonventionen, se särskilt Cass., 24 oktober 1975, Pas., 1976, I, 251; Civ. Liège, 8 oktober 1976, Jur.Liège, , s. 117; Civ. Bryssel, 22 december 1976, R.W., , s. 2606, anmärkning H. van Houtte; Civ. Bryssel, 18 november 1981, Rev.trim.dr.fam., 1982, s I artikel 3 i Haagkonventionen fastställs behörigheten genom hänvisning till den underhållsskyldiges eller den underhållsberättigades stadigvarande vistelseort eller till den myndighet vars behörighet den underhållsskyldige underställt sig, uttryckligen eller genom att yttra sig i sakfrågan utan att göra några invändningar mot behörigheten. I DV\ doc 37/74 PE v02-00

36 Svaranden ska ha varit vederbörligen instämd och företrädd i rätten enligt lagen i den behöriga stat som meddelat domen. Vid tredskodom kan erkännandet och verkställigheten avslås om verkställighetsmyndigheten med hänsyn till omständigheterna i fallet finner att den utevarande parten utan eget förvållande saknade kännedom om talan eller inte kunde försvara sig. Domen måste ha vunnit laga kraft i den stat där domen meddelades. Domar som är interimistiskt verkställbara och interimistiska åtgärder kan, även om de kan överklagas, förklaras verkställbara av verkställighetsmyndigheten om motsvarande beslut kan meddelas och verkställas i den behöriga staten. Domen får inte strida mot en dom som meddelats om samma föremål och mellan samma parter i den stat där domen åberopas. Erkännandet och verkställigheten kan avslås om, innan domen meddelades, omprövning skedde i den stat där domen åberopas. Domen får inte heller vara uppenbart oförenlig med grunderna för den allmänna rättsordningen i den stat där domen åberopas. 1 Den part som åberopar en dom eller som anhåller om att den verkställs måste inge olika handlingar, bland annat en kopia av domen som uppfyller de villkor som är nödvändiga för att dess äkthet ska kunna fastställas, handlingar som styrker att domen är verkställbar och vid tredskodom en kopia av stämningsansökan och handlingar som styrker att den vederbörligen delgivits. 2 I övrigt överensstämmer verkställighetsförfarandet med förfarandet enligt den nationella lagen i verkställighetsstaten. 3 Slutligen föreskrivs i konventionen att om verkställighetsanhållan avser en dom i vilken det tillförordnas om underhåll genom regelbundna betalningar medges verkställighet både för redan förfallna betalningar och kommande betalningar. 4 Bryssel I-förordningen föreskrivs inte någon kontroll av domstolens behörighet i den ursprungliga medlemsstaten vad gäller underhåll. 1 Artikel 2. 2 Artikel 4. 3 Artikel 6. 4 Artikel 7. PE v /74 DV\ doc

37 C. New York-konventionen av den 20 juni 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet 28. Konventionens syfte Denna konvention av den 20 juni 1956 som godkändes genom en belgisk lag av den 6 maj 1966 innehåller varken lagvalsregler, regler om behörighet eller om erkännande och verkställighet av utländska domar. Dess syfte är enbart att genom att ta det administrativa och ekonomiska ansvaret underlätta indrivningen av underhåll som en underhållsberättigad som har sitt hemvist inom en avtalsslutande stats territorium har rätt att erhålla från en betalningsskyldig som finns inom en annan avtalsstats jurisdiktion. I enlighet med artikel 2 i konventionen ska varje avtalsslutande stat utse en eller flera administrativa eller juridiska myndigheter som ska fungera som förmedlande organ och ett offentligrättsligt eller privaträttsligt organ som ska fungera som mottagande organ. I Belgien har dessa två funktioner tilldelats justitieministeriet. 1 Förmedlande organ 2 upprättar kostnadsfritt för underhållsberättigade som är bosatta inom dess territorium akter med de handlingar som krävs i den stat där den underhållsskyldige har sitt hemvist som stöd för underhållskraven och förmedlar dessa akter, i allmänhet översatta, till den institution som utsetts som mottagande organ i den staten. 3 Detta organ företräder kostnadsfritt den underhållsberättigande i alla åtgärder och förfaranden som krävs för indrivning av underhållet. Dess uppgift är att försöka att få den underhållsskyldige att frivilligt gå med på en uppgörelse. Om detta inte är möjligt inleder det mottagande organet på den underhållsberättigades vägnar det föreskrivna förfarandet. I artikel 6 i konventionen definieras det mottagande organets uppgifter: det ska på den underhållsberättigades vägnar vidta alla nödvändiga åtgärder för att säkerställa indrivningen av underhållet, dvs. organet träffar en uppgörelse och väcker om det krävs talan om underhåll och ser till att varje dom, förordnade eller annan rättslig handling verkställs. 4 1 Pasin., 1966, s Artikel Artikel 6. 4 M. Lienard-Ligny, Créances alimentaires et droit international privé belge, i Les ressources de la famille, Coll. Fam. et dr., Story-Scientia, 1992, s. 133; M.Th. Caupin och E. Leroy, Le recouvrement des créances alimentaires: état des lieux et perspectives, i L argent pour vivre: vers une réforme de l obligation alimentaire, Kluwer, Bryssel, 2000, s DV\ doc 39/74 PE v02-00

38 Med andra ord företräder det mottagande organet den underhållsberättigade och är därvid underställd samma rättsregler som denne och samma svårigheter. Det är viktigt att understryka att New York-konventionen av den 20 juni 1956 i praktiken ofta är dåligt utnyttjad: den används främst, om inte enbart, för att i utlandet verkställa redan meddelade domar, men konventionen ger även de mottagande institutionerna i uppdrag att väcka och genomföra talan i sak om underhåll. Detta bör noteras eftersom det ibland är mer effektivt och går snabbare att väcka talan om underhåll i den domstol inom vars domvärjo den underhållsskyldige har sitt hemvist och man därigenom kan undvika att behöva utnyttja ett andra förfarande, nämligen exekutionsförfarandet. 2. ALLMÄNNA RÄTTSREGLER 29. Lagen om internationell privaträtt Lagen om internationell privaträtt innehåller inga regler speciellt om verkställandet i Belgien av utländska domar om underhållsskyldighet. Det är således de allmänna principerna i artikel 22 och följande artiklar som är tillämpliga Erkännande av utländska domar Enligt artikel 22.1 i lagen om internationell privaträtt ska alla utländska domar automatiskt erkännas i Belgien utan anlitande av särskilt förfarande. Denna bestämmelse har viktiga konsekvenser när det gäller underhåll eftersom den innebär att även i avsaknad av en internationell konvention ger en utländsk dom möjlighet att tillämpa alla skyddsåtgärder utan att det först krävs tillstånd av den domare som avgör kvarstadsmål. Före reformen, då det inte fanns någon konventionen, var det endast möjligt att få tillstånd att belägga egendom med kvarstad ett tillstånd som kunde grundas på alla privaträttsliga handlingar. För övriga former av skyddsåtgärder måste tillstånd först erhållas från den domare som avgör kvarstadsmål. 2 Om erkännandet av en utländsk dom bestrids avgörs tvisten av den domstol där frågan uppkom i samband med en annan talan eller domstolen i förstainstans i enlighet med förfarandet i artikel Le nouveau Code de droit international privé belge, H. Boularbah, J.T. (utgivare), 2005, s. 184; L. Barnich, Présentation du nouveau Code belge de droit international privé, Rev.Not., 2005, s G. de Leval, Traité des saisies, éd. Fac. dr. Liège, 1988, s. 322; H. Boularbah, Le nouveau droit international privé belge, J.T., 2005, s PE v /74 DV\ doc

39 Detta förfarande kan användas av varje person som har intresse av att en utländsk dom erkänns eller inte erkänns talan om en utländsk doms giltighet eller ogiltighet och även av en åklagarmyndighet när det gäller någons rättsliga ställning. Den behöriga domstolen är den där svaranden har sitt hemvist eller är stadigvarande bosatt i Belgien, eller i annat fall den behöriga domstolen i det land där svaranden har sitt hemvist eller är stadigvarande bosatt eller i sista hand domstolen i Bryssel. Förfarandet är en unilateral anhållan i enlighet med artiklarna i rättegångsbalken. Sökande ska ha delgivningsadress inom domstolens domvärjo, och domstolen ska meddela en dom så snart som möjligt enligt artikel I artikel 24 anges slutligen vilka handlingar som ska läggas fram. 31. Anhållan om verkställighetsförklaring Talan om verkställandet av en utländsk verkställbar dom i en stat där domen har meddelats förs i förstainstansrätten. Förfarandet beskrivs i artikel 23, som är gemensam för erkännandet och verkställighetsförklaringen. 1 Den behöriga domstolen är den där svaranden har sitt hemvist eller är stadigvarande bosatt i Belgien eller i förekommande fall platsen för verkställandet. I artikel 23.5 i lagen om internationell privaträtt görs ett undantag från artikel 1029 i rättegångsbalken genom att inte tillåta skyddsåtgärder mot den parts tillgångar mot vilken verkställighetsanhållan riktas, och detta gäller under tidsfristen för tredjeman att överklaga förordnandet om verkställighetstillstånd fram till dess att överklagandet har avgjorts. I artikel 23.4 slutligen föreskrivs att när en interimistiskt verkställbar utländsk dom kan eller har kunnat överklagas i ursprungslandet kan domstolen som villkor för sitt interimistiska verkställande i Belgien kräva att en säkerhet ställs. 32. Villkor för erkännandet eller verkställigheten I artikel 25.1 i lagen om internationell privaträtt förtecknas de enda skälen till att anhållan om erkännande eller verkställande av en utländsk dom kan avslås: Inte den utländska domen i sig men verkan av att domen erkänns strider uppenbart mot grunderna för den belgiska internationella rättsordningen, och därvid ska graden av anknytning till den belgiska internationella rättsordningen och hur svår den uppkomna verkan är särskilt beaktas. 1 Se nr 539 ovan. DV\ doc 41/74 PE v02-00

40 Rätten till försvar åsidosätts. Kringgående av den lag som normalt är tillämplig på ett område eller att personer inte fritt kan utnyttja sina rättigheter eller för att sanktionera att en svarande flyttar till utlandet för att där utverka det som han inte hade kunnat få inför sin lagstadgade domstol. Oförenlighet med en dom som meddelats i Belgien eller med en dom som tidigare meddelats i utlandet och som kan erkännas i Belgien. Ytterligare ett skäl till att inte erkänna en dom eller att avslå en anhållan om verkställighetsförklaring är om en anhållan inletts i utlandet efter det att en anhållan ingetts i Belgien som ännu inte är avgjord och som avser samma parter och samma föremål. Möjligheten att väcka talan genom anlitande av ordinära rättsmedel enligt lagen i ursprungsstaten utesluter också erkännande och verkställighet utom i fråga om tillämpning av artikel 23.4, som gäller interimistiska verkställighetsåtgärder, eventuellt på villkor av att en säkerhet ställs. Erkännande och verkställighet kan vägras om de belgiska domstolarna är de enda som är behöriga att pröva anhållan eller om den utländska domstolens behörighet är oskälig eftersom den grundas enbart på svarandens närvaro i ursprungslandet eller tillgångar utan direkt samband med tvisten. I artikel 25.2 i lagen förbjuds uttryckligen all omprövning i sak. 33. Erkännande och verkställighet av officiella handlingar I enlighet med artikel 27.1 erkänns även utländska domar i Belgien utan något förfarande om deras giltighet har fastställts i enlighet med den lag som är tillämplig enligt reglerna om anknytning i lagen om internationell privaträtt, under särskilt beaktande av att inget försök gjorts att kringgå lagen och att ett erkännande inte är oförenligt med grunderna för den allmänna rättsordningen. Om en myndighet vägrar att erkänna en utländsk offentlig handlings giltighet eller om en part försöker att få den verkställd, tillämpas förfarandet för unilateral anhållan inför förstainstansrätten för erkännande och verkställighet av utländska domar. 1 SLUTSATSER 34. I alla sammanhang när det gäller underhållsskyldighet, och särskilt om dessa skyldigheter har anknytning till utlandet, förutsätter den underhållsberättigades behov och rätt att det finns tillgång till ett snabbt och billigt förfarande för verkställighet när domen om underhåll är lagakraftvunnen. 1 Se nr 539 ovan. PE v /74 DV\ doc

41 På internationellt plan kräver denna rätt en förenkling av förfarandena för verkställighetsförklaring av det slag som införts genom EG-förordningen av den 21 april 2004, varigenom en europeisk exekutionstitel inrättas, och genom förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar 1. Den underhållsberättigade ska också kunna påräkna effektiv assistans vid det gränsöverskridande genomförandet av verkställighetsförfarandet och även med insamlandet av de nödvändiga uppgifterna, som ett första steg för att fastställa den rättsliga grunden och därefter för verkställandet: uppgifter om var den betalningsskyldige befinner sig, om dennes inkomster och tillgångar och om var dessa finns osv. 35. I detta sammanhang bör framhållas det betydelsefulla arbete som utförts av Haagkonferensen för internationell privaträtt och speciellt av den särskilda kommissionen för underhållsskyldighet som har utarbetat ett helt nytt internationellt instrument 2 som förbättrar de befintliga Haagkonventionerna om underhållsskyldighet konventionerna av den 24 oktober 1956 respektive 2 oktober 1973 och som har ett vidare syfte, nämligen fastställandet av tillämplig lag 3, men också internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar genom juridiskt och administrativt samarbete. Texterna, det vill säga konventionen om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar och protokollet om tillämplig lag i fråga om underhållsskyldighet, antogs vid Haagkonferensens tjugoförsta session den 23 november Konventionen om internationell indrivning av underhåll har utarbetats i syfte att garantera att underhållsskyldighet respekteras även om den underhållsberättigade och den underhållsskyldige inte befinner sig i samma land. Texten avser alla former av underhållsskyldighet, men i första hand nämns underhållsskyldigheten gentemot barn, som är en prioriterad angelägenhet särskilt i artiklarna 2, 3 och 27 i FN:s konvention om barnets rättigheter 4. 1 Genom denna förordning, kallad Bryssel IIa-förordningen som inte är tillämplig på underhållsskyldigheter, avskaffas skyldigheten att utnyttja verkställighetsförfarandet i de två fall som avses i artiklarna 4045: dom om umgängesrätt och dom om återlämnande av barn som olagligen bortförts. Sådana domar blir automatiskt verkställbara i alla medlemsstater. Det handlar om en ny mekanism för att trygga fri rörlighet mellan medlemsstaterna av vissa domar. Mekanismen bygger på ett fullständigt förtroende för ursprungsdomstolen. 2 I detta arbete deltar stater som inte är parter i Haagkonventionen och särskilt parterna i New York-konventionen av den 20 juni 1956 om indrivning av underhållsbidrag i utlandet. Preliminärt förslag till konvention om internationell indrivning av underhåll till barn och andra familjemedlemmar, förslag till förklarande rapport, preliminärt dokument 32, oktober 2007, 3 Det handlar om att förbättra konventionen av den 2 oktober 1973 för att finna kompromisser mellan ståndpunkter i frågor som preskriptionstid, parternas autonomi när det gäller underhåll, barnets rättsliga företrädare m.m. Preliminärt förslag till protokoll om tillämplig lag i fråga om underhållsskyldigheter, förklarande rapport, preliminärt dokument nr 33, augusti 2007, 4 Konventionen är inriktad på underhållsskyldighet mot barn under 21 år och underhållsskyldighet mellan äkta makar och frånskilda makar. Den ger för övrigt varje avtalsslutande stat möjlighet att förklara att den ämnar tillämpa DV\ doc 43/74 PE v02-00

42 Konventionen innehåller inga regler om direkt behörighet på grund av svårigheterna att nå fram till en överenskommelse om dessa frågor. Den är inriktad på att effektivisera internationell indrivning av underhåll genom att tillhandahålla tillgängliga och snabba förfaranden 1, som är ekonomiska, rättvisa och anpassade efter olika situationer via ett system för samarbete mellan de avtalsslutande staterna. Detta samarbete genomförs mellan de utsedda centralmyndigheterna i varje avtalsslutande stat 2, som har särskilda uppgifter inriktade på att eftersträva effektivitet i samband med underhållsdomar genom att ge assistans till den underhållsberättigade mottagande och överföring av ansökan, inledande av de nödvändiga förfarandena, både vad gäller erkännandet eller verkställigheten av en dom som meddelats i en avtalsslutande stat och utverkandet eller ändringen av en dom 3, vidta lämpliga åtgärder för att ge rättsligt stöd, hjälp med att finna den underhållsskyldige 4, främja sökandet efter uppgifter om den underhållsskyldiges tillgångar eller inkomster och lokaliseringen av dessa 5, främja frivilliga uppgörelser för att uppnå frivillig betalning av underhåll, underlätta verkställandet av domar om underhåll, inleda förfarandet för interimistiska åtgärder för att garantera att en begäran ger resultat, underlätta delgivningen av handlingarna osv Slutligen innehåller Haagkonventionen regler om erkännande och verkställighet av domar om underhåll vad gäller avtal och förlikningar. Grunderna för erkännandet och verkställigheten är de sedvanliga 7, liksom skälen för avslag 8. konventionen på andra underhållsskyldigheter som grundas på familjerelationer, släktskap, äktenskap och ingifte. Konventionen är också tillämplig på anmodan från offentligrättsliga organ som söker att indriva bidrag som betalats ut i stället för obetalt underhåll. 1 Vad gäller utnyttjande av nya tekniker för elektronisk överföring av medel eller administrativ databehandling av handlingarna och deras överföring. 2 Detta system är det som antagits i Haagkonventionen av den 29 maj 1993 om skydd av barn och samarbete vid internationella adaptioner. 3 Ingripandet är mycket omfattande eftersom dess syfte är att utverka en dom i verkställighetsstaten i de fall då en sådan saknas i detta ingår om så krävs fastställandet av släktskap, men också i de fall då det är omöjligt att få en befintlig dom erkänd och verkställd eller då anhållan om erkännande och verkställighet avslås på grund av att domstolen i ursprungsstaten enligt konventionen saknar behörighet. Särskild uppmärksamhet ägnas också åt den underhållsskyldiges rättigheter, särskilt genom bistånd från centralmyndigheterna inom ramen för de tillgängliga förfarandena för att få domar om underhåll ändrade. 4 Vad gäller uppgifter som gör det möjligt att hjälpa den potentiellt underhållsskyldige att avgöra om en begäran bör inges. 5 Vad gäller fastställandet av möjligheten att inleda en begäran. 6 Centralmyndigheterna har också till uppgift att assistera vid fastställandet av släktskap om så krävs för indrivningen av underhåll. 7 Framför allt ursprungsstatens behörighet i kraft av särskilt den underhållsskyldiges eller underhållsberättigades hemvist. 8 Kränkning av grunderna för rättsordningen i verkställighetsstaten, bedrägligt förfarande, en tidigare inledd och oavgjord rättstvist mellan samma parter och med samma föremål inför en myndighet i verkställighetsstaten, PE v /74 DV\ doc

43 Förfarandet för erkännande och verkställighet regleras av lagen i verkställighetsstaten. Här avses särskilt förfaranden för kvarstad, men också mer nyskapande metoder som avdrag från socialbidrag och skatteåterbäring liksom rapportering till finansieringsinstitut eller avslag på ansökan om olika tillstånd eller återkallelse av sådana, särskilt körkort. Den stora förtjänsten med konventionen är framhållandet av de viktigaste punkterna där den underhållsberättigade erfar svårigheter vid erhållandet och verkställandet av sin rätt, dvs. brist på tillgängliga uppgifter om den betalningsskyldiges ekonomiska och förmögenhetsmässiga situation. Den visar bland annat prov på en vilja att bygga verkställandet på en mekanism för ömsesidighet och samarbete i ett effektivt genomförande som gör det möjligt att komma till rätta med det främsta problemet, nämligen kostnaden för och tidsutdräkten i de traditionella nationella verkställighetsförfarandena, som ofta är dåligt anpassade till de särdrag som är utmärkande för underhållsskyldighet. 38. Samma bemödande om effektivitet återfinns i förslaget till förordning om domstols behörighet, tillämplig lag, erkännande och verkställighet av domar samt samarbete i fråga om underhållsskyldighet, om vilket enighet uppnåddes vid Europeiska rådets möte den 24 oktober Målet är att trygga den fria rörligheten mellan medlemsstaterna för domar om underhåll genom att avskaffa verkställighetsförfarandet. I förslaget till förordning finns även föreskrifter om kostnadsfri rättshjälp vid alla förfaranden i samband med anhörigas underhållsskyldighet mot barn under 21 år liksom om administrativt samarbete mellan medlemsstaterna som ska göra det möjligt att utbyta information, särskilt om var den underhållsskyldige befinner sig. åsidosättande av rätten till försvar, oförenlighet med en dom som meddelats mellan samma parter om samma föremål i verkställighetsstaten och som erkänts i denna stat. DV\ doc 45/74 PE v02-00

44 KONFLIKTER MELLAN ARVSRÄTT INOM EU: MOT ETT EUROPEISKT CERTIFIKAT OM ARV? CHRISTIAN HERTEL, LL.M., DIREKTÖR FÖR DNOTI (DEUTSCHES NOTARINSTITUT) (TYSKA NOTARIATINSTITUTET) PE v /74 DV\ doc

45 Bakgrund Lagstiftningsprojektets status Testamenten (inbegripet arv) är ett av få områden som inte ännu omfattas av gällande gemenskapsinstrument. Särskilt i artikel 1.2a i Bryssel I-förordningen 1 utesluts uttryckligen arv och testamente från dess tillämpningsområde. Men kommissionen kommer förmodligen att lägga fram ett lagstiftningsförslag till en förordning om arvsrätt under Förberedande åtgärder som hittills har vidtagits Det framtida förslaget har föreberetts länge och omsorgsfullt. - I 1998 års handlingsplan från Wien 2 var ett europeiskt instrument för testamenten en av prioriteringarna. - År 2001 beställde Europeiska kommissionen, generaldirektoratet för rättsliga och inrikes frågor 3, en studie av DNotI, det tyska notariatinstitutet 4, som jag företräder. DNotI genomförde denna studie tillsammans med professor Paul Lagarde vid universitetet Paris I (Sorbonne-Panthéon), Paris, och professor Heinrich Dörner vid Münsters universitet, Tyskland. Studien från DNotI offentliggjordes Förslagen i denna studie diskuterades också vid en internationell konferens i Bryssel i maj Efter Haagprogrammet från december offentliggjorde kommissionen en grönbok om arv och testamente Detta ledde till att Europaparlamentet antog en bekräftande resolution den 16 november Kommissionen genomförde också en utfrågning i slutet av År 2007 hade en expertgrupp, utsedd av kommissionen, utarbetat ett första utkast. Ett utkast till diskussionsunderlag har också överlämnats till medlemsstaternas regeringar. Det innebär att de första icke offentliggjorda utkasten nu finns, men ännu inga officiella lagstiftningsförslag. 1 Rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område (nedan kallad Bryssel I-förordningen ). 2 Rådets och kommissionens handlingsplan för att på bästa sätt genomföra bestämmelserna i Amsterdamfördraget om upprättande av ett område med frihet, säkerhet och rättvisa Text antagen av rådet (rättsliga och inrikes frågor) den 3 december 1998, EGT C 019, , s Nu omdöpt till: generaldirektoratet för rättvisa, frihet och säkerhet. 4 DNotI Deutsches Notarinstitut = tyska notariatinstitutet. Internet: 5 Study on Conflict of Law of Succession in the European Union [Studie om konflikt mellan arvsrätt inom Europeiska unionen]. Internet: 6 Konflikt mellan arvslagar inom Europeiska unionen Perspektiv för en harmonisering. Presentationer och en sammanfattning av diskussionerna under konferensen finns tillgängliga på Internet: 7 Ordförandeskapets slutsatser, Europeiska rådet i Bryssel, 4 5 november KOM(2005)0065, För kommentarer om grönboken som mottagits, se: successions/news_contributions_successions_en.htm Utfrågning om den lag som gäller arv och testamente inom Europeiska unionen, 30 november 2006, Bryssel, Berlaymont. Internet: DV\ doc 47/74 PE v02-00

46 - Lagstiftningsprocessen kan komma att inledas Då kommer ett lagstiftningsförslag om den framtida förordningen om arvsrätt att läggas fram för allmänheten och införas i lagstiftningsprocessen, enligt offentliga uttalanden från kommissionens personal. Blandad förordning Det framtida instrumentet kommer att bli en förordning, inte ett direktiv, med Bryssel- och Romförordningarna som förebilder. Det kommer att bli en blandad förordning, som ska reglera behörighet, erkännande och verkställighet i gränsöverskridande fall som i de två existerande Brysselförordningarna och internationell privaträtt som i de två Romförordningarna. Denna kombination av internationell processrätt och internationell privaträtt är nödvändig. Det skulle vara omöjligt att reglera procedurfrågor utan att harmonisera den internationella privaträtten rörande arvsrätt. Varför bör EU reglera arvsrätten? Det säger sig självt att det är av yttersta vikt för EU-medborgare från en medlemsstat som bor i en annan medlemsstat att veta att deras framtida arv kan regleras på ett och samma sätt i båda medlemsstaterna. Jag kan inte uppge exakt hur många personer som berörs. För vår studie kontaktade vi EU och de olika nationella statistikkontoren samt justitieministerierna. Ingen av dem hade uppgifter om arv inom gemenskapen. Så baserat på andelen EU-medborgare som bor i en annan medlemsstat (och om vi förutsätter att deras åldersfördelning inte skiljer sig alltför mycket från den allmänna befolkningens) uppskattade vi att i EU-15 (som det då handlade om) borde det ske ungefär arvskiften inom gemenskapen per år. Dessa siffror har naturligtvis stigit ytterligare med utvidgningen till EU-27. Så man kan lugnt säga att det snarare handlar om fall eller till och med fler per år. Skillnader i internationell privaträtt Varför kan arvsrätt inom gemenskapen skapa särskilda problem? De nationella arvslagarna varierar mycket, och de olika medlemsstaterna, som var och en tillämpar sin egen nationella internationella privaträtt, kan tillämpa olika regler i samma mål. PE v /74 DV\ doc

47 Låt oss ta ett enkelt sakförhållande: Den avlidne var polsk medborgare, vars senaste hemvist låg i Frankrike. - Om en polsk domstol ska fatta beslut om arvet kommer den att tillämpa polsk arvsrätt, eftersom arv styrs av lagen i den stat där den avlidne vid sitt frånfälle var medborgare enligt polsk internationell privaträtt. - Om däremot en fransk domstol ska besluta om samma arv, kommer den att tillämpa fransk arvsrätt för samma sakförhållande. Enligt fransk internationell privaträtt styrs arv av lagen i den stat där den avlidne var bosatt vid sitt frånfälle. - Avvikelsen i den tillämpliga lagstiftningen blir ett problem, om inte de båda lagarna ger samma resultat. Låt oss anta att den avlidne dör utan att efterlämna testamente, och kvarlämnar sin överlevande maka och ett barn, men inga andra barn. Enligt polsk arvslag skulle den efterlevande makan få halva arvet och det enda barnet den andra halvan om det inte finns något testamente. 1 - Enligt fransk lagstiftning skulle emellertid den efterlevande makan bara få en fjärdedel av tillgångarna (samt nyttjande av lägenheten för gemensamt bruk utan vederlag), och barnet skulle få tre fjärdedelar, i ett intestatarv (arv på grund av släktskap). I stället för sin del skulle den efterlevande makan kunna välja nyttjanderätt eller livstidsnyttjanderätt av hela kvarlåtenskapen. 2 - Den efterlevande makans och barnets andelar är alltså beroende av den domstol som beslutar i målet. Detta problem bör inte lösas genom att den faktiska arvslagen harmoniseras. En sådan harmonisering är inte alls önskvärd. Men gemenskapen kan och bör harmonisera reglerna i den internationella privaträtten som tillämpas på ett bestämt arvskifte. Tillämplig lagstiftning Objektivt tillämplig lagstiftning Ett av de viktigaste besluten som måste fattas av gemenskapslagstiftaren inför en framtida förordning om testamente kommer alltså gälla vilken lagstiftning som ska tillämpas. Gemenskapslagstiftaren har i grunden tre val, nämligen - lagstiftningen om den avlidnes medborgarskap, - lagstiftningen i det land där den avlidne hade sitt senaste hemvist, - eller en kombination av de båda faktorerna. Rådande situation Se karta 1 Objektivt tillämplig lagstiftning om arvsrätt i bilagan. För närvarande tillämpar en klar majoritet av EU:s medlemsstater lagen om medborgarskap på arv: 1 Artikel 931 i den polska civillagen. 2 Artikel 757 i den franska civillagen. DV\ doc 49/74 PE v02-00

48 - 13 medlemsstater tillämpar lagen om den avlidnes medborgarskap på arv, 12 av dem för fast egendom och för lös egendom, nämligen Österrike, Tjeckien, Tyskland, Ungern, Italien, Polen, Portugal, Slovakien, Slovenien, Spanien och Sverige. - En av dessa 13 medlemsstater tillämpar medborgarskap, men med splittring av arv, det vill säga att man tillämpar lagen om situs (ort) eller lex rei sitae för fast egendom (det vill säga lagen på orten för sakens befintlighet), och det är Rumänien. - 7 medlemsstater tillämpar lagen om det senaste hemvistet (eller hemvist i civilrättslig bemärkelse mellan vilka för enkelhetens skull jag inte kommer att göra skillnad i detta dokument), och bara två av dem för hela dödsboet: Danmark, Estland. - Oftare kombineras lagen om det senaste hemvistet för lös egendom med en splittring av arvet (genom tillämpning av lex sitae på fast egendom). Detta gäller i 5 medlemsstater: Belgien, Bulgarien, Frankrike, Litauen och Luxemburg. - 2 medlemsstater tillämpar en kombination av medborgarskap och hemvist, till följd av exemplet i Haagkonventionen om arvslag. 1 I allmänhet gäller lagen om medborgarskap. Men efter en period på 5 års fast bosättning i en annan stat gäller lagen i denna stat. 2 Detta är regeln i Finland och Nederländerna. - Slutligen tillämpar 4 medlemsstater internationell privaträtt enligt common law-systemet (Cypern, Irland, Malta och Storbritannien i alla sina tre rättssystem: England och Wales, Skottland, Nordirland), som också är ett splittrande system: Arvet av fast egendom styrs av lagen på orten för sakens befintlighet. 3 Arvet av lös egendom styrs av lagen om hemvist. Det engelska begreppet domicile [hemvist] ligger nära begreppet medborgarskap. Man kan helt enkelt kunna uttrycka det på följande sätt: en engelsman ändrar inte sitt hemvist, även om han bor utomlands, han förblir engelsman i hjärtat och förblir bosatt i England. - Slutligen verkar en medlemsstat alltid tillämpa lagen om situs, för både lös och fast egendom, nämligen Lettland. Nationell lagstiftning eller hemvist? Så vilken regel bör väljas för den framtida gemenskapsförordningen? - Om vi bara ser till den aktuella situationen skulle lagen om medborgarskap segra, enligt majoriteten. Detta alternativ skulle förmodligen också antas, om man frågar vanligt folk i de olika medlemsstaterna. - Men den övervägande delen av experterna inom internationell privaträtt är klart för en tillämpning av lagen om det senaste hemvistet. Många experter tycker inte om kriterier som avser medborgarskap, eftersom de anser att medborgarskapskriteriet är alltför föråldrat eller, än värre, diskriminerande (vilket det inte är, enligt min mening). Tekniskt sett har båda alternativen lika stora fördelar: - Det är lättare att fastställa medborgarskap. 1 Haagkonvention om tillämplig lag för arv av egendom efter dödsfall av den 1 augusti Den faktiska regeln är lite mer komplicerad. Men det fungerar i korthet på detta sätt. 3 I Cypern är det lagen som anges i den internationella privaträtten om situs för respektive fast egendom. PE v /74 DV\ doc

49 - Men hemvistet sammanfaller kanske oftare med orten där tillgångarna är belägna och arvingarnas bostadsort. Det är alltså ett politiskt val för lagstiftaren: båda alternativen är lika användbara. Det är upp till lagstiftaren att fatta ett beslut. Varför inte ompröva lösningen i Haagkonventionen? Jag skulle till och med förorda att ett tredje alternativ utvecklas, det alternativ som användes i Haagkonventionen om arvslag 1 som tillämpas i Nederländerna och enligt en mycket likartad lösning i Finland. När vi i DNotI utarbetade vår studie tillsammans med Paul Lagarde och Heinrich Dörner 2002 förkastade vi i grund och botten lösningen i Haagkonventionen av två anledningar: - Haagkonventionen om arvslag har inte varit lyckad. Den har bara ratificerats av Nederländerna och enbart undertecknats (men inte ratificerats) av ytterligare tre stater (Argentina, Luxemburg och Schweiz). - Det har sagts och skrivits mycket mot den alltför komplexa regeln om tillämplig lag i artikel 3 i konventionen med undantag och avvikelser från dessa undantag. Nu har vi dock några ytterligare års erfarenhet av den praktiska tillämpningen av reglerna i Haagkonventionen i Nederländerna sedan 1996 och av en mycket likartad regel i Finland sedan Jag har särskilt talat med flera av mina nederländska kolleger. De har inte inrapporterat några problem med tillämpningen av dessa regler. För att uttrycka det enkelt föreskrivs följande i artikel 3 i Haagkonvention om arvslag: - Arv styrs av lagstiftningen i den stat där den avlidne vid sitt frånfälle var bosatt om han hade varit bosatt där i minst fem år omedelbart före sin död. - I övriga fall styrs arv av lagstiftningen i den stat där den avlidne vid sitt frånfälle var medborgare. Jag skulle vilja rekommendera att man åter tog upp dessa regler och inbegrep dem i gemenskapslagstiftarens alternativ: - Reglerna i Haagkonvention om arvslag kan vara en bro mellan de två olika strategierna. - I reglerna i Haagkonventionen beaktar man att det tar tid för personer att stadga sig i sitt nya land. Det är en långsam process att anpassa sig till det nya landet, som vanligen tar några år. - Slutligen ger också perioden innan lagstiftningen om medborgarskap ändras till lagen om hemvist den tid som testatorn behöver för att inse att han kommer att behandlas enligt en annan lag än tidigare och det ger honom möjlighet att påverka genom att upprätta ett testamente. 1 Haagkonvention om tillämplig lag för arv av egendom efter dödsfall av den 1 augusti DV\ doc 51/74 PE v02-00

50 Ingen splittring av dödsbo Oavsett vilket av dessa tre alternativ som lagstiftaren väljer, så snälla, välj principen om kvarlåtenskapens odelbarhet och mot all splittring av dödsboet. Med andra ord: Lex rei sitae bör inte längre gälla för fast egendom, utan samma lag bör gälla för lös och fast egendom. Förr i tiden, när det var svårt att fastställa innebörden i den utländska lagstiftningen och när man inte ville att fast egendom, som då var den mest värdefulla egendomen, skulle utsättas för den osäkerhet som tillämpning av utländsk lagstiftning innebar, var det berättigat att splittra dödsboet. Men splittring av dödsboet, genom att tillämpa två eller till och med flera arvslagar på samma person, skapar en mängd praktiska problem. Många av dessa problem utgör intressanta fall att diskutera på lektionerna för juridikstuderande, men de kan bli en mardröm för de berörda parterna. Sådana problem kan uppstå på grund av - betalning till dödsboets fordringsägare, - laglotter i dödsboet, - eller helt enkelt administrationen av splittringen av dödsboet. Låt oss ta ett exempel med en engelsk änka som har två barn. Hon äger två hus, ett i England och ett i Frankrike (men för att förenkla fallet ingenting annat av värde). Det engelska huset testamenterar hon till sin son, det franska huset till sin dotter. Vi antar att de båda husen är lika mycket värda. Så båda barnen bör vara nöjda med det som var och en av dem får. Men vad händer om den engelska sonen väcker talan mot sin syster i Frankrike om sin laglott? - Enligt fransk lag har vart och ett av barnen en laglott som motsvarar en tredjedel av kvarlåtenskapen. Det franska och det engelska huset behandlas som två separata arv, eftersom för vart och ett av husen tillämpas den lagstiftning som gäller där respektive hus är beläget. Så sonen kan väcka talan mot sin syster för en tredjedel av den franska kvarlåtenskapen. - Hans syster kan inte vedergälla in natura, eftersom det inte finns någon sådan laglott i kvarlåtenskapen enligt engelsk lag. - Förmodligen kommer den franska domaren i slutändan att hitta ett undantag som grundar sig på det faktum att sonen redan har det engelska huset. Men detta är rätt svårt att hävda. En splittring av ett dödsbo skapar alltså många kvistiga frågor av detta slag som vi hellre skulle vilja undvika. Uppskov enbart för icke-medlemsstater Det skulle inte förekomma någon hänskjutning (hänvisning till den internationella privaträtten) mellan medlemsstaterna. Men, i enlighet med exemplet i artiklarna 4 och 17 i Haagkonventionen om arvslag, om den objektivt tillämpliga lagstiftningen tillhör en icke-medlemsstat, och om lagvalsreglerna i den staten anger, med avseende på hela eller en del av arvet, lagstiftningen i en annan icke-medlemsstat som skulle tillämpa sin egen lagstiftning eller lagstiftningen i en medlemsstat, ska lagstiftningen i den senare staten gälla. PE v /74 DV\ doc

51 Lagval (professio juris) Rådande situation Se karta 2, Lagval, i bilagan. För närvarande är lagval när det gäller arv enbart tillåtet i sju EU-medlemsstater, huvudsakligen de som på senare tid kodifierat internationell privaträtt, nämligen - Belgien (ny kodifiering av internationell privaträtt 2004; val av tillämplig lag berör inte laglotter), - Estland (2002, enbart för lös egendom), - Finland (2002), - Tyskland (1986, men begränsat till val av lex rei sitae för fast egendom som ligger i Tyskland), - Italien (1995, val av tillämplig lag kräver att testatorn vid sitt frånfälle fortfarande har sitt hemvist i den stat vars lagstiftning han har valt; valet av lag påverkar inte heller laglotterna för de arvingar som har sitt hemvist i Italien), - Nederländerna (1996), och - Rumänien (1992, enbart för lös egendom). Framtida gemenskapsförordning Oavsett vilket alternativ som gemenskapslagstiftaren än väljer bör testatorn få möjlighet att välja tillämplig lag (professio juris) i ett testamente (eller i ett annat förordnande till följd av dödsfall). - Politiskt sett kommer det att bli enklare att komma överens om en gemensam lagvalsregel (antingen principen om medborgarskap eller principen om senaste hemvist), om testatorerna i de medlemsstater som måste ge upp sin gällande lagvalsregel ges möjlighet att nå de tidigare resultaten genom val av tillämplig lag. - Tekniskt sett inbegriper också lagvalsreglernas mer moderna lösningar en professio juris när det gäller arv. - Efter sakliga hänsyn bör den testator som bor i en medlemsstat där han inte är medborgare få möjlighet att välja, om han åberopar sin nationella lagstiftning eller lagstiftningen där han har sitt hemvist. Det bör bara finnas två kriterier som är tillåtna när det gäller valet av lag, antingen vid tidpunkten för valet eller vid testatorns frånfälle 1 : - medborgarskap, - hemvist. 1 Det senare är viktigt, eftersom det kan vara enklare att fastställa kriteriet vid frånfället än retroaktivt vid den tidpunkt då valet av tillämplig lag gjordes. DV\ doc 53/74 PE v02-00

52 Andra kriterier bör inte vara tillåtna: i synnerhet bör val av tillämplig lag på situs (orten) för fast egendom inte vara tillåtet. I annat fall skulle en splittring av kvarlåtenskapen kunna återinföras. Ett indirekt val av tillämplig lag måste förklaras när det gäller testamenten som för närvarande äger giltighet enligt den tillämpliga lagen, men för vilka en annan lag skulle tillämpas enligt den nya förordningen och som därför skulle bli ogiltiga enligt den nya tillämpliga lagen. Exempel: En tysk medborgare, med hemvist i Italien, har infört arvingar ur första och andra arvsklassen i sitt testamente. En sådan fideikommissarisk substitution (substitutio fideicomissaria) är tillåten enligt tysk lag 1, men är generellt förbjuden enligt italiensk lag 2. - För närvarande är detta testamente helt giltigt, både enligt tysk och enligt italiensk internationell privaträtt, lagen om medborgarskap gäller, det vill säga tysk lag. - Men om en framtida gemenskapsförordning skulle tillämpas på arvslagen i den avlidnes senaste hemvist, skulle testamentet bedömas enligt italiensk lag och därmed anses ogiltigt. - Detta resultat skulle vara oacceptabelt. Jag skulle vilja föreslå att man förutsätter (och tillåter) ett indirekt val av tillämplig lag i dessa fall. Då fortsätter den gamla lagen, under vilken testamentet upprättades, att gälla för testamentet som helhet. 3 Inget undantag avseende den allmänna rättsordningen gentemot en annan medlemsstat Valet av tillämplig lag och objektiviteten får inte bli föremål för ett undantag avseende den allmänna rättsordningen (ordre public). Undantaget avseende den allmänna rättsordningen bör bara tillämpas i lagstiftningen i tredjeländer, inte med hänvisning till andra medlemsstater. Problem som uppstår på grund av skillnader i nationell lagstiftning Laglotter i arvet Valet av tillämplig lag låter som en mycket teknisk rättslig fråga, inte något som skulle kunna lyckas intressera, och än mindre uppröra, folk i allmänhet. Trots detta har kommissionens idé om att införa lagstiftningsinstrument för arv och testamenten, särskilt klausulen om möjligheten att välja tillämplig lag, blivit förstasidesstoff i en ledande irländsk dagstidning. Jag minns inte formuleringen, men idén med artikeln var om jag får överdriva en aning: Irländare, akta er! Kommissionen planerar att avlägsna änkans och de föräldralösas laglotter i kvarlåtenskapen. Valet av lag berör alltså frågan om laglotter. Laglotten är förmodligen den viktigaste frågan när det gäller den allmänna rättsordningen i arvsrätten. Reglerna om laglotter skiljer sig väsentligt mellan medlemsstaterna när det gäller laglottens rättsliga karaktär, de personer som har rätt till en laglott och laglottens storlek. När det gäller den rättsliga karaktären kan fyra olika strategier urskiljas: 1 Paragraf 2100 ff. i BGB (den tyska civillagen). 2 I artikel 692 i den italienska civillagen är fideikommissarisk substitution endast tillåtet till förmån för personer som står under förmyndarskap. 3 En annan möjlig, men inte så effektiv, lösning kan vara en övergångsbestämmelse enligt vilken testamenten som upprättats enligt den lag som var tillämplig vid den tidpunkt då de upprättades inte kommer att bli ogiltiga enbart genom att de nya reglerna tillämpas. PE v /74 DV\ doc

53 - Laglotten kan vara en föreskriven andel av kvarlåtenskapen, som gör bröstarvingarna, maken eller makan till arvingar enligt lag, även om ingen del av arvet tillfaller dem enligt testamentet och även om den privilegierade personen inte fordrar sin andel. Detta är gällande lag i Bulgarien, Tjeckien (artikel 479 i civillagen), Grekland (artikel 1829 i civillagen), Litauen (artikel 5.20 i civillagen), Slovakien (artikel 479 i civillagen). - I det andra alternativet är laglotten också en föreskriven andel, men bröstarvingen måste göra anspråk på den inom en viss tidsperiod, annars träder testamentsvillkor som strider mot laglotten i kraft. Detta är gällande lag i Belgien (artikel 920 ff. i civillagen), Cypern (avsnitt 42 i lagen om arv och testamente), Estland (paragraf 104 ff. i arvslagen), Frankrike (artikel 920 ff. i civillagen), Italien (artikel 457 i civillagen), Lettland (artikel 693 i civillagen), Luxemburg (artikel 920 ff. i civillagen), Portugal (artikel 2156 ff. i civillagen), Rumänien (artikel 841 ff. i civillagen), Slovenien (artikel 40 i arvslagen), Spanien (artikel 806 ff. i civillagen) och Sverige (kapitel 7:3 i ärvdabalken). Tidsperioden för att göra anspråk på den föreskrivna andelen kan vara så kort som sex månader (i Sverige) eller ha en varaktighet på 30 år efter testatorns död (i Frankrike). - Det tredje alternativet är enbart en penningfordran, som beräknas på arvets värde, som dock inte gör bröstarvingarna till samarvingar. De är inte delägare i kvarlåtenskapen och kan inte besluta om fördelningen av denna. De kan bara fordra ett visst belopp. Detta är gällande lag i Österrike (paragraf 762 ff. i civillagen), Danmark (artikel 25 i arvslagen), Finland (kapitel 7 i arvslagen), Tyskland (paragraf 2303 ff. i civillagen), Ungern (artikel 666 ff. i civillagen), Irland (för makar: artikel 111 i 1965 års arvslag), Malta (artikel 615 i civillagen), Nederländerna (artikel 4:63 ff. i civillagen), Polen (artikel 991 ff. i civillagen) och Skottland. - Det fjärde alternativet är också en penningfordran, men den beräknas inte på kvarlåtenskapens värde, utan begränsas till rimligt finansiellt underhåll till underhållsberättigade efterlevande. Detta alternativ har valts för tre system i två medlemsstater vars rättssystem bygger på commom law, nämligen England, Irland och Nordirland. Se karta 3 Laglotternas storlek i bilagan. Något som är ännu viktigare är att laglotternas storlek varierar kraftigt. Låt oss se på vad laglottens storlek kan uppgå till: I vissa medlemsstater kan laglotten uppgå till 100 procent av arvet: I Tjeckien (artikel 479 i civillagen) och i Slovakien (artikel 479 i civillagen) tillfaller hela kvarlåtenskapen barnen om den avlidne efterlämnar minderåriga barn (men inte vuxna barn och ingen efterlevande make eller maka). I Bulgarien kan laglotten uppgå till 5/6 av kvarlåtenskapen (om den avlidne efterlämnar en överlevande make och 3 eller flera barn, artikel 29 i arvslagen). I vissa andra länder kan laglotten uppgå till ¾ av kvarlåtenskapen, nämligen i Belgien (artikel 916 i civillagen, med 3 eller flera barn), Cypern (avsnitt 41 ff. i lagen om arv och testamente), Frankrike (artikel 913 i civillagen), Luxemburg (artikel 913 ff. i civillagen), Malta (artiklarna 615, 631 ff. i civillagen) och Rumänien. Laglotterna kan uppgå till 2/3 av kvarlåtenskapen i Polen (artikel 991 i civillagen), Portugal (artikel 2156 ff. i civillagen) och Spanien (artikel 806 ff. i civillagen). DV\ doc 55/74 PE v02-00

54 I 14 rättssystem kan testatorn förfoga över minst halva kvarlåtenskapen. Laglotterna kan bara uppgå till ½ av kvarlåtenskapen, nämligen i Österrike (paragraf 765 i civillagen), Estland (artikel 104 ff. i arvslagen), Finland (kapitel 7:1 i arvslagen), Tyskland (paragraf 2303 i civillagen), Grekland (artikel 765 i civillagen), Ungern, Irland (avsnitt 109 ff. i arvslagen), Italien (artikel 540 i civillagen), Lettland (artikel 425 ff. i civillagen), Litauen (artikel 5.20 ff. i civillagen), Nederländerna (artikel 4:63 ff. i civillagen), Skottland (bara för lösegendom), Slovenien (artikel 25 i arvslagen) och Sverige (kapitel 7:1 i ärvdabalken). I Danmark är laglotterna är begränsade till högst ¼ av kvarlåtenskapen (artikel 10 i arvslagen). Slutligen finns det inga fastställda laglotter i den traditionella common law-systemet. Men domstolen kan bevilja ett finansiellt underhåll från kvarlåtenskapen för familj eller andra personer som var beroende av den avlidne, om den avlidne inte lyckas skapa ett rimligt finansiellt underhåll för denne: Detta är gällande lag i England och Wales 1 samt Nordirland 2. Problem och möjliga lösningar En testator som är bosatt i en jurisdiktion med stora laglotter väljer kanske lagen i en annan jurisdiktion med inga eller avsevärt mindre laglotter. Låt oss som exempel betrakta skillnaderna mellan laglotter i Irland och Nordirland: - Enligt irländsk lag har den efterlevande maken laglig rätt till 1/3 av arvet, om den avlidne efterlämnar barn, annars 1/2 av arvet (som uppgår till hälften av den efterlevande makens eller makans otestamenterade andel). 3 - I Nordirland har den efterlevande maken eller makan ingen laglott. Men domstolen kan, om den nöjer sig med att förordnandet på den avlidnes kvarlåtenskap genomförs enligt hans vilja eller lagen om frånfälle utan efterlämnat testamente, eller kombinationen av hans vilja och denna lag inte är sådan att den utgör ett rimligt finansiellt underhåll för sökanden, utfärda en föreskrift för sådant finansiellt underhåll som det under alla omständigheter i fallet skulle vara rimligt att en make eller maka mottar, oavsett om han eller hon gör anspråk på detta underhåll. 4 Ett sådant rimligt finansiellt underhåll kan också uppgå till en tredjedel av arvet (eller mer), men i allmänhet skulle det vara mycket mindre än det som den efterlevande maken har rätt till enligt irländsk lag. - Så en irländsk testator som vill göra sin maka arvlös kan välja att ändra sitt hemvist till Nordirland ett tag. Där skulle han kunna välja nordirländsk lagstiftning och skriva ett testamente i vilket han gör sin maka arvlös. 5 Om vi ser på tabellen över största laglott skulle Danmark, England och Nordirland vara den troligaste destinationen för sådana system för att undvika de nationella reglerna om laglotter. Men beroende på situationen kan valet av andra arvslagar också minska laglotten års lag om arv (villkor för familj och anhöriga); Internet: års föreskrifter om arv (villkor för familj och anhöriga) (Nordirland); Internet: 3 Artikel 111 i den irländska arvslagen; Internet: 4 Avsnitt 3.1, 4.2 och 2.2 i 1979 års föreskrift om arv (villkor för familj och anhöriga) (Nordirland); Internet: 5 Denna modell fungerar inte för att göra även barnen arvlösa, eftersom Irland och Nordirland båda har liknande lagbestämmelser om rimligt finansiellt underhåll för barn. PE v /74 DV\ doc

55 Är dessa skillnader ett faktiskt problem? - I de flesta system kan laglotten, som vi har sett, uppgå till hälften av arvet. Här kan skyddsnivån variera i det enskilda fallet. Men inget system lämnar nära släktingar och makar helt utan andel av kvarlåtenskapen. Till och med England och Nordirland kräver rimligt finansiellt underhåll för maken eller makan och ättlingarna. I de flesta fall är följaktligen inte de praktiska skillnaderna mellan de olika rättssystemen så stora att man måste betrakta ett av systemens resultat som oacceptabelt. - Testatorns val av nationell lag kan inte heller gärna ses som ett problem. Med ett sådant val skulle testatorn bara välja det system som för närvarande är gällande lag i merparten av EU:s medlemsstater. - Därför är det bara fall där testatorn har valt den lag som gäller på platsen för hans hemvist och sedan flyttat till ett annat land (det vill säga tillbaka till sitt hemland) som kan bli problematiska. Ett extremt exempel skulle kunna se ut på följande sätt: - En tjeckisk medborgare studerar i London. Han är fortfarande ensamstående. Trots detta väljer han engelsk arvslag, eftersom han vill säkerställa sin frihet att testamentera. - Senare flyttar han tillbaka till Tjeckien, gifter sig och skaffar barn. Efter några år grälar han med sin maka och barnen. Då gör han sin maka och sina barn arvlösa, grundat på det tidigare valet av tillämplig lagbestämmelse. Enligt tjeckisk lag är makan och barnen bröstarvingar till hela kvarlåtenskapen, om barnen fortfarande är minderåriga. - Men enligt engelsk arvslag skulle domstolen bara bevilja ett rimligt finansiellt underhåll. Beroende på kvarlåtenskapens storlek och deras behov skulle makan och barnen säkert beviljas vissa utbetalningar, men förmodligen inte hela kvarlåtenskapen. Vad skulle gemenskapslagstiftaren kunna göra, och vad borde han göra, i sådana extrema fall? - Det första alternativet har antagits enligt italiensk lag 1 : Enligt italiensk lag är valet av tillämplig lag i testatorns hemvist giltigt, om testatorn fortfarande har sitt hemvist i denna stat vid sitt frånfälle. Genom en sådan regel är det dock osäkert, fram till frånfället, huruvida valet av lag är giltigt. - Det andra alternativet är det som antagits av den belgiska lagstiftaren (och även delvis av den italienska lagstiftaren) 2 : Det undantar reglerna om laglotter från valet av tillämplig lag. En sådan regel skulle dock leda till tillämpning av två olika arvslagar för kvarlåtenskapen. - Ett tredje alternativ kan krävas under en viss karenstid innan ett lagval skulle kunna göras: Ett lagval som gäller för hemvistet skulle därför bara vara giltigt om testatorn hade varit bosatt där i några år, kanske tre eller fem år. Detta alternativ ger mer rättssäkerhet än det föregående alternativet, eftersom det senare inte kan göra valet av tillämplig lag ogiltigt. - Slutligen kan lagstiftaren ge domstolen till uppgift att besluta om ogiltigförklaring av sådana extrema fall som i vårt exempel under principen om fraus legis (lagbedrägeri). Detta är den lösning som jag personligen förordar. Enligt min mening är det bara ett öppet val av 1 Artikel 46 i den italienska lagen om internationell privaträtt. 2 Artikel 79 i den belgiska lagen om internationell privaträtt. Detsamma gäller enligt artikel 46 i den italienska lagen om internationell privaträtt för laglotter för de arvingar som har sitt hemvist i Italien vid dödsfallet. DV\ doc 57/74 PE v02-00

56 tillämplig lag utan testamentsvillkor som fördelar kvarlåtenskapen som ger upphov till ett sådant lagbedrägeri. Testamenten och andra förordnanden till följd av dödsfall Testationsbehörighet Ett särskilt villkor bör gälla för testationsbehörighet, dvs. frågan om vilken minimiålder och minsta mentala förmåga som krävs för att en person ska få upprätta ett testamente. Det verkar lämpligast att tillämpa testatorns nationella lag vid tidpunkten för upprättandet av testamentet (eller andra förordnanden till följd av dödsfall). Giltighet i fråga om formen I alla rättssystem krävs det att testamenten upprättas i vissa former. De formella kraven syftar till att undvika förfalskning och även tvister om testamentets äkthet. Men de formella kraven är inte desamma i de olika rättssystemen. Ett testamente som är helt giltigt till formen i en stat kan i en annan stat anses sakna den form som krävs. Se karta 4, Giltighet i fråga om formen för testamenten som upprättats i lokal form, i bilagan. Ni kommer förmodligen att instämma i följande påstående: Ett testamentariskt förordnande ska betraktas som giltigt till formen, om dess form följer den inhemska lagen på den plats där testatorn upprättade det. Detta är regeln i artikel 1a i Haagkonventionen om formen för testamentariska förordnanden 1. - Men bara 16 av EU:s medlemsstater har ratificerat Haagkonventionen om formen för testamentariska förordnanden, nämligen Österrike, Danmark, Estland, Finland, Frankrike, Tyskland, Grekland, Irland, Luxemburg, Nederländerna, Polen, Slovenien, Spanien, Sverige och Storbritannien. - 9 andra medlemsstater har en mer eller mindre identisk regel i sin nationella internationella privaträtt där man erkänner ett testamentets giltighet om det följer de formella kraven i den stat där testatorn upprättade det, och detta gäller Bulgarien (artikel 90 i lagen om internationell privaträtt), Tjeckien (artikel 18 i lagen om internationell privaträtt), Ungern (artikel 36 i lagen om internationell privaträtt), Italien (artikel 48 i lagen om internationell privaträtt), Litauen (artikel 1.61 i lagen om internationell privaträtt), Malta (artikel 682 i civillagen), Portugal (artikel 66 i civillagen), Rumänien (artikel 68.3 i lagen om internationell privaträtt) och Slovakien (artikel 18 i lagen om internationell privaträtt). - Men det finns två medlemsstater där det är oklart om giltigheten i fråga om formen på den ort där testamentet upprättats är tillräckligt, nämligen i Cypern och Lettland (artiklarna 16, 21 i lagen om internationell privaträtt). 1 Haagkonventionen om lagkonflikter i fråga om formen för testamentariska förordnanden av den 5 oktober PE v /74 DV\ doc

57 Låt oss som ett exempel se närmare på förhållandet i Cypern eller Lettland: Ingen av dessa länder är parter till Haagkonventionen om testamentariska förordnanden. Inget av länderna har någon tydlig regel som erkänner giltigheten i fråga om formen för testamenten som är förenlig med formen på den plats där testatorn upprättade det. - Detta innebär att inte ens ett testamente som utfärdats av en notarie är tillräckligt, om det inte har upprättats med två vittnen. Och de nationella lagarna om bestyrkande i till exempel Tyskland, Polen eller Spanien föreskriver inte att vittnen måste medverka. - På samma sätt skulle inte ett egenhändigt upprättat testamente vara tillräckligt på Cypern, även om det har upprättats lagenligt på den plats där testatorn upprättade det. Den framtida förordningen måste alltså inbegripa en hänvisning till eller en regel utifrån artikel 1 i Haagkonventionen om formen för testamentariska förordnanden. - Samma regel borde gälla för giltigheten i fråga om formen för inbördes testamenten 1 och avtal om framtida arv. - Samma regel borde också gälla för giltigheten i fråga om formen när det gäller annullering av ett testamente eller ett avtal om framtida arv. 2 Materiell giltighet Den materiella giltigheten för testamentariska förordnanden eller annullerandet av testamentariska förordnanden styrs i allmänhet av den lag som skulle tillämpas om testatorn avled vid tidpunkten för testamentets upprättande (det vill säga lagen om förskott på arv). Detta borde också tillämpas inom ramen för den framtida förordningen. 1 För inbördes testamenten, se även artikel 4 i Haagkonventionen om formen för testamentariska förordnanden. 2 Se även artikel 2 i Haagkonventionen om formen för testamentariska förordnanden. DV\ doc 59/74 PE v02-00

58 Avtal om framtida arv eller inbördes testamente Avtal om framtida arv Se karta 5, Avtal om framtida arv, i bilagan. Avtal om framtida arv eller inbördes testamenten kommer att utgöra särskilda problem. Avtal om framtida arv som reglerar arvet från en eller flera parter i avtalet på ett bindande sätt är bara tillåtet enligt vissa arvslagar: - Avtal om framtida arv är tillåtet i Österrike (paragraf 1253 i civillagen, bara mellan makar, begränsat till ¾ av arvet), Estland (paragraf 102 ff. i arvslagen), Tyskland (paragraf 2278), Lettland (artikel 604 ff. i civillagen), i Spanien enligt vissa regionala lagar (Aragon, Baskiska provinsen, Katalonien, Galicien, Navarra samt Ibiza och Formentera bland Balearerna). - Andra system innefattar inga bestämmelser om avtal om framtida arv, men det är tillåtet med bindande inbördes testamenten, nämligen Danmark och Litauen (artikel 5.43 ff. i civillagen). - Ungern tillåter bara ett arvsavtal i utbyte mot en underhållsskyldighet (artikel 655 i civillagen). - I andra stater är det förbjudet med arvsavtal, men en bindande donatio mortis causa (gåva för dödsfalls skull) är möjlig i Grekland (artiklarna 368, 2032 i civillagen) och i Nederländerna (artiklarna 4:42, 4:44 i civillagen). - Staterna med common law-system föreskriver inte avtal om framtida arv som ett förordnande till följd av dödsfall, men tillåter obligatoriska avtal om att upprätta eller inte upprätta ett testamente. Detta gäller i England och Wales, Irland, Nordirland och Skottland, och förmodligen också i Cypern. - Men i 15 medlemsstater är avtal om framtida arv förbjudna (även om vissa stater tillåter undantag vid äktenskapsförord), nämligen i Belgien (artikel 1130 i civillagen), Bulgarien, Tjeckien (artikel 476 i civillagen), Finland (artikel 10:5 arvslagen), Frankrike (artikel 722 i civillagen), Italien (artiklarna 598, 635 i civillagen), Luxemburg (artikel 1130 i civillagen), Malta (artikel 568 i civillagen), Polen (artikel 1047 i civillagen), Portugal (artikel 1755, 2028 i civillagen), Rumänien (artikel 965 i civillagen), Slovakien (artikel 476 i civillagen), Slovenien (artikel 103 i arvslagen), Spanien (artikel 1271 i civillagen), Sverige (kapitel 17:1 i ärvdabalken). Exempel: Ett tyskt par ingår ett avtal om framtida arv, som reglerar de båda makarnas arv. Detta är mycket vanligt i Tyskland. De äger också ett semesterhus i Italien. - Både i tysk och i italiensk internationell privaträtt tillämpas lagen om medborgarskap för arv, och här tillåter också den tyska lagen ett avtal om framtida arv. - I italiensk lag är avtal om framtida arv förbjudna. Vissa domstolsbeslut och vissa upphovsmän inom den italienska rättsvetenskapen anser att detta förbud är en del av den italienska allmänna ordningen (ordre public). Om detta är en del av den allmänna ordningen måste en italiensk domstol eller det italienska fastighetsregistret betrakta avtal om framtida arv som ogiltigt, även om tysk arvslag tillämpas. PE v /74 DV\ doc

59 En framtida förordning borde därför reglera dessa situationer. Man skulle kunna hämta inspiration i artiklarna 8 12 i Haagkonventionen om arvslag, låt vara med mindre ändringar: - I fall där avtalet omfattar kvarlåtenskap från fler än en person är enligt artikel 10 avtalet endast giltigt i sak om det är giltigt enligt alla de lagar som skulle ha styrt arvet av kvarlåtenskap för alla dessa personer, om alla dessa personer hade avlidit på dagen för avtalet. - Enligt min mening skulle det räcka att döma förordnandena för varje part i avtalet om framtida arv genom den arvslag som tillämpas på hennes arv. Denna lag skulle också reglera konsekvenserna om den andra partens förordnanden är ogiltiga. - I synnerhet skulle erkännandet av val av tillämplig lag (professio juris) 1 och förbud mot bruk av avseende den allmänna rättsordningen (ordre public) 2 mot lagen i en annan medlemsstat bli viktigt för sådana avtal om framtida arv. Inbördes testamente Ett liknande förhållande gäller inbördes testamenten. - Vissa medlemsstater tillåter bindande inbördes testamenten, nämligen Danmark, Estland (paragraferna 87 ff. i arvslagen), Tyskland (paragraf 2270 i civillagen), Litauen (artikel 5.43 ff. i civillagen) och Spanien enligt vissa regionala lagar (Aragon, Baskiska provinsen, Galicien, Navarra). - Andra medlemsstater tillåter inbördes testamenten, som dock fritt kan återkallas och inte är bindande. Detta gäller i Österrike (paragraf 1248 i civillagen), England och Wales, Finland, Irland, Nordirland, Lettland (artikel 604 ff. i civillagen), Malta (artikel 592 i civillagen), Skottland, Slovenien och Sverige (kapitel 10:7 i ärvdabalken). - I övriga medlemsstater är inbördes testamenten förbjudna och ogiltiga, nämligen i Belgien (artikel 968 i civillagen), Bulgarien, Tjeckien (artikel 476 i civillagen), Frankrike (artikel 968 i civillagen), Grekland (artikel 1717 i civillagen), Ungern (artikel 73 i civillagen), Italien (artikel 598 i civillagen), Luxemburg (artikel 968 i civillagen), Nederländerna (artikel 4:42 i civillagen), Polen, Portugal (artikel 2181 i civillagen), Rumänien (artikel 857 i civillagen), Slovakien (artikel 476 i civillagen) och i Spanien (i den allmänna spanska lagen, artiklarna 669, 733 i civillagen, inbördes testamenten är också förbjudna i Katalonien och på Balearerna). Eftersom förordningen inte bara kommer att omfatta testamenten utan också inbördes testamenten och arvsavtal, verkar den allmänna termen förordnande till följd av dödsfall vara att föredra framför den särskilda termen testamente eller sista vilja. 1 Se paragraf Se paragraf DV\ doc 61/74 PE v02-00

60 Tillämpningsområde Arvsrätt Arvsrätten täcker en rad rättsliga ämnen. Jag vill bara nämna några: - Vilka är arvingarna vid ett intestatarv (det vill säga då det saknas testamentsvillkor)? - Vilken form krävs för upprättande av ett testamente? Vilka villkor kan testatorn ställa i sitt testamente? - Vilka är barnens, makans eller andra nära släktingars laglotter? - Hur förvaltas och överförs kvarlåtenskapen till arvingar och legattagare? - Hur betalas den avlidnes skulder? Vad har arvingarna för ansvarsskyldighet? PE v /74 DV\ doc

61 Förvaltning av kvarlåtenskapen enligt common law Den brittiska regeringen 1 vill emellertid begränsa tillämpningsområdet för ett framtida instrument till frågan om vem som får vad efter ett dödsfall. Men förordningen bör inte omfatta förvaltningen av kvarlåtenskapen. I de flesta kontinentala system blir arvingarna ägare till kvarlåtenskapen, antingen direkt vid frånfället eller vid accepterande av arvet. Men enligt engelsk lag utnämns en personlig företrädare som vid frånfället blir ägare till den avlidnes egendom och förvaltar kvarlåtenskapen. Den personliga företrädaren kallas testamentsexekutor om han särskilt har utsetts av den avlidne eller förvaltare om han utsetts av domstolen. Den personliga företrädaren samlar in tillgångarna, betalar skulderna och fördelar kvarvarande kvarlåtenskap till arvingarna. I Cypern, Irland, Nordirland och Skottland måste också en personlig företrädare förvalta kvarlåtenskapen (men inte i Malta, som i den materiella arvslagen följer strategin i civillagen). Domstolskommissarier i Österrike, Tjeckien och Slovakien I Österrike, Tjeckien och Slovakien förtecknar på liknande sätt en domstolskommissarie (Gerichtskommissär) som en domstol utser, vanligen en civilrättslig notarie, tillgångarna i en bouppteckning, fastställer testamentstagarna och förbereder det slutgiltiga domstolsbeslutet om fördelningen av tillgångarna mellan testamentstagarna. Det ungerska systemet är likartat, men här fungerar inte den civilrättsliga notarien som en domstolskommissarie, utan är också behörig att fatta det slutgiltiga beslutet om fördelningen. Alternativ för den framtida gemenskapsförordningen Därför har den brittiska regeringen föreslagit att förvaltningen av kvarlåtenskapen ska uteslutas från den framtida förordningens tillämpningsområde eller den tillämpliga arvsrätten. Men detta skulle skapa problem för flertalet medlemsstater där överlåtandet och förvaltningen av kvarlåtenskapen är en del av den materiella arvsrätten. Det kan i synnerhet uppstå problem när det gäller hanteringen av skulderna i kvarlåtenskapen, om man inte ser till att samma lagstiftning gäller för förvaltning som för andra frågor om arvsrätt. Jag förordar därför bestämt att även förvaltning ska inbegripas i tillämpningsområdet. Till en följd därav skulle de administrativa befogenheter som en personlig företrädare för ett dödsbo som styrs av engelsk lag eller av en österrikisk domstolskommissarie utvidgas till samtliga medlemsstater. Ett tredje alternativ och ett möjligt mellanting skulle kunna vara att enbart tillämpa det särskilda förvaltningsförfarandet, vilket krävs av de ovan nämnda medlemsstaterna (som kräver förvaltning av en personlig företrädare eller en domstolskommissarie) på den egendom som är belägen i en sådan medlemsstat, men oavsett den tillämpliga arvsrätten. Denna lösning skulle också splittra förvaltningen av kvarlåtenskapen i vissa fall, men skulle begränsa denna splittring till skillnad från det massundantag som den brittiska regeringen föreslagit. 1 Den brittiska regeringen vänder sig mot förslaget att arvslagen också borde styra frågan om huruvida gåvor som gjorts medan den avlidne var i livet ska inbegripas i beräkningen av laglotten. Den vill därför se till att giltiga gåvor och andra dispositioner som gjordes medan den avlidne var i livet inte upphävs enligt en utländsk arvslag. DV\ doc 63/74 PE v02-00

62 Giftorättsgods I de flesta medlemsstater kommer den make eller maka som överlever den avlidne att utgöra en del i den avlidnes kvarlåtenskap eller i makarnas gemensamma egendom som inte grundas på arvsrätt, utan på makarnas förmögenhetsförhållande. Detta gäller makarnas lagstadgade förmögenhetsförhållande i de flesta medlemsstater, med undantag för common law-systemen. Följaktligen omfattar kanske arvet bara hälften av den avlidnes egendom. Därför kanske den framtida förordningen om arv måste harmoniseras med den framtida förordningen om giftorättsgods som också står på dagordningen för Europeiska kommissionens generaldirektorat för rättvisa, frihet och säkerhet, men som det ännu inte föreligger något utkast till. 1 Förordningen om giftorättsgods kommer också att omfatta den tillämpliga lagstiftningen (det vill säga den internationella privaträtten) samt behörighet, erkännande och verkställighet av beslut och upprättandet av tillförlitliga instrument som kommer från andra medlemsstater. Förmögenhetsrätt I den nya förordningen måste gränserna mellan arvsrätt och förmögenhetsrätt fastställas. Detta är en särskilt besvärlig fråga med tanke på att gemenskapen, i enlighet med artikel 295 i EG-fördraget, inte får röra de regler i medlemsstaterna som styr systemet för markegendom. Låt mig ge två exempel på de frågor det gäller: - I vissa nationella lagar tillåts ett avtal mellan delägare, som föreskriver att om en delägare avlider tillkommer den avlidnes andel automatiskt den (de) efterlevande delägaren (delägarna). Detta handlar om förmögenhetsrätt och bör lämnas oförändrat i den framtida förordningen om arv. - En liknande fråga utgörs av de olika typerna av rättsverkan av ett arv eller legat. I vissa medlemsstater skapar ett arv bara ett åtagande gentemot arvingen. I andra medlemsstater blir legattagaren ägare till de objekt som testamenterats till honom vid testatorns frånfälle. Om en italiensk testator testamenterar en egendom i Tyskland, vilket lagstiftning bör då gälla? Italiensk lag som säger att äganderätten automatiskt tillkommer legattagaren, eller tysk lag som säger att det krävs ett separat dokument om överföring av egendom från arvingen till legattagaren? Enligt tysk rättspraxis 2 anser jag att arvsrätten inte kan åsidosätta den 1 Se Study in comparative law on the rules governing conflicts of jurisdiction and laws on matrimonial property regimes and the implementations for property issues of the separation of unmarried couples in the Member States [Studie om komparativ rätt om de regler som styr konflikter mellan jurisdiktion och lagstiftning rörande makars förmögenhetsförhållanden och integreringen av förmögenhetsfrågor i separationen mellan ogifta par i medlemsstaterna, Internet: 2 BayObLG (Bayerisches Oberstes Landesgericht Högsta domstolen för civilrättsliga frågor i Bayern), beslut av den 10 januari 1961, BayObLGZ 1961, 1, 19 = IPRspr 1960/61, nr 143; beslut av den 26 oktober Z BR 163/94, BayObLGZ 1995, 366 = DNotI-Report 1996, 125 = FamRZ 1996, 694 = MittRhNotK 1996, 366 = Rpfleger 1996, 199; OLG Hamm, NJW 1954, 133. På liknande sätt vägrade också BGH (Bundesgerichtshof Tysklands högsta domstol i civilrättsliga frågor) att upprätta en lagstadgad nyttjanderätt eller livstidsnyttjanderätt för den efterlevande maken eller makan enligt lag, eftersom detta också skulle strida mot principerna om förmögenhetsrätt. Nyttjanderätten måste alltså fastställas separat av arvingarna för varje förmögenhet: BGH, domslut av den 28 september 1994 IV ZR 95/93, DNotZ 1995, PE v /74 DV\ doc

63 tillämpliga förmögenhetsrätten. Den automatiska överföringen av äganderätten vid frånfället bör bara tillämpas om det är tillåtet i den tillämpliga förmögenhetsrätten. Enligt min mening bör dessa frågor lösas genom att uttryckligen utesluta förmögenhetsrätt ur tillämpningsområdet för den framtida förordningen om arv. Förvaltarskap I länder vars rättssystem bygger på common law är det rätt vanligt att inrätta ett förvaltarskap för att reglera överföringen av förmögenhet till nästa generation. Detta väcker frågan om huruvida den framtida förordningen om arv bör innefatta regler om testamentsförvaltning. Jag skulle kraftigt motsätta mig ett sådant införlivande. Inte heller i debatten får ett sådant införlivande något starkt stöd, såvitt jag har sett. - Det kommer inte att bli möjligt att bara reglera testamentsförvaltning utan att samtidigt reglera living trusts [förvaltning av egendomen medan överlåtaren fortfarande är i livet], eftersom de båda ofta sammanflätas vid upprättande av en living trust till vilken ytterligare fonder testamenteras i testamentet. - Erkännandet av förvaltarskap i de civilrättsliga länderna skulle väcka så många svåra rättsliga frågor att vi inte skulle få något instrument för arv på många år, om vi ens skulle finna en lösning över huvud taget. Behörighet, erkännande och verkställighet Som ett blandat instrument kommer den framtida förordningen inte bara att innehålla bestämmelser om internationell privaträtt, men också om behörighet, erkännande och verkställighet. Många av dessa bestämmelser kan inrättas med utgångspunkt i respektive bestämmelser i Bryssel I- och Bryssel IIa-förordningarna. Behörighet Behörighet i allmänhet Det råder allmän enighet om att den allmänna behörigheten kommer att ligga hos medlemsstaterna där den avlidne hade sitt senaste hemvist. En bestämmelse om behörighet i övriga fall kommer att omfatta de fall där den avlidne inte hade sitt hemvist i en medlemsstat (eller där detta hemvist inte kan fastställas). 704 = FamRZ 1994, 1585 = IPRax 1996, 39 = MittBayNot 1995, 224 = NJW 1995, 58 = Rpfleger 1995, 213 = ZEV 1995, 298. DV\ doc 65/74 PE v02-00

64 Avtal om och överföring av domstols behörighet Avtal om domstols behörighet (valet av ort) bör också tillåtas för parterna i en viss tvist. Sådana avtal kan naturligtvis bara binda de parter till avtalet som ska vara behöriga, inga andra parter eller andra arvingar. Samma regler bör inte gälla för ärenden om obestridda fordringar, till exempel vid ansökan om ett certifikat om arv, om alla arvingarna (och testamentsexekutorn, om testatorn har utsett särskilda personer till att vara testamentsexekutorer) enas om en annan medlemsstats behörighet. Det skulle också vara möjligt att överföra till en domstol som är bättre lämpad att pröva målet, något som bygger på artikel 15 i Bryssel IIa-förordningen. En sådan överföring kan till exempel också användas - om arvsrätten i den medlemsstat dit överföringen ska ske gäller för arvet, - om majoriteten av arvingarna är bosatta i denna medlemsstat, eller - om majoriteten av kvarlåtenskapen är belägen i denna medlemsstat. Fast och registrerad egendom Med utgångspunkt i artikel 22.1 och 22.3 i Bryssel I-förordningen bör exklusiv behörighet för fast egendom eller annan registrerad egendom beviljas myndigheterna i den medlemsstat där egendomen är belägen. 1 Detta skulle inte bara gälla för behörigheten för domstolar i tvistefrågor, men också för ärenden om obestridda fordringar, i synnerhet registreringsförfarandet. Här kan en formulering som föreslagits av GEDIP användas. Enligt denna regel gäller att i den medlemsstat där en fast egendom är belägen eller en egendom registrerad och medlemsstatens egna myndigheter ingriper för att vidta åtgärder för förvaltningen, överföringsakten eller registreringen av sådan egendom ska medlemsstatens myndigheter få exklusiv behörighet att vidta dessa åtgärder. Godkännande eller avsägelse av arvet Av praktiska skäl ska en särskild bestämmelse inbegripas som beviljar särskild behörighet för godkännandet eller avsägelsen av arvet eller liknande förklaringar (som att upprätta en bouppteckning eller ansöka om att dödsboet försätts i konkurs) också för myndigheterna i medlemsstaten där den godkännande eller avsägande personen (det kan vara en arvinge eller en legattagare) har sitt hemvist. Annars kan arvingen tvingas resa till en annan medlemsstat bara för att avsäga sig arvet. 1 De andra exklusiva behörigheterna i artikel 22 i Bryssel I-förordning är inte relevanta för arv. 2 GEDIP = Groupe Européen de Droit International Privé. 3 Artikel 5 i Proposition pour une Convention concernant la compétence judiciaire et l exécution des décisions en matière familiale et successorale, Heidelberg PE v /74 DV\ doc

65 Erkännande och verkställighet Bestämmelser om erkännande och verkställighet kommer förmodligen att bygga på respektive bestämmelser i Bryssel I-förordningen 1. För verkställigheten diskuterar man också att använda de något annorlunda reglerna i Bryssel IIa-förordningen 2 som förebild. I båda fallen skulle ett exekvaturförfarande krävas, men med ett ganska begränsat tillämpningsområde i den verkställande medlemsstaten. Erkännande eller verkställighet skulle kunna bestridas på samma grunder som regleras i dessa bestämmelser, särskilt om ett erkännande eller en verkställighet uppenbart skulle strida mot grunderna för den allmänna rättsordningen i den medlemsstat där domen görs gällande. Artikel 57 i Bryssel I-förordningen skulle, enligt min mening, vara en bra förebild för officiella handlingar. 1 Artiklarna 33 ff., 38 ff. och 57 i Bryssel I-förordningen. 2 Rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 (nedan kallad Bryssel II-förordningen.) DV\ doc 67/74 PE v02-00

66 Europeiskt certifikat om arv Effekter av ett framtida europeiskt certifikat om arv Kommissionen vill införliva regler om ett europeiskt certifikat om arv i sitt förslag. - Certifikatet skulle vara tillräckligt för att ge fullständigt bevis på ställningen som arvinge till eller testamentsexekutor för ett dödsbo. Certifikatet skulle särskilt bevisa vem som har rätt att sälja eller på annat sätt förfoga över tillgångar i dödsboet. - En tredje parts goda tro skyddas också i innehållet i certifikaten om arv, om den tredje parten förvärvar tillgångar i dödsboet eller betalar skulder i dödsboet och förhandlar med den person som enligt certifikatet om arv har rätt att göra det. Det europeiska certifikatet om arv (eller ett europeiskt certifikat om testamentsexekutor) skulle alltså göra det lättare för arvingen eller exekutorn att bevisa sin ställning och å andra sidan skulle det göra det lättare för tredje parter att förhandla med arvingarna eller en exekutor från en annan medlemsstat. Rådande situation Se karta 6, Certifikat om arv, i bilagan. För närvarande är detta certifikat om arv inte likformigt i alla medlemsstater: - Ett certifikat om arv (Erbschein) används som bevis på ställningen som arvinge i majoriteten av länderna i Central- och Östeuropa, nämligen Bulgarien, Estland (paragraf 140 i arvslagen), Tyskland (paragraf 2353 ff. i civillagen), Grekland (artikel 1956 i civillagen), Lettland, Litauen (artikel 66 i civillagen), Polen (artikel 669 ff. i civilprocesslagen), Portugal (artikel 2031 ff. i lagen om civilrättsligt förfarande och artikel 82 ff. i notariatlagen), Rumänien (artikel 68 ff. i notariatlagen). Det används också i Frankrike i tre departement i Alsace och Lorraine (certificat d héritier) och i Italien i provinserna Bolzano-Bozen (Sydtyrolen), Trento, Gorizia och i delar av provinserna Belluno och Udine (certificato ereditario). Men bara i vissa stater skyddas god tro uttryckligen i certifikatet om arv (särskilt i Estland i paragraf 140 i arvslagen, i Tyskland i paragraf 2366 i civillagen, i Grekland i artikel 1963 i civillagen och i ovan nämnda delar av Frankrike och Italien). - I länder med civillag som baserar sin lagstiftning på variationer av Code Napoléon bevisas ställningen som arvinge genom ett notarieintyg (acte de notoriété), som vanligen upprättas av en civilrättslig notarie. I vissa stater skyddas god tro i innehållet i ett sådant notarieintyg på grundval av nyligen genomförda ändringar i civillagen (Frankrike artikel i civillagen; Nederländerna artikel 4:187 i civillagen). I andra länder skyddas inte en tredje parts goda tro (Belgien, Italien, Luxemburg och Spanien). - I de nordiska medlemsstaterna (Danmark, Finland, Sverige) används en bouppteckning över kvarlåtenskapen, som utarbetas av arvingarna. I Danmark och Finland krävs också ett godkännande av en domstol eller en kommunal myndighet, som används som bevis på ställningen som arvinge. God tro skyddas i denna bouppteckning enligt finsk och svenska lag. PE v /74 DV\ doc

67 - I vissa centraleuropeiska medlemsstater fastställer en domstolskommissarie (Gerichtskommissär), som utses av en domstol, testamentstagare och förbereder fördelningen av tillgångarna bland testamentstagarna. Sedan bekräftas fördelningen genom ett domstolsbeslut (i Österrike: Einantwortung), som överför äganderätten till testamentstagarna och tjänar som bevis på deras äganderätt. Om arvingarna måste bevisa sin ställning genom ett administrativt förfarande före den slutliga fördelningen, kan domstolskommissarien fastställa deras ställning. Detta är gällande lag i Österrike, Tjeckien och Slovakien och liknande i Ungern. Man kan också sätta in Slovenien i denna grupp, där en domstol beslutar om arvet (artikel 164 i arvslagen). - I de länder vars rättssystem bygger på common law utser en domstol en personlig företrädare som förvaltar kvarlåtenskapen. Detta är gällande lag i Cypern, England, Irland, Nordirland och Skottland. I dessa system får den personliga företrädaren behörighet att handlägga kvarlåtenskapen genom ett domstolsbeslut, grant of representation [beviljande av företrädarskap]. De mer specifika villkoren är homologation i ärendet, om det finns ett testamente, eller ett beviljande av letters of administration [meddelande om administrering], om det inte finns något testamente. Homologation kommer samtidigt att möjliggöra testamentsbevakning: Det innebär att den kommer att avgöra om det bifogade testamentet har verkställts på vederbörligt sätt och i övrigt är giltigt. Eftersom den personliga företrädaren handlägger kvarlåtenskapen och överför egendom till testamentstagare är det tillräckligt med ett bevis på hans ställning. Ytterligare bevis på arvingarnas ställning är inte nödvändigt. - I Malta förekommer det inget certifikat över huvud taget. Arvingarna kan bara fastställas genom sökning i testamentsregistret. För närvarande finns det ingen allmän regel om ömsesidigt erkännande av de olika certifikaten: - Haagkonventionen om internationell förvaltning av arv av den 2 oktober 1973 har inte varit lyckad. Bara tre stater har ratificerat konventionen, nämligen Tjeckien, Portugal och Slovakien 1. - Vissa stater erkänner utländska certifikat om arv i enlighet med deras nationella lagstiftning. Detta är situationen för ett europeiskt certifikat om arv. I synnerhet för common law-staterna är det viktigt att ett certifikat även kan utfärdas för testamentsexekutorn för ett dödsbo. Alternativ för ett Europeiskt certifikat om arv I ett europeiskt certifikat kan man inte bara kräva erkännandet av certifikat som kommer från andra medlemsstater, eftersom innehållet och följderna av det dokumenterade beviset varierar. Därför måste ett europeiskt certifikat om arv fastställa vissa minimistandarder. 1 Konventionen trädde alltså i kraft den 1 juli 1993, först efter att f.d. Tjeckoslovakien delats upp på Tjeckien och Slovakien. DV\ doc 69/74 PE v02-00

68 - Ett alternativ kan vara att reglera ett helt nytt förfarande för det europeiska certifikatet. Då kan arvingarna i ett internationellt arv besluta att ansöka om ett europeiskt certifikat om arv, i stället för det nationella certifikatet. - Det andra alternativet är modellen med den europeiska exekutionstiteln för obestridda fordringar 1 : Det nationella certifikatet som skulle kunna vara ett av de ovan nämnda skulle behöva erkännas i de andra medlemsstaterna, förutsatt att det har certifierats i den ursprungliga medlemsstaten som ett europeiskt certifikat om arv. För certifieringsförfarandet kan det krävas ytterligare åtgärder för att uppgradera de nationella instrumenten, om det nationella instrumentet i sig inte uppfyller alla krav i det europeiska certifikatet om arv (till exempel om den nationella lagstiftningen inte ställde krav på uttryckligt godkännande av arvet av alla arvingar eller en bekräftelse i stället för en ed av den sökande eller om det nationella instrumentet inte utfärdats av en offentlig tjänsteman). Personligen föredrar jag bestämt det andra alternativet, som inkräktar mindre på den nationella lagstiftningen. Men med det europeiska certifikatet om arv kommer gemenskapslagstiftaren att tvingas reglera inte bara det ömsesidiga erkännandet, utan även ovillkorligen den materiella lagstiftningen, eftersom skyddet av god tro i ett sådant certifikat inte har reglerats i alla medlemsstater. Andra åtgärder Samordning mellan nationella testamentsregister En ökad samordning mellan de olika nationella testamentsregistren skulle göra det enklare vid arv inom gemenskapen att spåra alla de relevanta förordnandena till följd av dödsfall. Offentliggörande av nationella arvslagar på Internet Vid internationella arv kan problemen börja redan då man ska hitta den relevanta utländska lagen. För närvarande har de flesta medlemsstater offentliggjort sin nationella lagstiftning på Internet. Ofta och av begripliga skäl offentliggörs lagstiftningen bara på det officiella språket. En översättning eller åtminstone en sammanfattning av de centrala bestämmelserna skulle göra det lättare för juristerna i de andra medlemsstaterna om det så är domare, civilrättsliga notarier eller åklagare som arbetar med arv inom gemenskapen. Det är alltså till stor hjälp att vissa medlemsstater redan har översatt vissa av sina centrala lagar till engelska (till exempel de baltiska staterna och Finland, andra åtminstone några utvalda lagar). (Detta bör naturligtvis inte utgöra del av en förordning, utan vara en icke bindande regel.) 1 Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 805/2004 av den 21 april 2004 om införande av en europeisk exekutionstitel för obestridda fordringar. PE v /74 DV\ doc

69 Karta 1: Objektivt tillämplig lagstiftning om arvsrätt mörkröd = medborgarskap ljusröd = medborgarskap + lex rei sitae (för fast egendom) (Rumänien) mörkgul = senaste hemvist (eller civilrättslig vistelseort) ljusgul = senaste hemvist + lex rei sitae (för fast egendom) mörkorange = medborgarskap, efter 5 år: hemvist ljusorange= hemvist enligt common law + lex rei sitae (för fast egendom) grå= troligen lex rei sitae även för lös egendom DV\ doc 71/74 PE v02-00

70 Karta 2: Val av tillämplig lag vid arv Belgien (2004, påverkar inte laglotterna) Estland (2002, enbart lös egendom) Finland (2002) Tyskland (1986, enbart tyska fastigheter) Italien (1995, beroende av hemvist vid frånfälle; påverkar inte laglotterna för arvingar som är bosatta i Italien) Nederländerna (1996) Rumänien (2002, enbart lös egendom) PE v /74 DV\ doc

71 Karta 3: Laglotternas storlek mörkblå = laglotterna kan uppgå till 100 procent av kvarlåtenskapen mörklila = upp till 5/6 av kvarlåtenskapen ljuslila = upp till ¾ av kvarlåtenskapen mörkröd = upp till 2/3 av kvarlåtenskapen ljusröd = upp till ½ av kvarlåtenskapen ( standard ) ljusorange = upp till ¼ av kvarlåtenskapen gul = ingen fastställd arvslott, utan rimligt finansiellt underhåll till underhållsberättigade efterlevande DV\ doc 73/74 PE v02-00

72 Karta 4: Giltighet i fråga om formen för utländska testamenten som upprättas i lokal form lila = 16 av EU:s medlemsstater har ratificerat Haagkonventionen om formen för testamentariska förordnanden av den 5 oktober 1961 röd = 9 av EU:s medlemsstater som inte har ratificerat Haagkonventionen om formen för testamentariska förordnanden, men uttryckligen erkänt giltigheten i fråga om formen för testamenten som upprättas i lokal form grå = 2 medlemsstater där giltigheten i fråga om formen för utländska testamenten som upprättas i lokal form är osäker (Cypern och Lettland) PE v /74 DV\ doc

73 Karta 5: Avtal om framtida arv mörkröd ljusröd mörkorange ljusorange gul dödsfall grå = avtal om framtida arv tillåtet = inga avtal om framtida arv, men bindande inbördes testamenten = avtal om framtida arv bara i utbyte mot underhåll = endast donation mortis causa (gåva för dödsfalls skull) = endast obligatoriska avtal, inget avtalsreglerat förordnande till följd av = avtal om framtida arv gäller inte DV\ doc 75/74 PE v02-00

74 Karta 6: Certifikat om arv röd orange gul lila blå grå = certifikat om arv = acte de notoriété [notarieintyg] (tradition enligt Code Napoléon) = bouppteckning (Norden) = domstolskommissarie eller domstolsbeslut (österrikisk tradition) = grants of representation [beviljande av företrädarskap] (homologation/meddelande om administrering) för personlig företrädare (länder vars rättssystem som bygger på common law) = sökning i testamentsregister nödvändig (Malta) PE v /74 DV\ doc