Snabba Pengar. En Helhetssyn över Tjänsten SMS Lån. Handelsrätt C. Uppsats HT Författare: Daniel Mikaelsson Handledare: Stephan Alm

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats HT 2008 Snabba Pengar En Helhetssyn över Tjänsten SMS Lån Författare: Daniel Mikaelsson Handledare: Stephan Alm

2 Sammanfattning SMS lån som tjänst har vuxit enormt de senaste åren. I och med detta har en del myndigheter åtagit sig att via legala medel se till att denna marknad blir reglerad utöver vad Konsumentkreditlagen kan tillgodose i dagsläget. Anledningen till detta förfarande är den höga statistik som kronofogdsmyndigheten har idag på antalet ärenden som kommer in för behandling. Här presenteras en helhetssyn över tjänsten SMS lån och vad de olika aktörerna har att säga om detta förfarande med korttidskrediter. Slutligen kommer det att föras en diskussion med två avslutande förslag på lagändringar som kan tänkas lyfta denna bransch ifrån den negativa bild som existerar idag, om så är möjligt. 2

3 Innehållsförteckning Sammanfattning 1 Inledning Bakgrund Problemformulering Syfte Avgränsning Metod Metodkritik Källkritik Disposition Marknadsföringen Innan Avtalsslut Marknadsföringslagen Andra Relevanta Rättsregler Räntan Standardavtal Tyngande/Oväntade Klausuler Tyngande/Oväntade Villkor i Standardavtalen hos Bolagen Avtalsslutet Kreditprövning Relevanta Rättsregler Borgenär och Gäldenär Nya Konsumentkreditlagen Jämkning av Avtal Ocker Efter Avtalsslutet Indrivning Svensk Inkasso God Inkassosed Kronofogden Konklusion Helhetssynen Avtalet och dess Rättsregler Förslag på Förbättring Källförteckning

4 1 Inledning I första kapitel finnes bakgrunden till uppsatsen, hur författaren fick idén att skriva om korttidskrediter. Det presenteras även en problemformulering där en rad frågor introduceras och genom syftet med uppsatsen försöka ge svar på dem. Dessutom finns en metoddel där författaren beskriver arbetet gång. Metoddelen består av en metodkritisk del och en källkritisk del, detta för att trygga läsaren om trovärdigheten i det framtagna materialet. Avslutande finns där en disposition som snabbt ger en kort beskrivning av samtliga kapitel. 1.1 Bakgrund Ämnet till uppsatsen väcktes i och med en kurs i avtalsrätt, där författaren tittade närmare på elektroniska signaturer. Efter en mindre forskning kom författaren fram till att SMS lån eller så kallade mikrokrediter var en starkt växande marknad som använde sig av just elektroniska signaturer. Detta var en relativt okontrollerad marknad med hänsyn till gällande rättsregler, författaren såg dessutom en markant ökning i kronofogdsmyndighetens egen statistik gällande betalningsanmärkningar hos unga på grund av mikrokreditlån. Dessa två faktorer gav författaren ett intresse att göra en fortsatt forskning kring ämnet. 1.2 Problemformulering I och med att kreditföretag och penningutlåning ökar i allt större utsträckning så tillkommer även problem vid nya sätt att låna pengar. SMS lån är en av dessa möjligheter till snabba mikrolån. Problemet idag är att lagen inte kan styra dessa bolag som utför mikrolån. Det finns många lagar som skulle kunna reglera detta förfarande, dock finns det lika många så kallade kryphål i dem som dessa bolag använder sig av. Avtalet skall undertecknas av konsumenten eller signeras av denna med en sådan avancerad elektronisk signatur som avses i 2 lagen 2000:832 om kvalificerade elektroniska signaturer. Detta gäller dock inte för engångskrediter när kredit tiden är högst 45 dagar, och när de flesta av kreditföretagen har en max utlåningsperiod på 30 dagar så försvinner detta krav enligt 9 KkrL. Avgifternas storlek hos aktörerna kan i många fall ifrågasättas, i 12 konsumentkreditlagen står det att en avgift tagen av låneaktören skall motsvara kostnader för företaget för att bedriva sin verksamhet, avgiften måste därför vara skälig. Skulle det inte vara fallet så strider avtalet mot tvingade lagtext och i sin tur bli ogiltigt. Dock om avgiften visas vara skälig skulle företagen kunna fortsätta att ta ut stora avgifter vid små lån. Eftersom dessa lån kan ges på under 15 minuter så ställs många låntagare inför möjliga och framtida ekonomiska problem, en låntagare som inte har 2000 SEK över i slutet på en månad kommer troligen inte ha det den kommande månaden heller. 1 1 Motion 2008/09:C231 4

5 Vem som helst med en mobiltelefon eller någon annans mobil kan ta ett lån, en kreditprövning på låntagaren kan anses bristfällig på ett lån som godkännes på 15 minuter, samt att räntan i många fall kan anses vara väldigt hög och ej sakligt grundad. Det finns ett antal juridiska gråzoner 2 gällande mikrolån via SMS. Många ungdomar, samt en ökning bland äldre i dag, skaffar sig en ny, eller utökar sina gamla skulder hos kronofogdsmyndigheten. 3 Detta ger oss några frågeställningar som författaren ska försöka finna svar på: - Hur marknadsför sig dessa bolag i nuläget? - Hur ser avtalen ut i nuläget? - Vilka relevanta rättsregler finns? - Hur kan dessa rättsregler förbättras eller förändras? 1.3 Syfte Syftet med uppsatsen är att ge en helhetsbild över tjänsten SMS lån ur ett handelsrättsligt perspektiv. Det kommer att utredas vilka relevanta rättsregler som gäller med fokus på avtalet, om behov finns ge egna förslag på hur en förbättring av dessa rättsregler kan förbättras eller förändras. 1.4 Avgränsning Enbart två bolags standardavtal kommer att betraktas, Mobillån och SMSpengar. Vidare kommer det inte att forskas i bedrägerifrågan på grund av att dessa fall är knapphändiga och irrelevanta i detta arbete. 1.5 Metod Metoden består av en traditionell juridisk metod där material samlats från lagtext, praxis, doktrin och artiklar. Fokus ligger på avtalsslutet och framställningen av en helhetsbild över mikrolåntjänsten. Samtal via telefon har ägt rum med sex personer, dessa samtal var inte intervjuer utan endast en hjälp med att frambringa material som uppsatsen bygger på. Problemet och syftet med uppsatsen är ej neutralt, däremot skrevs uppsatsen så neutralt som det är möjligt. 4 Allt för ökad trovärdigheten hos uppsatsen. Vidare har samtalen med nyckelpersonerna ej transkriberats, inga intervjufrågor blivit ställda, enbart korta samtal för att få tillgång till information som har förbättrat trovärdigheten hos uppsatsen. Till hjälp i uppsatsen har två böcker om uppsatsskrivande att använts, böckerna var Att skriva juridik 5 och Rättsvetenskap för uppsatsförfattare 6. Dessutom användes en tredje bok om 2 Gråzoner, där lagstiftningen är vag och inte har en klar gällande mening om vad som skall gälla mikrokreditbolag 3 Kronofogden, kronofogdens varningar om obetalda sms-lån bekräftas 4 Dahlman s.8 5

6 juridisk metod, Praktisk juridisk metod 7, för att bistå med hjälp om den juridiska metoden och dess källor Metodkritik Nackdelen med en kvalitativ undersökning är att ett fåtal primärkällor kommer till tals gentemot den kvantitativa undersökningen. Det betyder att få personer får tala för många, så allas åsikter kan tyvärr inte frambringas i arbetet. Det finns även kritik att kvalitativa undersökningar är svårare att upprepa än kvantitativa undersökningar. Författaren är varse om denna kritik och har det i åtanke under forskningens gång Källkritik Alla samtal är baserade på fri diskussion, vilket kan härleda till nyckelpersonens egna åsikter och inte vad branschen officiellt gått ut med. Författaren är medveten om detta och har tagit det i åtanke vid författad text. Dessutom är författaren källkritisk emot den information som har getts via telefon. En nyckelperson kan för att agera professionellt, svara på en fråga med en gissning eller chansning utan författarens vetskap. Även detta finns i åtanke, men författarens uppgift är inte att undersöka sanningen i uttalanden utan att analysera vad som sagts. 1.6 Disposition 1: a Kap I första kapitel finnes bakgrunden till uppsatsen, hur författaren fick idén att skriva om korttidskrediter. Det presenteras även en problemformulering där en rad frågor introduceras och genom syftet med uppsatsen försöka ge svar på dem. Dessutom finns en metoddel där författaren beskriver arbetet gång. Metoddelen består av en metodkritisk del och en källkritisk del, detta för att trygga läsaren om trovärdigheten i det framtagna materialet. Avslutande finns där en disposition som snabbt ger en kort beskrivning av samtliga kapitel. 2: a Kap I kapitel två kommer det ses över hur dessa bolag marknadsför sin tjänst och vilka relevanta rättsregler inom marknadsföringslagen som berörs. Det kommer att diskuteras över vilka andra relevanta rättsregler som kan behandlas utifrån hur marknadsföringen för dessa lån ser ut. Vidare går författaren in på hur den effektiva årsräntan räknas ut för att kunna ge en bild och förståelse om hur hög denna ränta i själva verket kan vara. 3: e Kap Nedan kommer det ses över två standardavtal ifrån två olika bolag som innehar tjänsten mikrolån. Bolagen är Mobillån och SMSpengar. Deras standardavtal kommer att beaktas för att sedan framhäva möjligen oväntade och tyngande klausuler som kan vara essentiella för konsumenten att ta del av innan slutande av avtal. 5 Jensen 6 Sandgren 7 Lehrberg 6

7 4: e Kap Avtalet skall givetvis följa de rättsregler som står i avtalslagen, och eftersom det handlar om krediter så skall vi följa det som står skrivet i konsumentkreditlagen. Det finns ett par paragrafer som bestämmer hur det ska gå till väga och med det betrakta vad som gäller för dessa SMS bolag. Vilka regler de måste följa och vilka som tidigare nämnts de inte behöver följa på grund av att det är korttidskrediter det rör sig om. Sist kommer det att undersökas hur jämkning och ocker kan införlivas. 5: e Kap Efter ett avtalsslut kan olika saker förete sig, vanligtvis fullgör konsumenten sin del av kreditavtalet men som statistik ifrån kronofogden visar så faller fler och fler under annan negativ kategori. I det här kapitlet kommer det att undersökas närmare på om mikrokreditbolagen sköter egen form av indrivning. Dessutom kommer vi att se både inkassos och kronofogdens syn på hela företeelsen i och med SMS lån. Dessutom kan det vara intressant att se hur många konsumenter som bestrider sina ärenden som hamnar hos kronofogden. 6: e Kap Sjätte kapitlet tar upp konklusion över själva forskningen, vilka resultat och svar som kan ges på problemet och syftets frågeställning. Här kommer det ges en beskrivning på själva helheten av låneverksamheten, följd av vilka rättsregler som är relevanta och hur dessa kan förbättras. 7

8 2 Marknadsföringen Innan Avtalsslut I kapitel två kommer det ses över hur dessa bolag marknadsför sin tjänst och vilka relevanta rättsregler inom marknadsföringslagen som berörs. Det kommer att diskuteras över vilka andra relevanta rättsregler som kan behandlas utifrån hur marknadsföringen för dessa lån ser ut. Vidare går författaren in på hur den effektiva årsräntan räknas ut för att kunna ge en bild och förståelse om hur hög denna ränta i själva verket kan vara. 2.1 Marknadsföringslagen Mikrokreditbolagen marknadsför sig idag via olika medier till konsumenterna, dessa består av tv, radio och Internet. Marknadsföringen skall som all annan reklam följa god marknadsföringssed enligt marknadsföringslag (MFL) (2008:486) 5. Många av dessa bolag har en aggressiv marknadsföring, det är ingen hemlighet, de är nischade efter marknaden för att kunna ge ut snabba krediter. Detta kan i vissa fall bli vilseledande för konsumenterna. I domen 2007:17 från MD hade bolaget Mobillån Sverige marknadsfört sig själva genom att korttids krediter var en snabb och bekväm lösning till konsumentens ekonomiska problem, detta stred även emot god kreditgivningssed. 8 I 10 MFL finns där ett antal punkter som skall reglera vilseledande reklam, i synnerhet punkt 1 och 4 i ovan nämnda lagparagraf Andra Relevanta Rättsregler Konsumentkreditlagen (1992:830) (KkrL) har även den ett par paragrafer som är relevanta vid marknadsföring, nämligen 6-8. Vad som sägs i 6 är att en näringsidkare vid annonsering skall lämna information om den effektiva räntan, om det är en kredit i fråga om ett förvärv av en skärskild vara eller tjänst skall även kreditkostnaden och kreditpriset anges. Det är kort om vad som sägs i första stycket, andra stycket tar upp information gällande fortlöpande krediter vilket är irrelevant just nu. Det som står skrivet i tredje och sista stycket framhäver just det kryphål som bolagen kan använda sig av. Där står att information enligt första och andra stycket inte behöver lämnas om krediten avser ett belopp inte högre än 1500 sek eller har en återbetalningstid på under tre månader. I och med det sista stycket kan dessa bolag marknadsföra sina lån utan att tillhandagå viktig information för sina konsumenter, information såsom den effektiva räntan. Det som även är intressant med tredje stycket är att det gäller även inför ett slutande av avtal. 9 Vidare i 7 KKrL står det att innan ett kreditavtal sluts skall en näringsidkare som lämnar eller förmedlar krediten lämna all relevant information som står i 6 KKrL till konsumenten, denna skall även lämnas skriftligen. Samma sak gäller även här, eftersom det rör sig om mikrokrediter som ligger under 1500 sek eller en återbetalningsperiod på under tre månader så 8 Dom MD2007:17 9 Eriksson s.111 8

9 är den information inget som behöver komma till konsumentens kännedom, eftersom bolagen i första hand inte behöver ge ut den vid sin marknadsföring så blir den även här undermålig. Vidare framgår det även att 8 beaktas i observation att kravet på information inte specificeras, det utgår endast ett krav på information. Information som är av betydelse för konsumenten, detta är givetvis en tolkningsfråga men det finns en del saker som anses ha betydelse för konsumenten, som till exempel, kreditbeloppet storlek, kredittidens längd och amorteringsplanen med mera. 10 Den 8 säger att i frågan om underlåtelse att lämna information som anges i 6-7 eller som är av särskild betydelse för konsumenten gäller marknadsföringslagen. Det hjälper inte heller eftersom dessa bolag inte bryter emot 6-7 i KkrL, och det gör i sin tur att MFL inte kan gå in och reglera vad som skall gälla. 2.2 Räntan Det finns två olika sätt att visa den ränta man har i sin marknadsföring. Den nominella räntan och den effektiva räntan, den nominella räntan är den vanliga räntan uträknad på det nominella beloppet, alltså det belopp som skall betalas på förfallodagen. I den nominella räntan ingår även ersättning för en förväntad inflation. 11 Den effektiva räntan som beskrivs i 6 KKrL är den ränta som räknas ut för att se den totala årskostnaden av ett lån, här räknas alla belopp in, även avgifter och andra räntesatser. Den effektiva räntan räknas lätt ut med följande formel som är fastställd av förordningen (1999:917) om effektiv ränta vid konsumentkrediter; 12 A = Kreditbeloppet K = det tal som motsvarar betalningens plats i tidsföljden bland kredittagarens betalningar (första betalningen =1, andra =2, tredje =3 osv.) m' = det tal som motsvarar den sista betalningens plats i tidsföljden bland kredittagarens betalningar A' K' = det belopp som kredittagaren skall erlägga vid betalning K' tk' = tiden, uttryckt i år och delar av år, mellan datum för krediten och datum för var och en av betalningarna 1 till m' i = effektiva räntan. Denna formel ska som reglerat användas om den effektiva räntan skall förutses vid betalningsanstånd eller gällande lån där hela krediten skall betalas vid ett tillfälle. Den kan likaledes användas för löpande krediter men 6 KkrL 2: a stycke måste då tas in i beaktning. Det är dock inte ohört av att dessa SMS låns räntesatser på över procentenheter. 10 Eriksson s Sveriges Riksbank 12 SFS 1999:917 9

10 Vilket tyder på extrema räntekostnader, nu är dock inte formeln ovan skräddarsydd för korttidskrediter. Lånen räknas ut på en tidsperiod på 5 år än om lånet skall betalas tillbaka på 30 dagar. 13 Vilket resulterar i att det framkommer så pass höga räntesatser vid beräkningen av effektiv ränta för mikrokreditbolagen. En ny formel för korttidskrediter borde tas upp i betänkande, en formel som passar den nya marknaden och dess nya tjänster, såsom SMS lån. 13 FFFS 1997:33 s.9 10

11 3 Standardavtal Nedan kommer det ses över två standardavtal ifrån två olika bolag som innehar tjänsten mikrolån. Bolagen är Mobillån och SMSpengar. Deras standardavtal kommer att beaktas för att sedan framhäva möjligen oväntade och tyngande klausuler som kan vara essentiella för konsumenten att ta del av innan slutande av avtal. Syftet med standardvillkor är mångfaldiga, för det första är det olönsamt och krångligt att skriva nya unika villkor för varje avtal som sluts, för det andra är det att precisera rättsläget och se till att så få risker som möjligt finns mellan avtalsparterna. 14 Bernitz lägger tyngd på att ett standardavtal i sig inte är något gällande, utan ett standardavtal måste utgöra en del av ett avtal mellan två eller flera parter för att ta effekt. KKrL syfte är att ge konsumenten ett skydd och lagen är i huvudsak skriven till konsumentens förmån. Rättsreglerna är i stort riktade emot utförandet av vanligen inträffande klausuler i gamla standardavtal, avtal som slöts innan reformen av KKrL Huvudregeln är att standardavtal måste frambringas till konsumentens kännedom muntligen eller skriftligen före avtalsslutet. Detta för att standard avtalet skall bli led i avtalet. Förening av standardavtalet med det enskilda avtalet sker oftast utan problem, eftersom det enskilda avtalet och standardavtalet återfinns sammanfogade i samma dokument. Står standard avtalet på exempelvis baksidan av ett formulär skall en tydlig hänvisning visa detta. Med det menar Bernitz att standard avtal som ej är presenterade vid avtalsslutet skall vara av sådan lättfunnen natur att konsumenten skall själv inom rimliga medel ha kunnat ta del av dem. Det måste finnas med en såkallad referensklausul som refererar till den handlingen standardavtalen erhålls på. De villkoren kan ha funnits med vid kontraktshandlingarna, eller presenterats i någon form av katalog eller broschyr. Här menar Bernitz att man i regel ej kan ta för givet att motparten faktiskt tagit del av standardvillkoren på grund av den natur som föreligger att konsumenter inte ger dessa avtal någon större uppmärksamhet. 16 Med det i åtanke så finns det viss problematik med förfarandet gällande presentation av de standardavtal som dessa bolag har. Ordningen som lånen sker i nuläget är följande: Konsumenten ansöker om lånet via SMS. Bolaget som får ansökan behandlar denna och gör som alla mikrokreditbolag påstår, en seriös kreditprövning. Kunden får tillbaka en bekräftelse om att lånet är beviljat eller inte. Vissa bolag skickar här ett SMS med en WAP-länk 17 där konsumenten får fylla i ett formulär, andra bolag skickar enbart ett SMS konsumenten behöver svara OK på för att gå vidare i låneprocessen. Här dyker oftast en referens upp till gällande standardavtal, vilket betyder att kunden inte alltid behöver läsa dessa, utan bara godkänna dem. Efter godkännande av bekräftelsen som konsumenten fick kommer lånet betalas ut till konsumentens bankkonto. 14 Bernitz s Bernitz s Bernitz s Wireless Application Protocol, internet tjänst, oftast via mobiltelefoner 11

12 Lånen kan ske dygnet runt men pengarna betalas enbart ut på bolagens öppettider. Kunden får ta del av bolagens standardavtal på egen hand, i själva låneprocessen finns ett steg när kunden skall godkänna dessa villkor, det görs med ett enkelt godkännande genom att kryssa i en ruta. Man behöver som sagt inte läsa villkoren för att godkänna lånet. Som Bernitz nämnt så kan inte näringsidkaren som regel ta för givet att konsumenten har tagit del av dem på egen hand. Det är därför ett viktigt steg i processen att presentera standardavtalet innan avtalsslut om kreditgivaren vill att de ska bli ett led i avtalet. Extra viktigt blir det om standardavtalet innehåller så kallade oväntade/tyngande klausuler. 3.1 Tyngande/Oväntade Klausuler Det ställs särskilda krav på tyngande klausuler, huvudregeln lyder att särskilt tyngande villkor blir en del av det enskilda avtalet endast om villkoren bringats till motpartens kännedom eller denne i annat fall känt till eller borde ha känt till villkoret. Det är viktigt att förstå hur dessa tunga klausuler blir en del av avtalet. Om en konsument inte får ta del av en tyngande klausul kan aldrig konsumenten bli skyldig att rätta sig efter den, det finns gott om rättsfall och doktrin som styrker det. Kreditgivaren skall speciellt framhäva den eller de tyngande klausulerna, i anglosaxisk rätt finns där regler om hur detta skall framföras. Klausulerna skall till exempel vara markerade i annan färg, tryckta i fet stil eller ha någon slags ram som uppmärksammar konsumenten. I Sverige har vi inte någon klar lagstiftning om hur tyngande klausuler skall belysas. Som tyngande villkor i ett avtal karakteriseras de klausuler oftast i ensidigt upprättade standardavtal, de ställer motparten till en ogynnsam ställning än vad dispositiv rätt säger. Tyngande klausuler brukar exempelvis vara friskrivningsklausuler som helt eller delvis avsäger sig ansvar ifrån fel, dröjsmål eller liknande som kan härleda till skadeståndsansvar. Vad som än står i de tyngande klausuler, menar Bernitz att det är visst krav på tydlighet i de klausuler, de får inte vara för finstilta skriva och det får inte förekomma svårigheter att läsa dem. De får heller inte vara tryckta på så sätt att vilseledande rubriker eller särskilda placeringar är till för att missgynna konsumenten. Oväntade villkor är av den naturen att konsumenten kan förväntas bli överraskad av en eller flera oväntade skyldigheter. Det kan röra sig om krav på olika tilläggsförpliktelser såsom service eller kompletteringsköp. Oväntade villkor får inte vara skrivna på så sätt att konsumenten har svårighet att lokalisera dem, samt läsa och förstå dem. Innebörden av villkoren skall vara lätta att förstå för konsumenten och vad denne åtager sig Bernitz s.36f 12

13 3.2 Tyngande/Oväntade Villkor i Standardavtalen hos Bolagen De standardavtal som används av bolagen är väl skrivna och skickligt utförda. Utav alla de villkor som innehållet består av kommer det att tas i beaktning det speciella villkoret om lånet och dess avgifter. Både Mobillån och SMSpengar har just denna klausul om avgifter i deras standardavtal. För Mobillån läses den följande: 4. Kreditkostnader Låntagaren är skyldig att erlägga en kreditavgift om 400 kr vid lån på kr och med 500 kr vid lån på kr. Kreditavgiften avser att täcka kostnader för personkontroll, uppläggning, avisering, kreditprövning, kontroller samt andra kostnader för handläggning av krediten. Villkoret som SMSpengar har i sitt standardavtal lyder följande: 2. Aktuella lånebelopp och avgifter för lånen Låntagaren kan låna beloppen 1000kr, 2000kr eller 3000kr. För att kunna låna 3000kr krävs det att låntagaren har fullbetalt ett lån på 1000kr eller 2000kr. Med lånen medföljer en avgift som innefattar kostnader för handläggning, kreditkontroll, fakturering, kontroll av personuppgifter samt övriga säkerhetskontroller i samband med utgivningen av lånet. Aktuella avgifter ges av följande tabell: För ett SMSlån på 1000kr utgår en avgift på 280kr. För ett SMSlån på 2000kr utgår en avgift på 415kr. För ett SMSlån på 3000kr utgår en avgift på 550kr. Som det framgår av dessa två klausuler så har bolagen skilda lånebelopp, dessutom kan vi även se en skillnad på deras avgifter, inte mycket men fortfarande en skillnad. Som nedan i stycke 4.2 kommer att presentera i och med 12 KkrL så skall avgifterna täcka bolagen kostnader för att handlägga lånet. Det är givetvis något som vi ser står med i ovan två villkoren. Frågan återstår om det kostar bolagen mer att handlägga lån på 3000 SEK än på 2000 SEK. Dessutom kostar det bolagen olika mycket att handlägga lån på liknande summor? Till synes är avgifterna höga. Argumenten finns för att dessa skulle vara oskälig höga, som redan visats i kap 2.2 kan den effektiva räntan resultera i väldigt höga räntesatser för dessa mikrolån på grund av just avgifterna. Nu har det redan framgått att konsumenterna inte nödvändigtvis behöver ta del av standardavtalen i själva låneprocessen. Det som förekommer är en referens till gällande standardavtal, vilket i regel brukar vara nog. Vad Bernitz menar är att även om denna referensklausul står med ska standardavtalen finns tillgängliga på sådant sätt att konsumenten har tillfälle och kan utan svårighet ta del av dem innan avtalsslut. 19 Frågan är om de två villkor ovan skulle kunna anses vara tyngande eller oväntade för konsumenten. I nuläget är bolagen noga med att belysa denna information på deras hemsidor, det är svårt att undgå just denna upplysning. Således det kan hända att konsumenten i vissa speciella fall inte kan ta del av dem. I de fall bör lånets höga avgifter framgå eftersom de kan framstå som tyngande för konsumenten. Argumentet ligger i linje med vad Bernitz anser vara ett tyngande villkor, att villkoret sätter motparten i ett ogynnsamt läge. Här återgår vi till huvudregeln som Bernitz nämner i sin bok på s.36f. Huvudregeln är att särskilt tyngande 19 Bernitz s.32 13

14 standardvillkor blir del av det enskilda avtalet endast om villkoret bringats till motpartens kännedom eller denne eljest känt till eller bort känna till villkoret, enligt Bernitz framgår detta av doktrin och rättspraxis. Det får förbli en tolkningsfråga ifall en konsument borde ha känt till de höga avgifterna ifall denne konsument inte tagit del av dem innan avtalsslut. Men pacta sunt servanda gäller fortfarande, vilket resulterar i att avtalet i sig inte skulle jämkas, lånebeloppet skulle med stor säkerhet behöva betalas tillbaka, dock kan det bli tvist om vad utöver lånebeloppet som skall betalas tillbaka. 14

15 4 Avtalsslutet Avtalet skall givetvis följa de rättsregler som står i avtalslagen, och eftersom det handlar om krediter så skall vi följa det som står skrivet i konsumentkreditlagen. Det finns ett par paragrafer som bestämmer hur det ska gå till väga och med det betrakta vad som gäller för dessa SMS bolag. Vilka regler de måste följa och vilka som tidigare nämnts de inte behöver följa på grund av att det är korttidskrediter det rör sig om. Sist kommer det att undersökas hur jämkning och ocker kan införlivas. 4.1 Kreditprövning Kreditprövningen är den bristande faktorn hos många bolag som tillhandahåller tjänsten SMS lån. Detta är något som både Justitiedepartementet och konsumentverket efter samtal per telefon är överens om, om det gjordes en mer seriös kreditprövning skulle många inte få möjligheten att ta dessa lån. Det tror man skulle resultera i att kronofogdens ärenden ifrån kreditbolaget minskade. En seriös kreditprövning ingår i god kreditgivningssed, denna sed fungerar som ett skydd för konsumenten. Kreditgivaren skall pröva konsumentens ekonomiska förhållanden för att se om denne kan fullgöra vad denne åtar sig, om inte skall ingen kredit utbetalas. Det ligger ett ansvar hos kreditgivaren att vädja om konsumentens förhållande, att inte medverka till att privatpersoner åtager sig mer än vad denne kan fullgöra, det vill säga, att det inte påverkar deras ekonomiska förhållanden och övriga inkomster på ett negativt sätt. Problemet ligger i en inte fullt riktig motsägelse men ändå invändning. God kreditgivningssed innebär bland annat en seriös kreditprövning, vilket faller naturligt i lagtexten. Seden står omskriven i 5 KKrL, det står inget om att sedan skall bortses vid korttidskrediter som i sista stycket i 5a. Stangendahl menar att om det rör sig om en kredit som kan antas ha betydelse för kundens ekonomi, anses det strida emot god kreditgivningssed att bortse ifrån en kreditprövning. Eftersom kreditgivaren inte kan känna till omständigheterna om konsumentens ekonomiska förhållande innan en kreditprövning, så ser vi en invändning att det i vissa fall då skulle strida emot god kreditgivningssed att inte alltid utföra den. Om en kreditgivare bryter emot god kreditgivningssed kan det få en betydelse vid tillämpning av jämkningsregeln i 36 AvtL. Kreditgivaren kan dock bortse ifrån kreditprövningen om denne har särskild anledning att tro att konsumenten har utrymme i sin ekonomi för det nya åtagandet. 20, 21 Det bör även framgå att om näringsidkaren bryter emot 5a KkrL kan konsumentverket förelägga ett förbud för fortsatt kreditgivning enligt 37 KkrL. 20 Lennander s.24f 21 Stangendahl s.19f 15

16 4.2 Relevanta Rättsregler Kreditprövningen är en viktig del i ett kreditlån, och som det sägs i 5a KkrL så skall näringsidkaren utföra denna kreditprövning för att pröva konsumentens ekonomiska förutsättningar att fullgöra vad denne åtar sig. En kreditprövning behövs dock inte göras om näringsidkaren på grund av sin kännedom om konsumenten vet att denna kan åta sig att fullgöra vad som krävs av kreditlånet. I sista stycket står det att kravet på en kreditprövning inte gäller för engångskrediter när kredittiden är högst tre månader och kreditbeloppet skall betalas på en gång, eller för krediter som avser ett mindre belopp. Det intressanta här är att det inte finns något utskrivet belopp i sista stycket som i de andra paragraferna. Så vad som är skäligt för ett mindre belopp gällande kreditprövningen kan finns i konsumentverkets författningssamling 2004:6, här anges att detta belopp skall uppgå till högst en tiondel av det för året fastställda prisbasbelopp. Vilket år 2009 är SEK, en tiondel av detta resulterar i SEK. 22 En intressant paragraf som återfinnes i KkrL är 9 under rubriken kreditavtalet. Första stycket tar upp hur ett kreditavtal skall ingås skriftligen eller av en avancerad elektronisk signatur, det räcker med andra ord inte med en vanligt elektronisk signatur. Andra stycket blir mer intressant eftersom det står där att ett kreditavtal som inte ingåtts skriftligen är ändå giltigt utom i frågor som är till nackdel för konsumenten. Tredje stycket har som många andra paragrafer en regel om att hela 9 inte gäller för engångskrediter när kredittiden är högst 45 dagar och skall betalas på en gång. Det gäller heller inte krediter som uppgår till ett belopp som är högre än 1500 SEK. Det som gör 9 så intressant är att sista stycket frånsäger inte texten i bara första stycket, utan i andra stycket med. En annan relevant paragraf gällande avtalsslutet är de avgifter som bolagen tar ut i och med deras kreditlån. Eftersom bolagen oftast marknadsför sig själva genom att de inte tar ut några räntor så läggs mer betydelse på avgifterna och dess påverkan. Enligt 12 KkrL så skall avgifterna som tas ut vara skäliga för det kostnader som bolaget har och eftersom avgifterna i många fall är höga, ibland upp till en fjärdedel av lånebeloppet, kan de anses vara oskäliga. Skulle fallet visa sig stämma strider avgifterna emot skriven lagtext i både KkrL och Avtalsvillkorslagen (1971:112) 1. En annan orimlighet som förekommer vid dessa avgifter är att avgifternas storlek varierar beroende på lånebeloppet, frågan är om bolagens kostnad att utföra lånen skiftar beroende på avgiftens storlek. Om kostnaden är densamma oberoende av lånebeloppet skulle det vara oskäligt för bolagen att ta ut varierande avgifter. 4.3 Borgenär och Gäldenär Relationen mellan borgenär och gäldenär är en av de viktiga aspekterna att känna till. Denna relation är bäddad med skyldigheter och rättigheter gentemot varandra och är viktig att förstå för att kunna se problem djupgående. Obligationsrättens område behandlar förpliktelser, så för att kunna ta vara på denna så behövs där redan ett avtalsslut mellan en gäldenär och en borgenär. En gäldenär är den som i regel är förpliktigad till något, gäldenären är oftast i skuld, har en fordran till en borgenär. Begreppen borgenär och gäldenär går hand i hand med begreppen fordran och skuld och de är elementära inom obligationsrätten. 22 KOVFS 2004:6 s.2, rubrik

17 Gäldenären har en förpliktelse gentemot borgenären, denna skyldighet står oftast i en penningförpliktelse, vilket till stor del är huvudförpliktelsen. I och med huvudförpliktelsen så förekommer det i vissa fall andra förpliktelser. De kan komma i anspråk om gäldenären inte kan uppfylla den överenskomna huvudförpliktelsen. Mellqvist menar att det finns två sätt hur den subsidiära förpliktelsen kommer till stånd. Den första beskriven ovan när gäldenären ej kan fullgöra sin primära förpliktelse. Den andra när gäldenären visserligen gör rätt för sin primära förpliktelse men inte på ett sådant sätt som är tillräckligt gott för borgenären, till exempel, fel kvantitet levereras eller en vara levereras för sent. Med den avvikelsen kan då gäldenären råka ut för en sanktion, vilket oftast består av en penningförpliktelse, alltså ett skadestånd eller vite. Den sanktionen griper inte in istället för huvudförpliktelsen utan som en extra fordran. 23 Givetvis är det vad som händer vid ett avtalsslut med ett kortkreditsbolag, både låntagaren och kreditgivaren har skyldigheter, men även ömsesidiga förpliktelser. De förpliktelser som förekommer i avtalet, om de är villkorade eller ej kan ses som ensidiga. Ömsesidiga blir de när viss förpliktelse inte kan tas i bruk såvida inte motparten tagit i bruk en egen skyldighet eller rättighet. Mellqvist menar med det att man inte får se sig blint på en ensidig skyldighet eller rättighet eftersom avtalen regelmässigt grundas på en ömsesidig överenskommelse. Frågan är hur ömsesidig denna överenskommelse är i frågan med SMS lån, om relationen mellan borgenär och gäldenär redan här är på gränsen till nackdel för gäldenären. Skulle en tvist uppstå i och med vilken rättighet eller skyldighet som skall utföras först, vilket oftast brukar avtalsregleras, kommer in dubio att implementeras ömsesidigt. Alltså att båda parter fullgör sin del samtidigt. 24 I slutändan är relationen ömsesidig men per definition är det gäldenären som skall prestera till borgenären. I då ett avtal som är ömsesidigt villkorat, den ena parten kan ej ha avtalet till sin nackdel, det skulle bryta emot fastställd lag Nya Konsumentkreditlagen Målsättningen är att i början av år 2009 ska departementspromemoria ifrån justitiedepartementet vara klar. Därefter skall det gå ut en remiss till olika instanser och företag som påverkas av konsumentkreditlagen. Remissen kommer vara ute i tre månader och hösten 2009 skall remiss synpunkterna tas upp. Efter det kommer lagrådet att arbeta med det och ge ett lagrådsyttrande innan propositionen skrivs av regeringen som sedan lämnar in förslaget till riksdagen. Det skall då enligt EG-direktivet vara infört i svenska lag senast den 12 maj Det framgår i detta direktiv att full harmonisering skall tillämpas, det vill säga att alla medlemsstater skall rätta sig efter vad som står i direktivet, ingen medlemsstat får göra egna bestämmelser nationellt som strider emot direktivet. Direktivets tillämpningsområde är dock begränsat och det är då fritt för medlemsstaterna att välja sin egen lagstiftning där tillämpningen inte påverkar. 23 Mellqvist s Mellqvist s Mellqvist s Samtal med Henrik Holmberg, Justitiedepartementet 17

18 I direktivet står det att belopp som understiger 200 eller överstiger inte omfattas av direktivet, vilket betyder att Sverige i slutändan kommer att få göra ett eget övervägande gällande smålån. Vidare i artikel två i direktivet framgår de undantag som denna harmonisering kommer att låta sina medlemsstater själva få lagstifta om, där nämns än en gång 200 och , även kontokrediter som har en återbetalningsperiod på en månad. Dessutom i punkt två stycken f står följande; Ränte- och avgiftsfria kreditavtal och kreditavtal enligt vilka krediten ska betalas tillbaka inom tre månader och för vilka endast obetydliga avgifter ska betalas. 27 Det betyder att de svenska lagstiftarna får i och med de nya lagförslagen föra in egna nationella bestämmelser gällande SMS lån, helst innan förslaget på en ny KKrL går ut på remiss. Enligt justitiedepartementet har de undersökt på hur Finlands justitieministerium löste sina problem angående SMS lån och förmodligen kommer liknande lösningar att tillfalla Sverige Jämkning av Avtal Att jämka ett avtal kräver att vissa förutsättningar föreligger. Att den ena parten ej fullgjort sin del av avtalet, att någon bryter det genom ett avtalsbrott eller om avtalet i sig i någon form är till nackdel för någon part. Givetvis bör dessa förutsättningar vara grova eftersom domstolarna efterlever pacta sunt servanda. När det handlar om god kreditgivningssed så har näringsidkaren ett par skyldigheter att rätta sig efter, en av dem är informationsskyldigheten. Att gäldenären får ta del av all väsentlig information, så att inget blir osaklig, missvisande eller ofullständig är en förutsättning för ett gott avtalsslut. Givetvis kan avtal bli giltiga ändå och chansen att få jämka ett avtal ökar markant i och med det. Med den informationsskyldigheten så kommer det att ställas speciella krav på avtalet med, avtalstexten skall vara lättfattlig för gäldenären, det får inte heller finnas några vilseledande eller dolda villkor, gäldenären har gentemot den goda kreditgivningsseden rätt att få all viktig information. 29 Idag finns ingen egentlig sanktion emot att bryta emot den goda kreditgivningsseden. Eriksson & Lambertz menar här att betydelsen med att ha en sådan lag hjälper i tolkningsfrågor om andra bestämmelser i lagen. Så det finns en praktisk betydelse än om kreditgivaren bryter emot seden. Bryter dock en kreditgivare seden och dess alla innebörder och avtalet i efterhand med konsumenten skulle anses negativt emot denne så torde konsumenten få avtalet jämkat utan direkt stöd av 36 AvtL. Om avtalet inte skulle innebära direkta nackdelar för konsumenten, men denne visar sig i slutändan inte kunna fullgöra sin del av avtalet, så kan även en bristande kreditsed plus en bristande kreditprövning kunna med hjälp av 36 AvtL jämka avtalet och dess avtalsvillkor. 30 Dessutom står det i fallet NJA 1996 s.3 där HD fastställer att om en kreditgivare försummar sina skyldigheter att utföra en korrekt kreditprövning så kan endast konsumenten i vissa undantagsfall undkomma sina skyldigheter. I det nämnda fallet så fastställde HD TR:ens dom och ändrade HovR:ens, HovR;en argument var att banken försummat en del av sina /48/EG 28 Samtal per telefon med Henrik Holmberg, Justitiedepartementet 29 Eriksson s Eriksson s.89 18

19 skyldigheter gentemot konsumenterna, såsom rådgivning och kreditprövning. 31 HD menade även att långivaren inte har någon skyldighet att se över konsumentens ändamål för de lånade krediterna. Men att det var bankens skyldighet att försäkra sig om att konsumenten kan fullgöra sina åtagande. Det försäkrades av banken via en kreditprövning som HD inte ansåg bryta emot god banksed. Banken hade dessutom på grundval och av tidigare förbindelser och kontakt med låntagarnas företrädare i bolaget kunna dra en slutsats om att där existerat en sund ekonomisk ställning. 32 De undantagsfall när konsumenten kan jämka avtalet och befrias ifrån sin skyldighet att fullgöra sin skuld är för exempelvis att långivaren grovt brustit i sin kreditprövning, att långivaren brutit emot god kreditgivningssed och banksed genom att till en konsument ge ett lån när det tydligt skulle ge konsumenten negativa ekonomiska förhållanden. 33 I och med SMS lån så blir jämkning av kreditavtal svårt på grund av tre saker. Den första är att bolaget aldrig kan få en sanktion för en bristande kreditprövning, vilket bolagen då inte behöver bekymra sig över, dock kan en tillskyddsmyndighet förbjuda en näringsidkare att utföra sin tjänst om den utförs bristande och slarvigt. Det andra är att mikrokreditbolagen i nuläget inte behöver göra denna kreditprövning enligt fastställd lag, 5a 3: e st KkrL. Slutligen det tredje är att enligt HD i ovannämnda fall inte godkänner jämkning av avtalet än om kreditgivaren brister i sina skyldigheter med kreditprövning, om nu faller det inte inom något undantagsfall Ocker Syftet med 31 AvtL är att förhindra någon att anskaffa sig uppenbart ekonomiska favörer på annan via exploatering av dennes underläge. Ett rekvisit för ocker är att det ska vara ett uppenbart missförhållande. Det andra rekvisitet är att den starkare parten skall ha utnyttjat den svagares oförstånd, lättsinne, trångmål eller beroende ställning, såsom ekonomisk svårighet. 34 Det finns många argument för att mikrokreditbolagen höga avgifter skall falla inför ockerparagrafen, dock finns inget rättfall som kan ge ett svar på det. Så i nuläget är det fortfarande en tolkningsfråga. Hultmark menar att användning av elektroniska signaturer i vissa fall kan medverka till ocker, om inte i alla fall till 36 AvtL. En person som är delvis förvirrad, till exempel påverkad av alkohol, tar ett lån som ligger på gränsen till ocker skulle möjligtvis kunna få rätt. Dock spelar det in om båda parters goda och onda tro när rättsläget skall avgöras. 35 Bernitz säger även han att domstolarna är försiktiga med att ogiltigförklara avtal som skett via tvång, svek eller just ocker. Förutsättningarna för dessa är väldig begränsade. Däremot är det lättare att få igenom kriminaliserat ocker och bedrägeri, där nu båda är straffbara. Så 31 AvtL är sällan tillämpad, vilket betyder att sätta en hel bransch under en ockerparagraf kommer att bli väldigt svårt om inte omöjligt att genomföra. 36 Men det betyder inte att risken finns där. Beroende på hur det blir med den nya konsumentkreditlagen som kommer år 2010 får vi se hur pass den nya lagstiftningen kan komma att reglera denna marknad, om den inte 31 Lennander s NJA 1996 s.3 33 NJA 1993 s Adlercreutz s Hultmark s.32f 36 Bernitz s.76 (egen tolkning av vad Benitz säger) 19

20 lyckas till belåtenhet kanske AvtL:s 31 och 36 får reglera till bästa möjliga fördel för både näringsidkare och konsument. Mikrokreditbolagen idag ger inte ut några räntor, dom har istället sina avgifter, vilket är höga till skillnad från lånebeloppet. Skulle bolagen ha ränta istället för avgift skulle de till stor del göra sig skyldig till ocker. Så lät en del av argumenten ifrån webtidningen Din Ekonomi