Högsta domstolen i varumärkenas värld. Foto:Joakim Braun BRANDNEWS 4/2014

Transkript

1 Högsta domstolen i varumärkenas värld Foto:Joakim Braun 6

2 Du säljer produkter som går att använda tillsammans med konkurrenternas produkter. Kan du då ha med bilder på konkurrenternas produkter, med konkurrentens varumärken på, som illustration i reklammaterial utan att begå varumärkesintrång? När den frågan tog sig igenom domstolarna blev svaret först ja i tingsrätten, sedan nej i hovrätten, men till slut i Högsta domstolen blev svaret ja. Domstolarna var även oense i ett annat varumärkesmål som nådde HD. Skulle handeln med piratkopior ge ett års fängelse, eller villkorlig dom? Hur ser man på straffvärdet för handel med piratkopior? Av Christer Löfgren. Högsta domstolen (HD) är som sig bör restriktiv med att ge prövningstillstånd, tanken med denna högsta svenska instans är ju att bara ta upp sådant som verkligen kan leda till att utveckla praxis. Samtidigt hade man kanske önskat att fler varumärkesmål nådde hela vägen. Å andra sidan är ju varumärkesrätten idag så EU-fierad att praxisutvecklingen i det mesta styrs från Luxemburg och EU-domstolen. En annan hake när det gäller att få upp mål i HD är ju att det måste handla om mål som rör renodlade frågor som behöver redas ut i högsta instans, och sådana mål finns det inte heller så många av. Mot den bakgrunden blev det lite av en rusning när HD i juli avgjorde två varumärkesmål inom loppet av fem dagar. De två målen är väsensskilda och har ingen koppling mellan varandra mer än att båda gäller varumärkesintrång. Det ena målet, tvistemålet, handlar om vad som är varumärkesanvändning vid sk dubbel identitet i praktiken där ett företag har använt konkurrentens varumärke i sin marknadsföring och därmed bedöms som intrång. Det andra målet är ett brottmål där kärnfrågan var om brott mot varumärkeslagen piratkopior är så allvarligt att det i sig kan leda till fängelse. Här följer en lite utförligare rapport om de två avgörandena, och vägen fram för de två, följt av kommentarer och intervjuer efter respektive dom. Två i kö Det kan noteras att det just nu står två andra varumärkesfall, om än gällande kringfrågor, på kö i HD. Det ena målet handlar om möjligheten till informationsföreläggande, det andra målet handlar om svensk domstols behörighet när företaget som påstås ha begått intrång är baserat i Hong Kong och har en filial här i landet. DOM 1 BYGGNADSSTÄLLNINGAR Först ut tvistemålet där en uppstickare i branschen för byggnadsställningar, nu etablerade Göteborgsföretaget Mon.Zon, hade med en bild i sin 60-sidiga produktkatalog där den största konkurrenten, internationella Layhers, varumärke syns. Frågan i målet är om användningen av den bilden innebär att varumärkesintrång. När det handlar om byggnadsställningar finns det flera detaljer att notera, förutom att de måste vara testade och typgodkända. Det går normalt att använda delar från skilda producenter tillsammans, så att en färdig ställning innehåller komponenter från t.ex både Layher och Mon.Zon. Ett krav är emellertid att alla delar är märkta så att man ser vilken producent som har tillverkat varje enskild del; en märkning som självklart inte får tas bort. För Layhers del innebar märkningsreglerna att alla delar från dem har en orange/ röd fyrkantig etikett med den dominerande texten/varumärket LAYHER på, plus en del text i mindre typsnitt. I Marknadsdomstolen Att Mon.Zon är tydliga i sin marknadsföring med att deras ställningar går att bygga ihop med Layhers har redan lett till Marknadsdomstolen (MD). Där friades Mon.Zon år Det målet var begränsat till frågan om annonserna var vilseledande när Mon.Zon talade om typgodkännanden av sina ställningar, när man de facto inte kan få blandade ställningar typgodkända. Läs mer i BN 6/07. I Göteborgs tingsrätt Layher Det här aktuella fallet inleddes i Göteborgs tingsrätt med att Layher år 2009 stämde Mon.Zon för varumärkesintrång. Layher menade att när Mon.Zon har med bilden från en byggarbetsplats där ett ställ- 7

3 ningsben, en sk spira, har Layhers etikett med LAYHER på så innebär det varumärkesanvändning. Layher pekade på att det gäller identiska märken för identiska produkter, sk dubbel identitet,vilket gör Layhers skydd absolut. När Mon.Zon använder LAYHER-märket på det här sättet ger det målgruppen ett intryck av att det finns ett samband mellan bolagen. Layher medgav att Mon.Zon har rätt att i marknadsföring informera om att deras ställningsdelar går att kombinera, men menade att det skall ske på ett sakligt sätt och enligt god affärssed. Layher påpekaed också att det skall vara nödvändigt för Mon.Zon att använda LAYHER-märket på det sätt de gör genom bilden. Layher yrkade på förbud och skadestånd om kronor, yrkandena riktades mot både företaget Mon.Zon och ägaren Månsson personligen. Dessutom yrkade Layher att Mon.Zon skulle bekosta tryckning av domen i branschmedia. I Göteborgs tingsrätt Mon.Zon Mon.Zon hävdade att de inte har använt LAYHER-varumärket på det sätt som kan innebära intrång, och skulle de anses ha gjort det så blir undantaget tillämpligt eftersom de har rätt att visa att produkterna från de två är kompatibla. Mon.Zon pekade också på att de inte har använt LAYHER-märket för sina egna varor. Mon.Zon pekade på att den aktuella bilden bara är en av tre på sida 16 i katalogen. De förklarade vidare att eftersom alla ställningsdelar är märkta är det svårt att ta en bild på en ställning ute på en byggarbetsplats utan att få med märkningarna. De menade också att bilden inte skapar något intryck av samband mellan de två konkurrenterna. Dessutom vänder sig katalogen till branschfolk och där känner alla till att de två företagen är konkurrenter. Kärnfrågorna var två - Använde Mon.Zon Layhers varumärke på ett sådant sätt att det kan anses vara varumärkesanvändning, och därmed intrång? - Kan användningen ändå vara tillåten eftersom den anger hur Mon.Zons produkter kan användas och det inte skapas någon kommersiell koppling mellan Mon.Zon och Layher, samt är Mon.Zons användning av Layhers varumärke i enlighet med god affärssed? Eftersom det påstådda intrånget inträffade gäller den gamla varumärkeslagen i detta mål (se ruta). Men å andra sidan var den EU-harmoniserad och den nya lagen är visserligen lite annorlunda formulerad, men i sak gäller detsamma idag som tidigare. I fallet berörs också att EU-direktiven, det gamla och det nya, tar upp sk dubbel identitet när både produkt och varumärke är identiska och att skyddet då är absolut. Piratkopior är det främsta exemplet, men också i fall som dessa. Tingsrättens bedömning Göteborgs tingsrätt begränsade sig till den första frågan, och då blev svaret nej: Mon. Zon använde inte Layhers varumärke på ett sådant sätt att det kunde innebära intrång. Tingsrätten pekade på att bilden inte hade en särskilt framträdande plats i materialet, och är en av tre, förhållandevis små, bilder på den sidan. Rätten la till att man måste studera bilden i detalj för att kunna utläsa LAYHER. Därefter konstaterade tingsrätten att Mon. Zon inte hade använt LAYHER-märket för sin egna produkter och inte heller på ett sätt som ger sken av att det finns en koppling mellan de två konkurrenterna. Därför blev det inte heller aktuellt att titta vidare på undantaget. Mon.Zon hade inte begått varumärkesintrång. Hovrättens bedömning Utifrån samma underlag som i tingsrätten blev utgången i Hovrätten för Västra Sverige en helt annan. Hovrätten lyfte fram det absoluta skyddet vid dubbel identitet, som omfattar en rad funktioner hos varumärkena, men fokuserade ändå bara på varumärkenas ursprungsfunktion. Hovrätten pekade på att LAYHER-märket används av Mon.Zon i en katalog för byggnadsställningar, alltså produkter av samma slag. Till skillnad från tingsrätten anser hov- VARUMÄRKESLAGEN, DEN GAMLA (SOM VAR AKTUELL I DETTA FALL) 4 Rätten till ett varukännetecken enligt 1-3 innebär, att annan än innehavaren inte får i näringsverksamhet använda ett därmed förväxlingsbart kännetecken för sina varor, vare sig på varan eller dess förpackning, i reklam eller affärshandling eller på annat sätt, [ ] Som otillåten användning enligt första stycket anses, att någon vid tillhandahållande av reservdel, tillbehör eller liknande, som lämpar sig för annans vara, åberopar dennes kännetecken på sådant sätt, att det kan ge sken av att vad som tillhandahålls kommer från kännetecknets innehavare eller av att denne medgett kännetecknets användning. Den nya lagen är lite annorlunda formulerad och skiljer bl a på dubbel identitet och övriga förväxlingsfall på samma sätt som i EU-direktiven, men i sak gäller exakt samma sak. Se kapitel 1 10 och 11. 8

4 rätten att LAYHER-märket är framträdande. Enligt hovrättens uppfattning medför Layher-dekalens placering i mitten av bilden samt den iögonfallande färgen att Layherdekalen blir mer framträdande på bilden än dekalen med Mon.Zons varumärke. BrandNews noterar att hovrätten förvånansvärt nog alltså inte bedömde det som var aktuellt i målet, hur ordmärket och firmadominanten LAYHER användes av Mon.Zon, utan hur etiketten/dekalen användes. Därefter konstaterade hovrätten bara kort att det handlar om varumärkesanvändning enligt lagen, alltså användning som kan anses vara varumärkesintrång. Hovrätten la till att det är irrelevant att Mon.Zon inte använde LAYHER-märket för sina egna produkter. Hovrätten om undantaget Därmed fick hovrätten ta tag i den andra frågan, alltså om undantaget blir aktuellt, och Layher måste acceptera Mon.Zons användning av märket? Hovrätten lyfte fram EU-domstolens GIL- LETTE-dom,C-228/03 (lär mer i BN 3/05) där det konstaterades att användningen av annans varumärke måste vara nödvändig för att, i detta fall informera om att Mon. Zons ställning går att bygga ihop med Layhers ställningar. Att nödvändig är ett krav framgår också uttryckligen av EU-direktivet. Hovrätten pekade på hur EU-domstolen preciserade sig: en sådan varumärkesanvändning är att anse som nödvändig om den i praktiken är det enda sättet att ge allmänheten begripliga och fullständiga upplysningar om detta ändamål för att bibehålla systemet med sund konkurrens på marknaden för denna vara. Därtill måste användningen ske i enlighet med god affärssed och det preciserade EUdomstolen till att: varumärket inte används i enlighet med god affärssed om det används på ett sådant sätt att det kan ge intryck av att det föreligger ett affärsmässigt samband mellan tredje man och varumärkesinnehavaren. Hovrätten fortsatte med något som skulle visa sig bli avgörande i hovrätten, nämligen följande ytterligare precisering som EUdomstolen gjorde av god affärssed i GILLET- TE-domen: även är av vikt att ta hänsyn till hur den vara som saluförs av tredje man allmänt framställs, däribland på vilket sätt det varumärke som inte innehas av tredje man skildras, på vilket sätt det görs åtskillnad mellan detta varumärke och tredje mans varumärke eller tecken samt vilka ansträngningar tredje man har gjort för att försäkra sig om att konsumenterna skiljer hans varor från de varor som bär någon annans varumärke. Hovrätten la till att användningen inte heller får innebära snyltning. Hovrätten i sak I sak sa hovrätten att man var tveksam till att Mon.Zons bildlösning var nödvändig för att upplysa om att delarna från de två konkurrenterna är kompatibla. Dessutom pekade hovrätten på att Mon. Zon inte hade gjort något för att förklara hur det ligger till: Eftersom det inte finns någon förklarande text i anslutning till bilden går det enligt hovrättens mening inte att utesluta att läsaren av Mon.Zons prislista kan bibringas uppfattningen att även byggnadsställningen med Layhers varumärke kommer från samma företag. Även om delar av målgruppen känner till Specialistkompetens inom bl a IT-immaterialrätt och företagshemligheter JAN LINDEN jan.linden@adnlaw.se MAGNUS TONELL magnus.tonell@adnlaw.se ADN Law Advokatfirma KB 9

5 att de två är konkurrenter, gäller det inte alla, och: Enligt hovrättens uppfattning har Mon.Zon inte gjort några ansträngningar för att försäkra sig om att dessa kunder kan skilja Mon.Zons varor från de varor som bär Layhers varumärke. Mon.Zons användning av LAYHER-märket kan dessutom ha påverkat LAYHERmärkets värde, la hovrätten till. Hovrättens slutsats blev därför att Mon. Zons användning inte hade skett i enlighet med god affärssed. Undantaget var inte applicerbart och därmed hade Mon.Zon begått varumärkesintrång genom bilden i katalogen. Mon.Zon förbjöds att använda LAYHERmärket på det sätt som skett och dömdes att betala i skadestånd. Hovrätten övriga frågor Här skall också övriga frågor som hovrätten tog upp nämnas lite kort. Mon.Zon hävdade nämligen att Layher hade väntat för länge med att stämma när de hade väntat från 2005 till Hovrätten konstaterade att det är irrelevant: det finns ingen särskild frist eller passivitetsregel när det gäller yrkande om förbud mot intrång. Den enda passivitetsregeln är den femåriga preskriptionstiden för skadeståndsanspråk. Frågan var också om förbudet och skadeståndet skulle gälla ägaren Månsson, och det blev ja när det gällde förbudet eftersom han hade ett avgörande inflytande över verksamheten. Däremot slapp han ansvar för skadeståndet. När det gällde tryckande av domen i branschmedia sa hovrätten nej. Den regeln i varumärkeslagen trädde ikraft den första juli 2009, och eftersom det var oklart när produktkatalogen för 2009 gavs ut, så var inget intrång bevisat för tiden fr.o.m. första juli Inte till EU-domstolen Hovrätten hann även med att säga nej till en begäran från Layher att vända sig till EUdomstolen för guidning. HD om EU-domstolens praxis Två och ett halvt år efter hovrättens dom kom HD med sin DOM dom i målet. Efter att ha noterat bl a vad som gäller vid sk dubbel identitet, och vad EU-direktivet anger om nödvändigt och god affärssed när man tittar på undantagen från ensamrätten, utnyttjade HD tillfället att gå igenom de riktlinjer som EU-domstolen har satt upp i sin praxis för när man kan använda andras varumärken. HD berörde inte alls GILLETTEdomen, som ju var så avgörande i hovrätten, utan bl a domarna i sökordsannonseringsfallen. HD påpekade att det inte handlar om att Mon.Zon har använt LAYHER-märket för sina egna varor, samt att när det som här handlar om dubbel identitet så är frågan om förväxlingsrisk inte aktuell, skyddet är i dessa fall absolut. När det gäller EU-praxis lyfte HD fram L ORÉAL-domen från 2009 (C-487/07) där en säljare av parfymimitationer använde hänvisning till originalen för att förklara dofterna för kunderna (läs mer i BN 5-6/09). HD noterade att det genom den domen står klart att lagen/direktivets krav för användning inte är begränsat till situationen när man använder andras varumärken för sina egna varor, utan det skall vara med avseende på en vara: [ ] det är alltså inte nödvändigt att varumärket används av tredje man som kännetecken för dennes egna varor för att en användning med avseende på vara ska anses föreligga. Det kan räcka att användningen sker i anslutning till egna varor av samma slag. HD la till att detta har bekräftats av EUdomstolen i bl a sökordsdomarna: Googledomarna C /08 (läs mer i BN 3/10, som du även hittar på brandnews.se). Ett absolut skydd med begränsning Därefter tog HD upp att även om skyddet är absolut vid dubbel identitet så kan användningen stoppas endast om den skadar någon av varumärkets funktioner, något som EUdomstolen slog fast i ARSENAL-domen år 2002, C-206/01 (läs mer i BN 9/02). HD noterade hur EU-domstolen därefter har pekat på en rad andra funktioner, men la till slutsatsen att: Så länge användningen inte kan skada någon av varumärkets funktioner saknar varumärkesinnehavaren rätt att med stöd av artikel 5.1 a) hindra användningen Av detta drog HD även slutsatsen att det handlar om en normskyddinriktad tillämpning av lagen, alltså att det endast är det som enligt lag och praxis anses som funktioner som kan skadas, samt att: Synsättet innebär också att omfånget av en varumärkesinnehavares ensamrätt i dessa fall styrs av de intressen (dvs varumärkets funktioner) som ensamrätten i det enskilda fallet skyddar. I allmänhet bör bevisbördan för att en skyddad funktion har skadats eller kan skadas vila på rättighetsinnehavaren. Särskilt om varumärkenas grundfunktion att ange ursprung Bevisbördan blir dock mindre när det gäller funktionen att ange ursprung eftersom ett varumärke alltid förväntas uppfylla den. HD pekade på hur EU-domstolen i sökordsdomarna uttalade att: ursprungsangivelsefunktionen skadas när annonsen inte möjliggör eller endast med svårighet gör det möjligt för en normalt informerad och skäligen uppmärksam internetanvändare att få reda på om de varor som avses i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller, tvärtom, från tredje man. Denna funktion skadas dessutom när användningen av märket antyder ett samband, eller är så vag om ursprunget för de aktuella produkterna så att målgruppen inte vet vad som gäller. HD summerade praxis om skador på märkets funktion när det gäller ursprung på följande vis, egentligen normalt förväxlingsresonemang: En skada på ursprungsangivelsefunktionen kan således uppkomma om det finns en risk för antingen att den som är normalt informerad och skäligen uppmärksam uppfattar att det finns ett materiellt samband mellan ursprungen för varorna, eller att det finns ett ekonomiskt samband mellan varumärkesinnehavaren och den som använt varumärket. I sak om varumärkesanvändning HD konstaterade kort att Mon.Zons användning av bilden är varumärkesanvändning som skulle kunna bedömas som intrång. HD fortsatte med konstaterandet att det är irrelevant att Mon.Zon inte har använt LAY- HER-märket för sin egna varor. Men räcker det? Frågan var då om det räcker, för att agerandet skall kunna bedömas som intrång krävs som nämnts att någon av varumärkets funktioner skadas. Eftersom Layher inte hade hävdat några skador på någon annan funktion hos varumärket än ursprungsfunktionen, så begränsades HD:s bedömning till om LAY- HER-märkets ursprungfunktion hade skadats av Mon.Zons bild i produktkatalogen. HD betonade att EU-domstolens uttalanden i sökordsdomarna var utgångspunkten i denna LAYHER-dom. HD preciserade kärnfrågan till om bilden i katalogen: ger intryck av att det föreligger ett kommersiellt, affärsmässigt eller annat särskilt samband mellan bolagen och att det i vart fall 10

6 inte kan uteslutas att det uppfattas på det sättet, Och det av en genomsnittlig person i målgruppen. BrandNews noterar att HD använder begreppet målgruppen istället för det i varumärkesrättsliga sammanhang normala omsättningskretsen. Ett val som faller BrandNews i smaken. I nästa steg slog HD fast att det rörde sig om en kunnig målgrupp där de flesta har en betydande kunskap om marknaden. Kunskapsnivån är lägre hos de som använder ställningarna, men viss kännedom om leverantörer finns även i den delen av målgruppen. När HD tittade på katalogen såg de en katalog där det är tydligt att det är Mon.Zons egna produkter som marknadsförs. Bilden som sådan är förhållandevis liten och en av tre. Tvärtemot hovrätten menade HD att det inte krävdes några förtydliganden av Mon. Zon kring bilden. Istället pekade HD på att det inte fanns något text- eller layoutmässigt som förstärkte kopplingen mellan LAYHER och Mon.Zon. HD:s slutsats löd: Även om den normalt informerade genomsnittlige köparen av byggnadsställningar endast ögnar igenom produktkatalogen kan det svårligen tänkas att denne uppfattar bilden i den mån denne alls uppmärksammar att en av ställningskomponenterna är försedd med en dekal märkt LAYHER på annat sätt än att den visar att Layhers och Mon.Zons komponenter till systemställningar är kompatibla. Även med en begränsad kunskap måste risken för att en köpare av byggnadsställningar tar miste på ursprunget för varorna bedömas vara utesluten. Bilden gav inte heller på något annat sätt intryck av att det finns en koppling mellan Mon.Zon och Layher, konstaterade HD och sa att ursprungsfunktionen hos LAYHERmärket alltså inte har skadats. Att bilden i sig skulle räcka för att målgruppen skulle kunna anta att det finns en kommersiell koppling mellan de två företagen var inte ens nära, om man tolkar HD. Därmed räckte det inte med dubbel identitet, ingen funktion hos LAYHER-märket hade skadats, och HD slog fast att Mon.Zon inte har begått något varumärkesintrång när man har använt bilden. En delfråga till Redan från början hävdade Layher att deras varumärke var väl ansett och alltså hade ett skydd mot snyltning på märkets anseende. I tingsrätten berördes aldrig denna fråga, inte heller hovrätten berörde detta närmare. Det blev däremot något som HD berörde BEDÖMNINGARNA I DE TRE DOMSTOLARNA Tingsrätten: inte varumärkesanvändning = ej intrång. Hovrätten: varumärkesanvändning, föll inte under undantaget som gör att man får använda andras varumärken = intrång. HD: självklart varumärkesanvändning, men ändå inte intrång eftersom ingen funktion hos varumärket har skadats = ej intrång. lite kort. Där konstaterades endast att Layher inte hade anfört någon bevisning i denna del Kommentar Uppenbarligen har HD genom denna dom velat skapa svensk praxis kring EU-domstolens praxis när det gäller begränsningarna för det absoluta skyddet vid dubbel identitet, alltså att det krävs skada på någon funktion hos varumärkena. HD har ju också genom domen breddat tillämpningen, så att utvecklingen mot att varumärkesinnehavaren måste tåla mer gäller inom alla områden. De har ju nu tillämpat tänkandet från sökordsdomarna på en gammal marknadsföringsteknik en produktkatalog. En svensk HDdom är dessutom lite mer lättillgänglig i sin uppbyggnad och i sitt språk än en dom från EU-domstolen. Noterbart är hur olika de tre instanserna såg på fallet, även om tingsrättens bedömning låg nära HD:s, om än inte alls lika utförligt förklarad. Den EU-dom som hovrätten lät dominera, GILLETTE-domen, nämndes inte ens av HD av det enkla skälet att HD inte behövde titta vidare på undantaget från ensamrätten. Det man kan fråga sig efter domen är om det som till synes verkar lättare att bevisa, nämligen varumärkesintrång vid dubbel identitet, i realiteten har blivit svårare att bevisa än förväxlingsrisk. Anser man att det finns en förväxlingsrisk är det detsamma som att man anser att varumärkets ursprungsfunktion har skadats. Om man bortser från rena piratkopiefall då det är dubbel identitet och ingen tvekan om att det drabbade varumärkets funktioner skadas så kan man ibland få intrycket av att det krävs starkare bevisning vid dubbel identitet än vid frågan om förväxlingsrisk, och det trots att man talar om att skyddet är absolut. Vad är då skälet till detta? Svaret torde vara att EU-domstolen anses ha, genom inte minst sökordsdomarna, byggt upp en grundläggande syn där varumärkesinnehavare måste acceptera andras användning av varumärken på ett sätt och i en utsträckning som vi tidigare inte har gjort. Slutsatsen måste också bli att man som varumärkesinnehavare får acceptera alltmer när det gäller hur konkurrenter och andra kan använda ens varumärke, även utanför den jämförande reklamen. Vill man stoppa någon så kan det behövas en hel del bevisning om hur någon av de funktioner som ett varumärke anses ha har skadats. Hur den bevisningen ser ut återstår att se. Tyvärr gör två brasklappar att domen ändå kan få begränsad effekt. Det gäller den ovanligt kunniga målgruppen, det är ju hur de uppfattar det hela som är relevant, samt den relativt blygsamma exponeringen av LAY- HER-märket. HD valde ju att ta i beaktande hur mycket märket syntes istället för att konstatera att endera syns märket eller så syns det inte. Målnr T (HD) SEMINARIUM Den här HD-domen har skapat en del diskussion, och blev därför föremål för ett välfyllt seminarium arrangerat av IMK, Uppsala universitet, hos Sandart & Parters Advokatbyrå, under ledningen av jur dr Stojan Arnerstål. BrandNews chefredaktör Christer Löfgren gick igenom fallet och hur de tre instanserna hade dömt i målet. Advokat Ludvig Holm på Advokatfirman Lindahl tog upp den praxis från EU-domstolen som HD lyfte fram i sin dom, bl a sökordsdomarna och LÓréal-domen. Därefter redogjorde parternas ombud hur de hade tänkt och resonerat när de drev målet, först Layhers ombud advokat Sara Sparring på Synch och advokat David Nilsson på Bird&Bird Advokat, sedan Mon.Zons ombud advokat Christina Berggren på MAQS. Under den efterföljande paneldebatten diskuterades domen, och då kom en hel del kritik och funderingar över vart domen leder oss och hur mycket en varumärkesinnehavare måste tåla idag. Många hade hoppats på att HD hade ansett att det var varumärkesanvändning och att HD skulle gå ett steg till och slå fast praxis för undantaget från ensamrätten. Av de som bjöd på synpunkter var advokat Anders Kylhammar hos värden Sandart & Partners den som riktade skarpast kritik. Han har också skrivit ihop en fristående kommentar till domen. Se nästa uppslag. 11

7 Kommentar HD:s dom angående varumärket LAYHER Av Anders Kylhammar Fallet LAYHER rör bedömningen om företaget Mon.Zon Sverige AB gjorde varumärkesintrång genom att i sin produktkatalog återge konkurrenten Layher AB:s varumärke LAYHER på ett fotografi. Fotografiet i katalogen återgav en del av en monterad byggnadsställning med produktdelar från båda företagen: dels en produktdel med en dekal med texten mon. zon, dels en produktdel med en dekal med texten LAYHER. HD kom fram till att det inte förelåg varumärkesintrång. Enligt min mening finns det några aspekter av HD:s domskäl som bör diskuteras. Inledningsvis vill jag hänvisa till Christer Löfgrens artikel på föregående sidor om HD:s dom angående LAYHER, som nyligen var föremål för ett seminarium hos IMK. Enligt 1 kap. 10 första stycket 1 varumärkeslagen (och artikel 5.1 a i EU:s varumärkesdirektiv) kan varumärkeshavaren förhindra att någon annan använder ett varumärke som är identiskt med varumärkeshavarens varumärke när användningen avser varor av samma slag som varumärkeshavarens varor. I en sådan situation föreligger s.k. dubbel identitet avseende både varumärket och varorna och i normalfallet föreligger varumärkesintrång, om inte varumärkesanvändningen sker med tillstånd från varumärkeshavaren. HD konstaterade att Mon.Zon hade använt varumärket LAYHER för Layhers varor och att det i detta avseende förelåg s.k. dubbel identitet, men att det var fråga om en annan form av dubbel identitet än den då tredje man använder någon annans registrerade varumärke för sina egna varor (t ex piratkopiering). För att bedöma om Layher kunde förhindra att Mon.Zon använde varumärket LAYHER utgick HD från EU-domstolens avgörande i Googlemålen och uttalade följande: De principiella uttalanden som EU-domstolen har gjort i Google France- och Googlemålen beträffande prövning av ursprungsangivelsefunktionen ska i tillämpliga delar användas som utgångspunkt för bedömningen i detta fall. Det kan ifrågasättas om det var ändamålsenligt av HD att utgå från GOOGLE (EUdomstolens dom den 23 mars 2010, målen C-236/08 - C-238/08). EU-domstolen angav nämligen uttryckligen att domen avseende GOOGLE rörde tolkningen av artikel 5.1 a i varumärkesdirektivet och bedömningen om: innehavaren av ett varumärke har rätt att förhindra att en annonsör, utifrån ett sökord som är identiskt med detta varumärke och som annonsören utan varumärkesinnehavarens medgivande har valt ut i en söktjänst på Internet, gör reklam för varor / / som är identiska med dem för vilka nämnda varumärke har registrerats. GOOGLE rörde alltså de avgiftsbelagda söktjänster som GOOGLE marknadsför som AdWords och under s.k. sponsrade länkar. EU-domstolens tolkning innebär att varumärkeshavaren kan stoppa sådan sökordsannonsering endast om reklamen inte möjliggör eller endast med svårighet möjliggör för en genomsnittlig Internetanvändare att få reda på om varorna i annonsen härrör från varumärkesinnehavaren eller från ett företag med ekonomiska band till varumärkesinnehavaren eller, tvärtom, från tredje man. EU-domstolen kan därmed sägas ha gjort det lagligt för företag att marknadsföra varor med hjälp av konkurrenters varumärken, dvs annonsera på GOOGLE genom att registrera sig för att koppla sin 12

8 hemsida till konkurrenters varumärken i form av AdWords. Detta är möjligt så länge inte annonsörens egen hemsida till vilken den köpta länken leder konsumenten ger intrycket att det finns ett samband med konkurrenten. Den närmare rättsliga bedömningen görs i dessa fall också med beaktande av om någon av varumärkets funktioner t ex funktionen att ange varans ursprung skadas. Se mera om Google-domen i BRANDNEWS, nr 3 / Jag anser att räckvidden av EU-domstolens dom i GOOGLE bör vara begränsad till att avse sökordsannonsering på Internet. EU-domstolens domskäl och domslut tydliggör att bedömningen rörde just denna speciella form av marknadsföring. Om tolkningen enligt GOOGLE-domen ska sträckas ut till att gälla vid andra former av dubbel identitet riskerar domstolarna att ytterligare holka ur principen att det ska råda ett absolut varumärkesskydd vid fall av dubbel identitet (vilket anges i punkt 11 i preambeln till varumärkesdirektivet). Det blir i sådana situationer nödvändigt att bedöma om någon av varumärkets funktioner skadas till följd av den varumärkesanvändning som är föremål för tvist. Därmed måste också parterna rimligen åberopa fakta och bevis som kan ha relevans för en sådan skadebedömning, vilket gör att domstolstvister av detta slag blir mera kostsamma och domstolens bedömning blir svårare att förutse. Fallet LAYHER handlar om en helt annan situation, nämligen återgivning av ett varumärke i ett fotografi i en tryckt produktkatalog. Därmed är det enligt min mening vissa andra överväganden som bör göras. Den väsentliga frågan i LAY- HER var om det var nödvändigt för Mon. Zon att på det sätt som man gjorde i fotografiet återge det andra företages varumärke (LAYHER) i sin marknadsföring för att ange att varorna var kompa- tibla, dvs passade ihop och kunde användas tillsammans när en byggnadsställning ska uppföras. Denna bedömning ska dock göras med tillämpning av en annan bestämmelse, dvs 1 kap. 11 andra stycket 3 varumärkeslagen (och artikel 6.1 c varumärkesdirektivet): Ensamrätten till ett varukännetecken hindrar inte att någon annan, när det sker i enlighet med god affärssed, i näringsverksamhet använder / / varukännetecknet, om det är nödvändigt för att ange varans eller tjänstens avsedda ändamål, särskilt när det rör sig om tillbehör eller reservdelar. Vid bedömningen måste man alltså ta hänsyn till om åberopandet av konkurrentens varumärke har skett enligt god affärssed. EU-domstolen har i fallet GILLETTE (dom den 17 mars 2005, mål C-228/03) klargjort hur bestämmelsen ska tolkas. Målet rörde i vilken mån ett företag som marknadsförde rakblad i sin marknadsföring skulle tillåtas att ange att rakbladen passade till handtag för rakblad som såldes under varumärket GILLETTE. Domen i GILLETTE behandlas i BRAND- NEWS, nr 3/2005. EU-domstolen uttalade bl a följande. Tredje mans användning av en annans varumärke är nödvändig för att ange det avsedda ändamålet med en vara som tredje man saluför om en sådan användning i praktiken utgör det enda sättet att ge allmänheten begripliga och fullständiga upplysningar om det avsedda ändamålet för att bibehålla systemet med sund konkurrens på marknaden för denna vara. Jag skulle gärna ha sett att HD i stället hade gjort sin bedömning med denna utgångspunkt. HD skulle i sådant fall ha analyserat om det sätt på vilket Mon.Zon åberopade varumärket LAYHER var det enda sättet att ge allmänheten begripliga och fullständiga upplysningar om det avsedda ändamålet. Det var med en sådan prövning som hovrätten analyserade fallet och kom fram till att det bl a i avsaknad av förklarande text i katalogen om att produkterna var kompatibla inte var tillåtet för Mon. Zon att återge LAYHER genom fotografiet. Därmed ansåg hovrätten att det förelåg varumärkesintrång. Det är möjligt att HD hade kommit till sin slutsats att det var tillåtet för Mon. Zon att återge varumärket LAYHER i fotografiet i produktkatalogen även om HD hade utgått från fallet GILLETTE. Det väsentliga i min kritik är dock att sådana domskäl från HD hade varit lättare att tillämpa som prejudikat för andra framtida jämförbara tvister. HD tillämpade i stället principerna från EU-domstolens bedömning i GOOGLE som rör sökordsannonsering på Internet i ett varumärkesmål som inte rör sådan sökordsannonsering. Jag anser att detta tillvägagångssätt onödigt komplicerar intrångsbedömningen i andra varumärkestvister som rör fall av s.k. dubbel identitet i marknadsföring som inte äger rum på Internet. Som nämnts ovan måste domstolen i sådana fall bedöma om någon av varumärkets funktioner skadas till följd av svarandens varumärkesanvändning, vilket leder till att parterna måste föra fram ytterligare fakta och bevis. Därmed ökar rättegångskostnaderna och det blir svårare att förutse vilken slutsats som domstolen kommer att nå. Utgångspunkten borde i stället alltjämt vara att varumärkesskyddet i sådana fall är absolut, om inte någon av varumärkeslagens bestämmelser om undantag från skyddet exempelvis beträffande reservdelar och tillbehör är tillämplig. Anders Kylhammar är advokat, verksam vid Sandart & Partners Advokatbyrå. Han är specialiserad på immaterialrätt och marknadsrätt. 13

9 Med en ständigt ökande handel av piratkopior som en lukrativ och riskfri olaglig verksamhet var det med stort intresse som vi nu i sommar inväntade en vägledande dom från HD. Hur allvarligt skall vi se på piratkopiehandel? Målet som nådde hela vägen gällde en rutinerad företagare i Dalarna, CS, som hade ökat på vinsterna i sin etablerade verksamhet genom att blanda upp originalprodukterna med en omfattande handel med piratkopior. CS: s företag Transmissions Teamet importerade kinesiska piratkopior på lagerprodukter märkta SKF. Det hela uppdagades när SKFlager som stålproducenten Fagersta Steel hade köpt av Transmissions Teamet inte alls höll måttet. Vid tillslag i Transmissions Teamets lokaler i Avesta och Kista hittade polisen över lagerprodukter som var kopior, 75 procent av SKF-lagren i lokalerna var kopior. Till saken hör att efter polisens första tillslag så tog företaget emot ett ytterligare parti kopior som man packade upp och la på företagets hyllor, innan polisen tog hand om dem. Från Tullverket fick man veta att under de femton månaderna före tillslaget hade Transmissions Teamet tagit emot 12 leveranser med rullningslager från tre skilda kinesiska leverantörer, varav tre leveranser kom efter reklamationen från Fagersta Stainless. I tingsrätten dömdes han till fängelse, i hovrätt till villkorlig dom, och nu i HD blev det återigen villkorlig dom. Att det hade skett en omfattande handel med piratkopior var det ingen tvekan om, och ägaren åtalades för brottet av en av våra IP-åklagare. Det var inte heller någon tvekan om att CS skulle fällas för brottet. Vid husrannsakningarna beslagtogs även datorer, så åklagaren har kunnat titta på mail kring CS:s kontakter med leverantörerna. Åklagaren pekade på att CS enligt mailkorrenspondens uttryckligen har beställt SKF look alike. Till en leverantör har CS sagt ok till import substitute. Med en annan leverantör har CS mailledes diskuterat att lagren skulle vara märkta med SKF och inte behövde vara av bästa kvalitet. Kärnfrågan blev hur han och hans företag skulle straffas, och domstolarna var inte eniga. I tingsrätten DOM 2 PIRATKOPIEHANDLARE OCH FÄNGELSESTRAFF Stockholms tingsrätt fällde honom för uppsåtligt brott och dömde till följande - fängelse i ett år, trots att han tidigare var ostraffad, - att betala kronor i skadestånd till SKF, - att kopiorna skulle förstöras, - ett femårigt näringsförbud, - att betala närmare till SKF i rättegångskostnader. Men hans företag slapp företagsbot eftersom den skulle slå indirekt mot företagaren. Tingsrätten såg det hela som ett mycket allvarligt brott, och i frågan om straffvärdet sa rätten följande: De brott som CS nu har gjort sig skyldig till är av allvarligt slag. De orsakar stor ekonomisk skada internationellt och utsätter den som köper varor av aktuellt slag för risker som denne inte hr haft att räkna med. Således kan ett lagerhaveri orsaka skador inte bara på sak utan även på person. Denna typ av brott är relativt enkla att genomföra för den som vill skaffa sig goda intäkter utan att lägga ner något större arbete. De kräver stora samhällsresurser att avslöjas. Annan påföljd än fängelse ska därför inte komma ifråga. Läs mer om bakgrunden och om tingsrättens dom i BN 2/13. I hovrätten Företagaren överklagade och Svea hovrätt höll inte alls med tingsrätten i straffvärdet, och dömde honom till: - villkorlig dom och kronor i dagsböter (100 *70 kr), - att betala kronor i skadestånd till SKF, - att kopiorna skulle förstöras, - ett treårigt näringsförbud (en av hovrättens domare sa nej till näringsförbud - att betala närmare till SKF i rättegångskostnader i tingsrätten, inga i hovrätten. Däremot såg hovrätten hårdare på företagets ansvar och straff. Företaget dömdes att betala kronor i sk företagsbot. Hovrätten radade upp tre i deras ögon förmildrande omständigheter i detta fall: Hovrätten saknade uppgifter om hur stor andel av Transmissions Teamets omsättning som piratkopiorna stod för. Det principiellt högst väsentliga ställningstagandet att domstolen inte kan beakta risker för tredje man eftersom det utanför det skyddsintresse som straffbestämmelserna i varumärkeslagen tar sikte på. (ett ställningstagande HD sedan korrigerade) Hovrätten ansåg även att handeln med piratkopiorna hade varit begränsade i tid, rum och omfattning samt avser inte någon försäljning av piratkopierade produkter. Hovrätten pekade på att även om det gällde ett stort antal piratkopior, närmare 7 000, så var straffvärdet väsentligt lägre än vad tingsrätten hade kommit fram till. Hovrättens slutsats var att straffvärdet var fyra månaders fängelse. Läs mer i BN 5/13. Riksåklagaren överklagade hovrättens dom till Högsta domstolen (HD) för att få till praxis på hur straffvärdet skall bedömas, m m. CS överklagade för att få näringsförbudet hävt. HD om straffvärde HD konstaterade att de skall DOM bedöma straffvärdet, arten på brott samt näringsförbudet mot CS. HD listade utgångspunkterna, nämligen att CS hade begått tre brott mot varumärkeslagen vilket gör att maximistraffet inte är två års utan tre års fängelse. Det handlade om omfattande kopiehandel och det hade genomförts under sk likgiltighetsuppsåt. HD pekade på grunderna för bedömning av straffvärde enligt brottsbalken (exklusive vad som ytterligare avgör vid angrepp på person): I paragrafens andra stycke anges att det vid bedömningen av straffvärdet ska beaktas. - den skada, kränkning eller fara som gärningen har inneburit, - vad den tilltalade har insett eller borde ha insett om detta - samt de avsikter eller motiv som han eller hon har haft. HD fortsatte med lite kring skillnaden mellan generella omständigheter, som de nyss nämnda, respektive brottsinterna omständigheter, alltså vad som kopplas till i det här fallet just varumärkesintrång. HD noterade att varumärkeslagens regel om sanktioner inte ger någon som helst vägledning, däremot står det helt klart att: 14

10 det primära skyddsintresset är varumärkesinnehavarens rätt att bestämma över användningen av sitt varumärke. Men varumärkesrätten är förstås även till för att skydda andra: Hänsyn bör emellertid också tas till att en tredje man genom ett varumärkesintrång kan ha missletts vid sitt beslutsfattande och köpt en annan vara eller tjänst än han har trott, med de risker som kan vara förenade med det. Även olika andra negativa följder som intrånget kan medföra kan vara att beakta. En detalj HD slog fast var att det faktum att det krävs sk särskilda skäl påkallat ur allmän synpunkt läs: allvarligare brott för att en åklagare överhuvudtaget skall ta ett varumärkesintrång till åtal, är helt irrelevant när straffvärdet skall bedömas. Åtalsregeln handlar mer om hur statens resurser brukas, förklarade HD. HD:s bedömning tredjemans risker skall beaktas När HD skulle tillämpa sitt resonemang inledde de med ett förtydligande kring vilken effekt risker för tredje man skall ha vid bedömningen. Tingsrätten hade pekat på att lagerhaverier kan medföra stora risker för både saker och personer. Hovrätten sa att detta var irrelevant. HD slog fast att risker för tredje man skall beaktas. Dessutom har företagaren varit medveten om riskerna men valt att ta risken, han hade alltså uppsåt även i den delen, noterade HD. HD fortsatte med de fakta i målet som påverkade bedömningen av straffvärdet och höll inte heller med hovrätten när det gällde omfattningen. Den var inte begränsad utan tämligen stor [ ] även om den i förhållande till SKF:s totala verksamhet har varit försumbar. BrandNews noterar att om omfattningen av kopiehandel skulle sättas i relation till märkeshavarens handel med original så skulle väl förhoppningsvis alla fall vara försumbara. Å andra sidan kan väl ändå detta aldrig vara relevant? Omfattningen måste väl ändå bedömas utifrån skadeeffekter? HD la till att handeln hade skett under likgiltighetsuppsåt och i vinningssyfte innan följande kortfattade slutsats: Den samlade brottslighetens straffvärde är högre än vad hovrätten har kommit fram till och motsvarar fängelse i åtta månader. HD:s bedömning var alltså ett dubbelt så högt straffvärde som det som hovrätten kom fram till. Straffet HD förde sedan ett långt resonemang kring valet av påföljd inkluderat frågan om artbrott. Först noterades de allmänna utgångspunkterna att domstolarna skall undvika fängelsestraff om möjligt, samt att om straffvärdet anses vara 12 månaders fängelse eller mer så skall fängelsestraff normalt dömas ut. Alternativen när straffvärdet är lägre är skyddstillsyn, eller det mildare villkorlig dom. Eftersom straffvärdet i detta fall var åtta månaders fängelse, kunde fängelse dömas ut i detta fall endast om varumärkesintrång är ett artbrott, alltså ett brott som i sig anses så allvarligt att det kan ge fängelse oavsett straffvärdet. HD noterade också att ett lägre straffvärde kan ge fängelse även i situationer där den fällde tidigare har fällts för brott. Om artbrott HD lyfte fram de skäl som riksåklagaren hade angett för att varumärkesintrång av det aktuella slaget, alltså handel med piratkopior, borde anses vara ett artbrott: Riksåklagaren har som skäl för det anfört bl a att varumärkesförfalskning och pirattillverkning är ett ökande problem, brotten är internationella till sin karaktär och utgör allvarliga hot mot samhällsekonomin och de offentliga finanserna. Riksåklagaren har tillagt att brotten dessutom innebär stora problem för konsumentskyddet och är relativt enkla att genomföra samtidigt som de är svåra att upptäcka och kan ge goda inkomster utan någon större arbetsinsats. HD pekade på påföljdsreformen 1989, då infördes synsättet att vissa brott skulle anses vara sk artbrott och kunna ge fängelse trots begränsat straffvärde. Det man hade i åtanke var brott som av allmänpreventiva skäl, alltså allmän laglydnad, normalt skall ge fängelse. Kategorin artbrott har sedan växt och förfinats genom lagstiftning och praxis, och kan exemplifieras med t ex rattfylleri, misshandel, våld mot tjänsteman, narkotikabrott, bokföringsbrott och skattebrott. HD lyfte också fram att fler brott kan hamna i denna kategori: I sammanhanget erinrades om möjligheterna att vid påföljdsbestämningen av allmänpreventiva skäl beakta exempelvis att en brottslighet har blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former. HD lyfte också fram att bedömningen är kopplad till brottstypen. Det lämnas inte något, eller ytterst begränsat, utrymme för att domstolarna skall kunna tillämpa samma synsätt, alltså att allmänpreventiva skäl gör fängelse befogat trots lågt straffvärde, i det specifika fallet vid andra brottstyper. I inte mindre än 35 tidigare domar har HD haft uppe frågan om artbrott vid skilda brottstyper, om man räknar de fall som HD hänvisar till i denna dom. Samtidigt manade HD till försiktighet och sa att: Generellt måste det också antas att utrymmet för att genom rättsutveckling i praxis särbehandla ytterligare brottstyper med hänvisning till deras art är begränsat. HD fortsatte med vad som skulle kunna skapa möjlighet för att genom praxis flytta in ett nytt brott i kategorin artbrott: Nära till hands ligger att se det så, att det rör sig om det särskilda behovet av normbildning som den aktuella brottstypen kan föranleda (jfr här vad som i prop. 1997/98:96, som i detta hänseende inte ledde till lagstiftning, på s. 116 talas om en förväntan att på en generell nivå uppnå moralbildande eller moralförstärkande effekter och en avskräckningseffekt som motverkar den aktuella typen av brott). Behovet av normbildning kan ha sin grund exempelvis i att det typiskt sett rör sig om svårupptäckta brott eller att brottstypen innefattar en samhällsfara som inte reflekteras på annat sätt vid påföljdsbestämningen (jfr p. 21 beträffande vad som i förarbetena till 1989 års reform talas om att en brottslighet har blivit mer utbredd eller antagit mer elakartade former). Nej, varumärkesintrång är inte ett artbrott När HD tillämpade dessa resonemang kring artbrott på varumärkesintrång, blev det kortfattat och tydligt att HD inte hade några som helst tankar på att göra det till ett artbrott. HD pekade på att det varken i lagstiftningsärende eller i praxis har ansetts att varumärkesintrång skall särbehandlas och anses vara artbrott. Riksåklagarens argument bet inte alls på HD. Därmed är det tydligt fastslaget att varumärkesintrång inte är ett artbrott och det krävs att straffvärdet är tolv månaders fängelse eller mer för att någon skall kunna dömas till fängelsestraff för handel med piratkopior. Straffet för CS I detta fall övervägde HD även om företagaren CS skulle dömas till det mer ingripande skyddstillsyn eller till villkorlig dom, och det blev villkorlig dom. HD förklarade att först när man närmar sig ettårsgränsen i straffvärde ännu mer blir det aktuellt med det mer ingripande skyddstillsyn. Inget särskilt talade heller för att villkorlig dom och böter inte skulle vara tillräckligt straff för CS. När det gäller bötesstraffet la HD till det principiella ställningstagandet att det faktum att företagaren får betala kronor i skadestånd till SKF inte får påverka bedömningen av hur höga böter han skall betala

11 IntervjU De ansåg sig inte kunna skapa ett artbrott Även om det var Riksåklagaren som drev målet i HD, så har BrandNews kontaktat IP-åklagaren som drev målet i de första två instanserna, kammaråklagare Henrik Rasmusson vid Internationella åklagarkammaren i Stockholm, för att få hans reaktioner på domen. När man läser domen får man känslan av att det inte ens var nära att de skulle se varumärkesintrång som sk artbrott. Vilka förväntningar hade du på den här domen? Min förhoppning var att HD skulle bedöma att straffvärdet var åtminstone så högt som tingsrätten kom fram till, d.v.s. ett års fängelse. Hade de gjort det hade det kunnat utdömas fängelse oavsett om varumärkesintrång av den här typen är ett artbrott eller ej. Alternativt hade jag hoppats att HD skulle utnyttja möjligheten att själva skapa artbrott. Argument som att piratkopiehandeln växer, är internationell och drabbar även den offentliga ekonomin samt är mycket problematisk för konsumentskyddet hjälpte inte alls. Det kan tolkas som att HD inte är beredda att tänka nytt och inse att vissa brottsområden utvecklas. Hur ser du på detta? HD menar att deras utrymme generellt att skapa artbrott är begränsat och att de omständigheter som förelåg i detta fall inte var tillräckliga. Det är en bedömningsfråga och inte mycket att säga om. Risker för tredje man en viktig faktor Straffvärdesbedömningen; i detta fall var omfattningen mycket stor, upprepad m m, ändå motsvarade det bara åtta månaders fängelse. Vad kommer egentligen att krävas för ett straffvärde på tolv månader? Ännu större omfattning, ännu farligare produkter, brottslighet under längre tid är faktorer som skulle kunna krävas. HD slog fast att även risken för tredje man skall beaktas vid straffvärdesbedömningen, kan det leda till att ni IP-åklagare fokuserar på situationer där den risken finns? Det gör vi redan idag vid den särskilda åtalsprövningen. Vi utreder över huvud taget inte varumärkesintrång om inte åtal av särskilda skäl är påkallat från allmän synpunkt, och en viktig faktor vid den bedömningen är om det föreligger risker för tredje man. BrandNews anser att verksamhet där man blandar in piratkopior i försäljningen av originalprodukter egentligen är värre än ren piratkopiehandel, eftersom blandningen gör att man verkligen bedrar kunder. Borde inte det ge mer utslag i bedömningen av straffvärdet? Det är ett vettigt resonemang i och för sig, men det finns också argument för motsatsen. Exempelvis blir ju vinsterna lägre om det även säljs äkta varor och det är svårare att bevisa uppsåt eftersom kopiorna kan ha slunkit med av misstag. HD förklarade att det faktum att du och dina kollegor bedömer att det finns särskilda skäl ur allmän synpunkt att ta ett ärende till åtal är irrelevant för domstolarnas bedömning av straffvärdet. Reaktion från dig? Jag har förståelse för deras resonemang. Det är ju normalt samma faktorer som har betydelse i båda fallen. Framtiden, något för lagstiftaren Vilka effekter får domen framöver för er IP-åklagare i ert arbete? Det viktigaste är väl att vi fått stöd för vår ståndpunkt att det är angeläget att utreda intrång som medför risker för tredje man och att vi fått ett riktmärke för hur vi ska bedöma straffvärdet. Domen kan ju också bli ett incitament för lagstiftaren att överväga att skärpa straffen för immaterialrättsintrång. Maxstraffet på 2 års fängelse är ju relativt lågt internationellt sett. 16

12 IntervjU HD bjuder på en bra genomgång BrandNews har pratat om piratkopiedomen med advokat Ann-Charlotte Söderlund Björk, Gozzo Advokater, ordförande för SACG (Svenska Föreningen mot Piratkopiering) och mycket aktiv internationellt i detta arbete i bl a OHIM:s Observatory. Engagemanget hos Söderlund Björk märks direkt när man börjar prata om domen, hon har en mängd spontana reaktioner och synpunkter. Det är en välskriven dom som gör den intressant för oss ombud som mest sysslar med civilrättsliga åtgärder mot piratkopior, och alla hänger inte med i brottmålsresonemangen. Nu bjuder HD på en bra genomgång av hur man ser på straffvärde, en svår bedömning i alla brottmål. Nästa reflektion från Söderlund Björk gäller konsumentskyddet som varumärkesrätten skapar. Domen tar upp varumärkenas garantifunktion, men domstolen ger inte den funktionen tillräcklig betydelse. Det gäller ju konsumentskyddet. När man läser domen får man känslan av att det inte ens var nära att de skulle se varumärkesintrång som sk artbrott. Vilka förväntningar hade du på den här domen? Jag trodde nog inte att det skulle ses som ett artbrott. Men man skall inte glömma bort att HD skärper straffet jämfört med hovrättens dom, även om de lägger nivån lagom under ett års fängelse för att slippa döma ut fängelsestraff, så HD ser inte alls lättvindigt på det här brottet. Vi vet inte hur målet drevs Om du skall vara lite hypotetisk, vad tror du kommer att behövas framöver för att handel med piratkopior skall leda till fängelse? Jag vet inte om målet är att sätta folk i fängelse, men det är svårt att säga vad som kommer att krävas, kanske att man kan peka på att människor verkligen har kommit till skada av kopiorna. Annars får vi försöka få åklagarna att gräva ännu djupare och hitta fler brott, så att åklagarna får kombinera piratkopiehandeln med andra brott, om man skall vara lite hypotetisk. -Vi vet inte heller hur Riksåklagaren drev målet i HD, vad som kom fram och hur resonemangen gick kring exempelvis konsumentskyddet. Inte heller vilken vikt man lät den internationella utvecklingen på området ha. Allvaret med handeln med piratkopior har ju lett till att det sker ett omfattande arbete inom EU kring åtgärder mot handeln. Tredje man utsätts för risker som de inte har en aning om när kopior sprids i handeln. Som i det här fallet, tänk om ett rullager skär i en maskin som kan leda till stora skador. RÅ borde möjligen har samverkat mer med ombud för att ha fått den överblicken. HD tog inte sin roll som normbildare Söderlund Björk kommer sedan in på ännu en reflektion, nämligen hur HD resonerar om normbildningen. Hon tycker att HD ställer sig bredvid normbildningen genom den här domen, istället för att delta i en utveckling som behövs i kampen mot potentiellt farliga piratkopior, och det som ett led i det så viktiga konsumentskyddet. Känslan är att HD inte ville låta sig påverkas utifrån när det gäller straffrätt. Det kanske krävs ännu mer internationellt lobbyingarbete. I arbetet som sker inom EU just nu talas det om att det behövs harmonisering kring tvångsåtgärder, en EU-rättslig husrannsakan. BrandNews anser att verksamhet där man blandar in piratkopior i försäljningen av originalprodukter egentligen är värre än ren piratkopiehandel eftersom blandningen gör att man verkligen bedrar kunder. Att blanda original och kopior blir allt vanligare, och det ställer till problem inte bara för konsumenterna; hur skall en inköpare skydda sig mot kopiorna? Det blir också vanligare att kopiorna marknadsförs med bilder på original, sedan får kunderna dåliga kopior. - När det gäller att komma åt piratkopiehandeln är det många som nu pratar om att taktiken i större utsträckning borde vara follow the money, att med hjälp av kortföretag och banker få tag i och förverka intäkterna från handeln. Avslutningsvis, vilka effekter kan domen få för arbetet mot piratkopior framöver? Vi har haft flera stora piratkopieringsfall de senaste åren som har visat att problemet finns och växer. Ändå la HD inte tillräcklig vikt vid behovet av ny normbildning. De såg inte vikten av varumärkesskyddet som en del i konsumentskyddet. Jag hoppas innerligt att domen inte påverkar hur åklagarna ser på dessa mål. 17