HVB:s befogenheter vid frivilligvård av barn

Transkript

1 Stockholms universitet Examensarbete 30 poäng i förvaltningsrätt HVB:s befogenheter vid frivilligvård av barn VT 2011 Författare: Karin Ström Handledare: Professor Ulrik von Essen 1

2 Sammanfattning De befogenheter som tillkommer ett hem för vård eller boende (HVB) i vården av frivilligt placerade barn, utgår från vårdnadshavarens befogenhet att bestämma över sitt barn och även utöva sin tillsynsskyldighet. HVB kan således aldrig använda sig av mer långtgående åtgärder än en vårdnadshavare har att tillgå i motsvarande situation. I praktiken förekommer ibland användandet av maktbefogenheter på HVB. Dessa inskränkningar i barns grundläggande frioch rättigheter är inte tillåtna som generellt gällande åtgärder. Det finns en viss möjlighet att avtala om användandet av maktbefogenheter men detta förutsätter vårdnadshavares som avtalspart och ett frivilligt samtycke utan påtryckningar. Syftet med uppsatsen är att utreda hur långt socialtjänstlagen sträcker sig och vilka maktbefogenheter som tillkommer HVB med stöd av socialtjänstlagen, och även avtal, avseende barn som vårdas frivilligt på HVB. Metoden utgörs av den rättsdogmatiska metoden och materialet till uppsatsen utgörs därför främst av rättsregler, rättspraxis och förarbeten såväl som doktrin. Även Barnombudsmannens årsrapport för 2010 och 2011 har granskats tillsammans med två intervjuer, som utförts för att få praktisk kunskap om situationen. Slutsatser som kan dras av uppsatsen är att det råder osäkerhet kring rättsläget och riktlinjer saknas vilket skapar en rättsosäkerhet för barn på HVB. Abstract The powers of a home for care or residence (HVB) in their care of children voluntarily placed, is based on the guardian's authority to decide in matters regarding their children and also exercise their supervision obligation. HVB can therefore never use more stringent measures in the care of children than a guardian has been given in the same situation. In practice, sometimes missuse of power occur in the care of children at HVB. These restrictions on children's fundamental rights and freedoms are not permitted by generally applicable measures. There is some possibility to agree on the use of power, but this requires the legal guardian as a contractor and a voluntary consent without any pressure. The purpose of this study is to investigate how far socialtjänstlagen extends the power and privileges of the HVB within socialtjänstlagen, and regarding contracts, for children in care voluntarily at HVB. The method consists of the legal dogmatic method and material to the essay consists mainly of legal rules, case law and legislative history as well as doctrine. Ombudsman for Children's annual report for 2010 and 2011 has also been reviewed together with two interviews, which have been conducted to obtain practical knowledge of the situation. Conclusions to be drawn from this study is that there is an uncertainty about the legal position and guidance is missing, which creates a legal uncertainty for children at HVB. 2

3 Innehåll Innehåll... 1 Förkortningar Inledning Ämne, syfte och frågeställning Avgränsning Disposition Metod och material Termer och definitioner Bakgrund till omhändertagande av barn Inledning Tillbakablick på samhällsvård av barn Barn och ungdomars rätt Vårdnadshavares skyldigheter Samhällets skyldigheter Frivilligvård av barn Tvångsvård av barn Transport av befogenhet att fatta beslut som rör barnet Transport av befogenhet genom faktisk vårdnad av barnet Transport av befogenhet genom träffande av avtal om detsamma Kvarhållande av frivilligvårdade barn på HVB Inledning Finns det en laglig rätt att hålla kvar barn som frivilligvårdas mot deras vilja, med medel som i praktiken gör det omöjligt för dem att lämna hemmet? Frivillighet och samtycke HVB:s befogenheter att kvarhålla barn på hemmet Möjligheten till åtgärder som i praktiken gör det omöjligt att lämna hemmet Maktbefogenheter och avtal om detsamma i samband med frivilligt placerade barn på HVB Inledning Maktbefogenheter i samband med frivillig vård av barn Maktbefogenheter i samband med tvångsvård av barn

4 4.4 Maktbefogenheter vid vård av demenssjuka patienter Kan avtal, mellan HVB och enskild, slutas om användande av maktbefogenheter i frivilligvård? Telefon- och internetrestriktioner Brevövervakning Vård i enskildhet Samtycke till maktbefogenheter Slutord Källor Offentligt tryck Statens offentliga utredningar Propositioner Betänkanden Övrigt Föreskrifter och allmänna råd Internationella dokument Rättsfall JO Skrifter från myndigheter Litteratur Elektroniska källor Övriga källor Intervju Studentuppsats

5 Förkortningar AvtL Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) Barnkonventionen FN: s konvention om barns rättigheter antagen av FN:s generalförsamling den 20 november 1989 BO Barnombudsmannen BrB Brottsbalk (1962:700) Europakonventionen Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (inkorporerad i svensk rätt genom lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna) FB Föräldrabalk (1949:381) FL Förvaltningslag (1986:223) HVB Hem för vård eller boende JO Justitieombudsmannen KomL Kommunallag (1991:900) KU Konstitutionsutskottet LVU Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av barn NJA Nytt juridiskt arkiv Prop. Proposition Rec. Recommendation (Rekommendation) RF Regeringsform (2011:109) RRV Riksrevisionen RÅ Regeringsrättens Årsbok SFS Svensk författningssamling SiS Statens Institutionsstyrelse SOSFS Socialstyrelsens författningssamling SoF Socialtjänstförordning (2001:937) SoL Socialtjänstlag (2001:453) SOU Statens offentliga utredningar 5

6 1. Inledning Kapitlet inleds med intresseväckande förutsättningar, som mynnar ut i en kort presentation av uppsatsens ämne och syfte samt problemformulering. Vidare framläggs avgränsningar och disposition för uppsatsen. Därefter anförs val av metod och material samt termer och definitoner. 1.1 Ämne, syfte och frågeställning Den 1 november 2009 var barn placerade utanför hemmet, varav vårdades med stöd av socialtjänstlagen (2001:453) (SoL) och enligt lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av barn (LVU). 1 Från år 2002 till 2009 har antalet placeringar av barn utanför hemmet med stöd av SoL ökat med 33 %, relativt 2002 års värde. Den 1 november 2008 var barn placerade på HVB 2. 3 Den vanligaste placeringen sker dock i familjehem, där 72 % av barnen placeras. En tillsynsrapport som genomfördes 2008 och 2009 av Länsstyrelsen på en del av landets ca 500 HVB visar att enbart 55 stycken av de granskade 363 HVB helt uppfyllde lagstiftarens krav på en sådan verksamhet. 4 Samhället har ett ansvar för utsatta barn och detta medför att socialtjänsten innehar särskilda befogenheter och skyldigheter att ingripa till skydd för barn. 5 Samhället kan, med stöd av lag och med eller utan vårdnadshavarnas medgivande, omhänderta barn för att ge dessa ett bättre livsalternativ. Det är det enda syfte, som ger samhället legitimitet att ingripa. 6 SoL är en ramlag, vars insatser ska präglas av samförstånd, respekt för barnets människovärde och integritet. 7 Vård på HVB sker enligt SoL och förutsätter således samtycke från båda vårdnadshavarna eller, när det barnet fyllt 15 år, från vårdnadshavarna och barnet. Barn som bereds vård på HVB, antingen på grund av eget beteende eller omständigheter i hemmiljön, har som regel misslyckade familjehemsplaceringar och/eller utebliven närståendeplacering 1 Socialstyrelsen (a), 2010, s. 5 f. 2 Förklaring av HVB, se kapitel 1.5 Termer och definitioner. 3 Socialstyrelsen (b), 2010, s Socialstyrelsen (b), 2010, s Norström, Thunved, 2011, s SOU 2000:77 s LVU 1 1 st. 6

7 som bakomliggande förutsättning. 8 Barn inom den sociala vården är utsatta och barnens tilltro till samhället är sällan hög. 9 Det finns således goda skäl att juridiskt granska några av de åtgärder och beslut som fattats gällande just dessa barn. Jag ämnar utreda hur långt SoL sträcker sig och vilka maktbefogenheter som tillkommer HVB med stöd av SoL avseende barn som vårdas frivilligt på HVB. Huvudfrågeställningarna för uppsatsen är; finns det en laglig rätt att hålla kvar barn som frivilligvårdas, mot deras vilja, med medel som i praktiken gör det omöjligt för dem att lämna hemmet? är det möjligt för ett HVB att avtala med barnet och/eller dennes vårdnadshavare om maktbefogenheter och inskränkningar i bland annat grundläggande rättigheter? En ofullständig vägledning i socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd avseende HVB och dess praktiska hantering av barn med problem försvårar en rättssäker vård av barn. 10 Det finns en efterfrågan och önskemål om att socialstyrelsen ska utkomma med tydligare riktlinjer och råd, något som även uppsatsens slutsatser kommer att understryka. 1.2 Avgränsning Omhändertagande av barn med samtycke är den åtgärd som är relevant för uppsatsen. Innan barnet har fyllt 15 år, krävs vårdnadshavares samtycke och därefter både vårdnadshavares och barnets samtycke för att vård enligt SoL ska bli aktuell. Barn över 15 år kommer bara att behandlas översiktligt och fokus läggas på barn under 15 år. Tvångsvård enligt LVU 1-3 utgör inte fokus för uppsatsen utan kommer endast att presenteras för att kunna jämföra och dra paralleller till frivilligvården. En avgränsning sker även, för tydlighetens skull, i förhållande till såväl familjehem som vård hos närstående och särskilda ungdomshem. Uppsatsen ämnar således utreda de förutsättningar vad gäller barn under 15 år, som vårdas frivilligt på HVB. I uppsatsen diskuteras även maktbefogenheter och tvångsåtgärder samt möjligheterna till avtalsingående med ett HVB med anledning av sådana åtgärder. De maktbefogenheter som 8 Norström, Thunved, 2011, s Barnombudsmannen (a), 2011, s. 3 ff. 10 SOSFS 2003:20 och intervju med Niklas Waitong,

8 avhandlas i uppsatsen utgörs av telefon- och internetrestriktioner, brevövervakning samt vård i enskildhet Disposition I uppsatsen görs en kortare presentation av ämnet samt bakgrund och förutsättningar rörande de aktuella frågeställningarna. Det görs en introduktion och diskussion kring de rättsliga villkoren för frivilligt omhändertagande av ungdomar enligt SoL och framförallt huruvida det finns det en laglig rätt att hålla kvar barn, som frivilligvårdas, mot deras vilja med medel som i praktiken gör det omöjligt för barnet att lämna det aktuella HVB:t. Därefter följer en inledning och diskussion om maktbefogenheter samt avtal i samband med dessa och frivilligvårdade ungdomar. En huvudfråga är i synnerhet huruvida avtal kan slutas om användande av maktbefogenheter i frivilligvården. För att berika uppsatsen kommer även inlägg från intervjuer utförda med föreståndare på HVB och personal på Statens Institutionsstyrelse (SiS) att tillföras i diskussionerna Metod och material Den metod, som främst kommer att användas, är den rättsdogmatiska metoden genom att den praktiska tillämpningssituationen beskrivs utifrån gällande rätt. Rättsdogmatiken strävar efter att besvara frågan vad som utgör gällande rätt. En analys utifrån barns rätt och vårdnadshavares samt samhällets skyldigheter kommer att göras. Rättsregler, rättspraxis och förarbeten är centrala rättskällor såväl som doktrinen. Detta har kompletterats med allmänna råd, riktlinjer och annat myndighetsmaterial. Justitieombudsmannens beslut har även använts som rättskällematerial. Barnombudsmannens årsrapport för 2010 och 2011 kommer att användas i syfte att påvisa problem i dagens rättstillämpning. Årsrapporten för 2011 är av särskilt intresse, då denna beskriver förhållanden på HVB utifrån en nationell tillsyn som utförts samt hur ungdomarna själva uppfattar sin situation. Denna rapport visar att ämnet är aktuellt och betydelsefullt att granska. För att kunna föra en givande diskussion, har även information inhämtats från forskningsrapporter skrivna inom detta område. Intervjuer har 11 Vård i enskildhet, enligt LVU 15b, betyder att barn som vårdas med tvång på särskilda ungdomshem kan hindras från att träffa andra intagna men inte personal. Detta kan krävas med hänsyn till den unges speciella behov av vård eller från säkerhetssynpunkt för den unge och övriga intagna. 12 Intervju med Margareta Wihlborg, SiS, 2011 och intervju med Niklas Waitong, Älgeredskollektivet,

9 utförts med personal på dels Statens Institutionsstyrelse (SiS) och dels föreståndare på HVB. Denna information ger uppsatsen en bredd med en inblick i den praktiska hanteringen av situationen och är därför inte ämnad att kunna generalisera på andra populationer. 1.5 Termer och definitioner Barn Barn avses varje människa under 18 år. Samma definition som återfinns i FN:s konvention om barns rättigheter 13 (Barnkonventionen) art 1 och SoL 1 kap 2. Vård Vård innefattar här omvårdnad, stöd och fostran. Vårdnadshavare Med vårdnadshavare avses antingen båda föräldrarna eller en av dem, om inte rätten anförtrott vårdnaden åt en eller två förordnade vårdnadshavare, enligt Föräldrabalken (1949:381) (FB) 6 kap 2. I fortsättningen kommer endast termen vårdnadshavare att användas, innefattande både föräldrar och förordnade vårdnadshavare. HVB HVB avser ett Hem för Vård eller Boende som tar emot enskilda och som bedrivs yrkesmässigt Ungdomar som löper en risk att fara illa på grund av omständigheter eller eget beteende kan placeras på ett sådant. Dessa kan drivas i kommunal eller enskild regi. De senare måste ha tillstånd från Socialstyrelsen 16 och står också under Socialstyrelsens tillsyn. 17 BO Barnombudsmannen inrättades 1993 och har som huvuduppgift att företräda barns och barns rättigheter och intressen med utgångspunkt i Barnkonventionen FN:s konvention om barnets rättigheter antagen av FN:s generalförsamling den 20 november Om ett sådant hem bedrivs av ett bolag, en förening, en samfällighet, en stiftelse eller enskild krävs att den bedrivs yrkesmässigt. 15 SOSFS 2003:20 och Socialtjänstförordningen (2001:937) (SoF) 3 kap SoL 7 kap Socialstyrelsen (d), Barnombudsmannen (c),

10 2. Bakgrund till omhändertagande av barn Oavsett parter och typ av process, finns vissa grundläggande garantier och rättigheter i vårt samhälle, såsom tillgodoseende av rättssäkerhet och grundläggande fri- och rättigheter. Efter en historisk tillbakablick kommer dessa grundläggande förutsättningar, inom aktuella frågeställningar, för barn, vårdnadshavare och samhället, att presenteras i korthet. Uppsatsen går sedan in på de specifika villkoren som gäller för barn som vårdas såväl frivilligt på HVB i enlighet med SoL som med tvång enligt LVU. Förutsättningarna för transport av befogenhet att fatta beslut, som rör barnet, utreds därefter. 2.1 Inledning Rättssäkerhet definieras i nationalencyklopedin som juridisk rättvisa. 19 Det kan ses som relationen mellan individen och det allmänna, där förutsebarhet i lagstiftningen och i den lagliga och korrekta rättstillämpningen samt kontrollerbarheten, är det väsentliga. 20 Definitionen av begreppet varierar över tid, men ett ledord som brukar beteckna rättssäkerhet, är just förutsebarheten. Förutsebarhet innebär att de rättsliga konsekvenserna av ett handlande ska kunna förutses i så stor utsträckning som möjligt av varje enskild individ. 21 Detta tillgodoses indirekt i lag genom bland annat Regeringsformen (2011:109) (RF) 1 kap. 9 där likhetsprincipen formuleras; alla som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter är skyldiga att i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet i densamma. Även effektivitetskrav är av vikt vid upprätthållande av rättssäkerhet. I förvaltningslagen (1986:223) (FL) stadgas att varje ärende, där enskild är part hos förvaltningsdomstol eller förvaltningsmyndighet, ska handläggas så enkelt, snabbt och billigt som möjligt. Detta ska ske utan att säkerheten eftersätts. I RF:s andra kapitel tillförsäkras varje medborgare vissa grundläggande fri- och rättigheter. Som exempel kan nämnas skyddet mot frihetsberövanden från det allmänna. 22 Varje svensk medborgare har dessutom en frihet att resa inom riket och också att lämna det. Dessa fri- och rättigheter kan dock begränsas, men bara av riksdagen genom lag, och i vissa fall av 19 Nationalencyklopedin, Mattsson, 2002, s Bergman, 1997, s RF 2 kap. 8 detta stadgas även i Europakonventionen art. 5 p

11 regeringen i form av förordning. 23 Således kan varken föreskrifter, allmänna råd eller riktlinjer begränsa en fri- och rättighet som stadgats i lag. 2.2 Tillbakablick på samhällsvård av barn Omhändertaganden av barn är inget nytt. Det finns exempel på detta redan från 1300-talet. Men den första egentliga skyddslagstiftningen för barn kom år 1902 med lag om uppfostran åt vanartade barn och i sedligt avseende försummande barn. 24 Då stiftades bland annat en lag om tvångsuppfostran som möjliggjorde tvångsomhändertaganden av barn under 15 år. 25 I praktiken kom dock dessa lagar att få en begränsad betydelse för barnets rättsliga ställning. Åren som ledde fram till 1924 präglades av en framväxande arbetarrörelse och ett allt starkare intresse för sociala frågor och rättigheter. Detta ledde till krav på förändring både vad avser barnavårdens uppbyggnad samt de utsatta barnens skydd och resulterade också i en ny lag, barnavårdslagen. 26 Under 1960-talet genomfördes en ytterligare reform, nya barnavårdslagen 27, som var influerad av modernare tankar om i synnerhet vård, rättssäkerhet och fosterhemsvårdens företräde framför institutionsvård års lagstiftning vidgade samhällets ansvar ytterligare och betoningen låg på barnens behov av skydd, och var den första lagen med särskilda bestämmelser om vård av barn (gamla LVU). Denna reform innebar även en förändrad syn på socialtjänstens klienter överlag och de beslut som fattades skulle nu ske med individen som utgångspunkt. Lagstiftaren ville betona tron på människors egen förmåga att bedöma det egna behovet. 29 Om ett samtycke ej kunde ges, skulle ändock fortfarande tvångsvård finnas som alternativ, men mellanformerna mellan frivillig vård och tvångsvård försvann. 30 SoL var dock inte utformad som idag och det fanns inte några möjligheter att tillgripa frivillig vård enligt SoL, utan detta reglerades istället i LVU. 31 Det har skett ett stort antal revideringar och ändringar avseende barnavården genom åren, där nuvarande LVU trädde i kraft 1990 och nuvarande SoL Barnrättsperspektivet 23 RF 2 kap SFS 1902: Bergman, 1997, s SFS 1924: SFS 1960: SOU 2011:9, s. 187 ff. 29 Prop. 2002/03:53 s. 44 ff. 30 Schiratzki, 1997, s Prop. 1979/80:1 s. 118 ff. 11

12 förstärktes då och begrepp infördes såsom barnets bästa och även bestämmelser om barns rätt både att få komma till tals samt få relevant information. 32 Det har skett en ökad institutionsanvändning under och 1990-talet, vilket antagligen har varit beroende på flera faktorer. Forskaren Marie Sällnäs framhåller minskad tillgång på familjehem i kombination med ett ökat utbud av privata institutioner tillsammans med en mer positiv attityd till institutionsvård hos socialarbetare Barn och ungdomars rätt Rättigheter kan ses som en begränsning av statens makt över individen. 34 Barn och ungdomar omfattas givetvis av de fri- och rättigheter och skydd av detsamma, som tillkommer alla individer i samhället. Det finns dock ytterligare rättigheter definierade i, framförallt, Barnkonventionen. Grunden till barns rättigheter kan härledas ur rättsfilosofiska tankar såsom att barn ska ha samma människovärde som vuxna individer, vilket betyder att barn ska ses som självständiga individer. 35 Barnkonventionen var det första dokument, som uttryckligen tog upp barns rättigheter och antogs av Nationernas Förbund Den nu gällande versionen av konventionen om barns rättigheter (Barnkonventionen) antogs 1989 och trädde i kraft i Sverige i september Barnkonventionen är ratificerad av Sverige men inte inkorporerad i svensk lag. 36 Bestämmelserna i konventionen har istället transformerats, vilket innebär att de delar som har behövts införlivas i svensk rätt, har omarbetats till svensk författningstext. 37 Barnkonventionen är inte direkt tillämplig som lag i Sverige, då den inte har inkorporerats, vilket medför att svenska domstolar och myndigheter inte är formellt bundna av konventionen. 38 Dessa instanser ska istället tolka svenska författningar i ljuset av Barnkonventionens bestämmelser. BO:s uppdrag är till stora delar baserat på Barnkonventionen och BO hänvisar till Barnkonventionens bestämmelser såsom gällande lag i Sverige. Pernilla Leviner föreslår även i sin avhandling, att Barnkonventionen bör införlivas 32 SOU 2009:68 s. 107 ff. 33 SOU 2011:9 s. 192 f. 34 SOU 2011:9 s Andersson & Hollander, 1996, s Prop. 1989/90: SOU 2011:9, s Schiratzki, 2010, s. 22 f. 12

13 i svensk rätt. 39 Trots att Barnkonventionen inte utgör svensk lag, finns det således flera anledningar att fortfarande diskutera dess bestämmelser i samband med frågeställningarna i denna uppsats. Barnkonventionen är likväl en bindande överenskommelse mellan de stater som har ratificerat den och med detta kommer ett förpliktigande att vidta alla lämpliga åtgärder för att genomföra bestämmelserna i konventionen. 40 Det är genom lagstiftning eller andra åtgärder, som staten är ansvarig för att konventionen följs. Barnkonventionen innehåller alla typer av mänskliga rättigheter, såsom medborgerliga, politiska, ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter. I konventionens preambel betonas familjen som den grundläggande enheten i samhället. Familjen framhålls som den naturliga miljön för alla samhällets medlemmar och som särskilt viktig för barns utveckling och välfärd. Behovet och rätten till båda sina vårdnadshavare betonas och även vårdnadshavarnas ansvar. Barnens behov ska sättas före vårdnadshavarens enligt konventionen. 41 Det finns fyra allmänna huvudprinciper 42 i Barnkonventionen som är vägledande för hur helheten ska tolkas. 43 Dessa fyra innefattar; alla barns samma rättigheter och lika värde 44, att barnets bästa ska komma först vid alla åtgärder som rör barnet 45, att barn har rätt att såväl överleva som leva och utvecklas 46 och slutligen barnets rätt att uttrycka sina åsikter och få dem beaktade i alla frågor som berör detsamma 47. Det finns givetvis en mängd rättigheter formulerade i konventionen och endast en bråkdel kommer att omnämnas i denna uppsats. Men värt att nämna, utöver huvudprinciperna, är yttrande- och informationsfriheten 48, rätten till privat- och familjeliv 49, skydd mot alla former av övergrepp 50, tillförsäkrande av rimlig levnadsstandard 51, tillgång till lämplig information 52 och rätt till vila, fritid och kultur 53. Artikel 25 i samma konvention tillförsäkrar barn, omhändertagna av samhället, en rätt till 39 Leviner, 2011, s. 356 ff. 40 Barnombudsmannen (a), SOU 2011:9 s Barnombudsmannen (a), Barnombudsmannen, 2004, s Barnkonventionen art Barnkonventionen art. 3 och SoL 1 kap Barnkonventionen art Barnkonventionen art Barnkonventionen art Barnkonventionen art Barnkonventionen art Barnkonventionen art Barnkonventionen art Barnkonventionen art

14 översyn av behandlingen och andra omständigheter rörande omhändertagandet. Konventionen stadgar att särskilt bistånd och skydd från statens sida ska utgå till barn, som berövats sin familjemiljö eller som för sitt eget bästa inte kan stanna kvar i denna miljö. 54 I Europarådets rekommendation om barns rättigheter vid institutionsvård 55 betonas respekten för barns mänskliga och fysiska värdighet. Detta innefattar särskilt rätten till förhållanden, som inte är förnedrande och som inte innebär utsättande för fysiskt våld. Där tas kroppsstraff och alla former av misshandel upp uttryckligen, som något som inte bör vara tillåtet enligt rekommendationen. Europarådets parlamentariska församling (PACE) antog i oktober 2010 en rekommendation 56, som uppmanar medlemsstaterna att bland annat, anta lagstiftning för att förbjuda alla former av våld mot barn. Detta ska exempelvis göras genom att särskilt definiera minimikravet för certifieringen av bland annat HVB. Det ska även genomföras genom att göra vissa behandlingsmetoder olagliga med avseende på det straff som utgår genom dessa gentemot barn, som behandlas på någon form av institution, där straffet står i strid med deras värdighet och rättigheter. En annan påbjuden lagstiftning rör personal på institutioner och barn på desamma, där båda dessa grupper bör vara informerade om de interna riktlinjer och regler samt även rättigheter, som tillkommer dessa grupper. Alla medlemsstater ska, innan januari 2013, rapportera de åtgärder som vidtagits och resultat som uppnåtts i respektive land avseende varje punkt i rekommendationen. Sedan januari 2011 tydliggörs barns rätt även i RF, där 1 kap. 2 anger att det allmänna ska verka för att barns rätt tas till vara. Den rättsliga ambitionen att skydda barn har genom paragrafens lydelse blivit ännu tydligare. Föräldrabalken (1949:381) (FB) 6 kap 1 stipulerar att varje barn ska ha rätt till omvårdnad, trygghet och en god uppfostran. Där framgår även att barn ska behandlas med aktning för sin person och egenart och att kroppslig bestraffning och kränkande behandling är otillåtet. FB 6 kap. 2a föreskriver att barnets bästa ska vara för handen vid alla beslut om vårdnad, boende och umgänge. 54 Barnkonventionen art Rec. 5 (2005). 56 Rec (2010). 14

15 Principen om barnets bästa är ett vidsträckt begrepp, som kan åberopas i åtskilliga sammanhang, varför en distinktion görs mellan rättsliga och utomrättsliga standarder för att lättare illustrera begreppet. 57 Den rättsliga standarden utgör barnets bästa i inskränkt bemärkelse och den utomrättsliga standarden relaterar till barnets bästa i utvidgad bemärkelse. 58 Barnets bästa enligt den rättsliga standarden begränsas till vad rätten faktiskt kan göra, exempelvis lösa tvister, fördela begränsade resurser samt ge rättssubjekt skydd mot straffbara handlingar. Barnets bästa i utvidgad bemärkelse har inget att göra med verkställbara rättsförhållanden, där avses istället all den kärlek, omsorg, omvårdnad och omtanke som ett barn behöver. Den senare kategorin kan inte framtvingas i en rättslig process, det är snarare att betrakta som en etisk princip att söka ge barn bästa möjliga liv. 59 Inom svensk barnrätt strävar lagstiftaren efter att påverka barnets bästa såväl som rättslig standard som utomrättslig sådan. Barnets bästa ska beaktas även uttryckligen enligt SoL, när det är åtgärder som rör barn, således även när beslutet primärt riktar sig till vuxna. 60 Vad som utgör barnets bästa är nära nog omöjligt att objektivt fastställa, utan det avgörs utifrån en bedömning i det enskilda fallet. Att barnets bästa ska beaktas, betyder inte att det ska vara utslagsgivande, men barnet bästa ska vara med och redovisas i beslutsprocessen. 61 Barn har ett behov av, och en rätt till, god kontakt med vårdnadshavare enligt FB 6 kap. 15, även om barnet inte bor tillsammans med vårdnadshavarna. Detta är viktigt att tillse, dels för att barnet ska utvecklas på ett bra sätt under en sådan placering och dels ock för att en återförening med vårdnadshavarna ska kunna ske på sikt. 62 Enligt Europakonventionen och Barnkonventionen likväl som nationell rätt är detta något som eftersträvas. En skillnad mellan barn och ungdomar kan sägas infalla vid 15 års ålder. Vid denna uppnådda ålder kan barn, som tidigast, bli processbehöriga och således erhålla processhabilitet. 63 Denna uppsats fokuserar på barn under 15 år, då dessa individer är som mest utsatta, utan egentlig 57 Schiratzki, 2010, s. 34 f. 58 SOU 2009:68 bilaga 3 s. 10 ff. 59 Schiratzki, 2010, s. 34 f. 60 SoL 1 kap. 2 och RÅ 2008 ref Norström & Thunved, 2011, s. 42 f. 62 SOSFS 1997:15 s. 70 f. 63 Fitger, 2011, Rättegångsbalken (Zeteo) kommentar till 11 kap

16 rättshandlingsförmåga. Dessa barn företräds av vårdnadshavare, vilka har både en skyldighet och rätt att i alla situationer som rör barnet, företräda barnets intressen Vårdnadshavares skyldigheter Vårdnad innefattar det juridiska ansvaret för barnet. Vanligen inbegriper detta även den faktiska vårdnaden om barnet. 65 Vårdnadshavares skyldigheter gentemot sina barn regleras i FB 6 kap. 2. Där stadgas att vårdnadshavare har ansvar för barnets personliga förhållanden och ska även se till att dennes behov blir tillgodosedda, vilket innefattar både fysisk och psykisk omsorg. 66 Vem som har kännedomen om barns faktiska behov, är omstritt, men antas likväl existera såväl hos vårdnadshavare som i samhället. 67 Vårdnadshavare svarar även för barnets lämpliga tillsyn. Med syftet att undvika skada för annan ska vårdnadshavare se till att barnet står under uppsikt och vidta andra lämpliga åtgärder. Skulle barnet exempelvis rymma till en tveklöst skadlig miljö, har vårdnadshavare en skyldighet att stoppa detta, men det ska ske utan att barnet kränks eller kroppsligen bestraffas. Vårdnadshavare har, till följd av vårdnaden, rätt att ha barnet hos sig och bestämma dess uppehållsort. 68 Vårdnadshavare kan också kräva att barnet utlämnas av den som utan stöd i lag håller barnet från vårdnadshavare. Vårdnadshavare har både en rätt och en skyldighet att besluta i frågor, som rör barnets personliga angelägenheter. 69 Vårdnadshavaren representerar vanligen barnet i de frågor som är relaterade till den omyndiges person. 70 Inom socialrätten företräder vårdnadshavare barn som är under 15 år. Större hänsyn ska dock tas till barnets synpunkter och önskemål i takt med ålder och utveckling hos barnet. Sedan 1979 är det förbjudet att aga sina barn enligt Föräldrabalken. 71 Detta stadgas i FB 6 kap. 1, där barn inte får utsättas för kroppslig bestraffning. Det finns dock en rätt för vårdnadshavare att övervinna visst fysiskt motstånd, om de ska kunna utöva sin uppsikt över 64 Norström & Thunved, 2011, s. 269 och FB 6 kap Walin & Vängby, 2010, Föräldrabalken (Zeteo) kommentar till 6 kap Andersson & Hollander, 1996, s Andersson & Hollander, 1996, s Walin & Vängby, 2010, Föräldrabalken (Zeteo) kommentar till 6 kap FB 6 kap. 11 och om det rör två vårdnadshavare tillämpas FB 6 kap Schiratzki, 2010, s Walin & Vängby, 2010, Föräldrabalken (Zeteo) kommentar till 6 kap

17 barnet. 72 Vissa fysiska åtgärder, som inte sker i syfte att bestraffa, ses emellertid som en kränkande behandling. Exempel på detta kan, enligt lagkommentaren, vara rumsarrest, öppnande av brev och liknande integritetskränkningar. Bedömningen kan dock delvis vara beroende av barnets ålder och mognad. Inskränkningen i lagen har som ändamål att förhindra behandling, som kan förorsaka fara för barnets personlighetsutveckling. Det står dock som en klar ståndpunkt att, som huvudregel, har vårdnadshavare inte rätt att sätta barnet i rumsarrest eller öppna barnets brev. 2.4 Samhällets skyldigheter Socialtjänsten ska präglas av individers självbestämmanderätt och respekt för människors integritet samt delaktighet och ansvar. 73 SoL:s karaktär som ramlag medför att alla dess verksamheter ska genomsyras av målsättningarna. 74 Karaktären av en ramlag medför dels att kommunerna får stor frihet att anpassa insatser efter situation och behov dels också att lagen ska kunna anpassas till samhällsförändringar och på så sätt undvika att snabbt bli föråldrad. 75 Det finns dock en risk att tillämpningen av lagen inte stämmer överens med lagstiftarens intentioner och också att tillämpningen varierar beroende på ort. 76 Då det är kommunens och socialnämndens ansvar att ingripa, om barn far illa, kan det sägas att kommunen har det yttersta ansvaret för barn, vilket medför tillförsäkrande att de lever under goda och trygga förhållanden. 77 Att samhället tar ansvar för utsatta barn, är avgörande då dessa barn har få möjligheter att hävda sina rättigheter självständigt gentemot samhället och/eller sin vårdnadshavare. En placering utanför det egna hemmet innebär, att samhället tar på sig ett stort ansvar, vilket måste medföra en hög garanti av kvalitet och säkerhet. 78 Kommuner har rätt att använda sig av privata aktörer för att fullgöra kommunens uppdrag så länge detta sköts enligt de ramar som kommunerna själva har att hålla sig inom och insyn i 72 Walin & Vängby, 2010, Föräldrabalken (Zeteo) kommentar till 6 kap SoL 1 kap. 1 och 2000/01:80 s. 81 f. 74 Prop. 1996/97:124 s. 43 f. 75 Prop. 2000/01:80 s. 82 f. 76 Prop. 1996/97:124 s. 43 f. 77 Andersson & Hollander, 1996, s. 64 och SoL 2 kap. 2 samt 5 kap RRV 2002:6 s. 14 f. 17

18 densamma är möjlig. 79 Den som, på uppdrag av kommunen, sköter en kommunal angelägenhet, blir att uppfatta som en förlängning av den offentliga makten Frivilligvård av barn Frivillig vård och placering utanför det egna hemmet ses som en form av bistånd i enlighet med SoL 4 kap 1. Det har inte uttryckts i lagtext vad som innefattas i de åtgärder, som socialtjänsten har att vidta vid lämnandet av bistånd. 80 Lagstiftaren har dock förtydligat, att socialtjänstens målsättning är att sörja för att barn, som riskerar att utvecklas ogynnsamt får skydd och stöd samt när det behövs, även får vård och fostran utanför det egna hemmet, vilket stadgas i SoL 5 kap. 1 p. 5. När barn far illa på grund av omständigheter i hemmiljö eller eget beteende, är ett första steg således att, med respekt för vårdnadshavares och i viss mån barns vilja, besluta om åtgärder i samförstånd med vårdnadshavare och barn. Alla åtgärder som rör barn ska, som ovan nämnts, ta hänsyn till barnets bästa. 81 LVU 1 1 st stadgar att insatser inom socialtjänsten vad gäller barn och ungdomar, ska göras i samförstånd med barnet och dennes vårdnadshavare. Frivilligvård enligt SoL förutsätter således samtycke från vårdnadshavarna och, när barnet fyllt 15 år, även från barnet självt. 82 Detta medför, att barnet kan motsätta sig vård med stöd av SoL efter 15 års ålder. 83 Lagstiftningen ställer inte upp några formella krav på hur samtycket ska vara utformat. 84 Ett muntligt samtycke är följaktligen även giltigt. Det finns dock krav på dokumentation av samtycket. 85 Samtycket bör, enligt Socialstyrelsen, avges i skrift och helst då på en upprättad vårdplan. Ett samtycke kan närsomhelst återkallas, vilket då medför att förutsättningarna för frivillig vård saknas Kommunallag (1991:900) (KomL) 2 kap Norström & Thunved, 2011, s. 122 ff. 81 SoL 1 kap Norström & Thunved, 2011, s. 352 f. 83 SOU 2011:9 s. 258 och JO 2005/06 s JO 2005/06 s SoL 11 kap. 5 och SOSFS 1997:15 s SOSFS 1997:15 s

19 Ett formellt riktigt lämnat samtycke ska, enligt socialutskottet 87, beaktas. Att samtycket inte anses som allvarligt menat, frånerkänner inte detsamma sin rättsliga status. Barnet kan dock beredas tvångsvård enligt LVU, trots lämnat samtycke och utan att samtycket ifrågasätts. Den vård, som planeras för barnet, ska nämligen kunna garanteras och vården ska kunna genomföras. 88 Om vårdnadshavare tar tillbaka givet samtycke alternativt stör den planerade vården, kan tvångsvård bli aktuellt, trots lämnat samtycke, för att kunna garantera det långsiktiga genomförandet av vården. Bestämmanderätten kan på detta sätt föras över från vårdnadshavaren av socialnämnden, trots att vårdnadshavaren samtyckt till viss vård. 89 Barn som vårdas frivilligt enligt SoL placeras utanför hemmet och kan med vårdnadshavarens samtycke komma att bo hos närstående, i familjehem eller på HVB. 90 HVB är omsorg dygnet runt och innefattar yrkesmässig vård, behandling, omvårdnad och tillsyn, som kan tillhandahållas barn och även vuxna. Denna uppsats fokuserar, som tidigare nämnts, på barn som vårdas på HVB. Det krävs, att verksamheten på ett HVB uppfyller de krav i SoL, som ställs på kvalitet och säkerhet. Dessa krav framgår av såväl SoL som Socialtjänstförordningen (2001:937) (SoF) och socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd för HVB. Det ställs krav på föreståndaren för HVB, att denna ska inneha adekvat utbildning i form av lämplig högskoleutbildning. 91 Även behandlingspersonal ska ha, såväl den utbildning som erfarenhet och lämplighet, som krävs för att utföra arbetet. Allt i enlighet med och i förhållande till de behandlingsmetoder, som används i verksamheten. Den person, som förestår verksamheten på ett HVB, ansvarar bland annat för att arbetet organiseras så att barnet garanteras boende, vård och behandling, som är av god kvalitet och uppfyller kraven på säkerhet. 92 Föreståndaren svarar vidare för att verksamheten kännetecknas av god etik och respektfullt bemötande. Föreståndaren ska även ansvara för att personalen får den handledning som behövs. Det finns en skyldighet att upprätta en vårdplan 87 SOU 1979/80:44 s RÅ 1987 ref Regeringsrätten ansåg att det fanns anledning att befara att lämnat samtycke skulle komma att återkallas igen. 89 SOU 1979/80:44 s SoL 6 kap SOSFS 2003:20 2 kap SOSFS 2003:20 2 kap

20 så snart ett barn placerats utanför hemmet. 93 Vårdplanen ska tjäna som underlag vid överväganden och omprövning av vården, som sker halvårsvis. Vid frivilligvård, på exempelvis HVB, överlämnas den faktiska vårdnaden till hemmet, men rättsligt kvarstår föräldrarna, vanligtvis, eller en av dem som vårdnadshavare. Detta betyder dock att vårdnadshavarens befogenheter och skyldigheter gentemot barnet försvagats genom att barnet inte längre är under vårdnadshavarens faktiska vårdnad. Om det behövs för genomförandet av vården, kan dessa befogenheter och skyldigheter reduceras än mer. Grundprincipen enligt både SoL och LVU är dock att barnen ska återvända hem och vårdnadshavare återigen bli ensamma vårdnadshavare. 94 I Barnkonventionen art. 9 p. 3 stadgas att barn har en rätt att upprätthålla ett regelbundet förhållande och en direkt kontakt med vårdnadshavare eller förälder, som barnet är skiljt ifrån, utom i de fall då det strider mot barnets bästa Tvångsvård av barn När frivilliga insatser enligt SoL inte är genomförbara, kan LVU bli tillämplig. Tillämpningen av LVU förutsätter emellertid inte att frivilliga insatser först ska ha prövats. LVU kompletterar SoL och fungerar som skyddslag för barn, då den stipulerar förutsättningarna för att med tvång vårda och skydda barn. LVU reglerar följaktligen endast tvånget i vården. Att ingripa till skydd för barnet, är inte endast en befogenhet för Socialnämnden, utan även en skyldighet, då kriterierna i LVU är uppfyllda. Genom LVU ska samhället trygga sina möjligheter att alltid kunna ge barn det skydd och den vård, som de behöver, oavsett barnens nationalitet eller härkomst, LVU gäller för alla barn som vistas i Sverige. 96 För att vård enligt LVU ska bli aktuell krävs att tre kriterier är uppfyllda. För det första ska ett missförhållande vara för handen, antingen i barnets hemmiljö (2 miljöfallen) eller med anledning av den barns eget beteende (3 beteendefallen). För det andra ska detta missförhållande medföra en påtaglig risk för att barnets hälsa eller utveckling skadas. Slutligen ska det inte vara möjligt att ge behövlig vård på frivillig väg. Med frivillig väg avses 93 SOU 2011:9 s. 199 och SOSFS 2003:20 4 kap SOU 2000:77, s SOU 2000:77, s SOSFS 1997:15 s

21 att vårdnadshavare eller barnet, när denne själv fyllt 15, ger sitt samtycke till nödvändig vård. 97 Frivilligt samtycke utesluter, som ovan nämnt, inte att LVU i vissa fall ändå blir tillämplig. 98 Efter en ansökan från socialnämnden meddelas beslut om vård enligt LVU av förvaltningsrätten. 99 Ett beslut fattat av förvaltningsrätt medför att det finns möjlighet att överklaga. Ett beslut som innebär att frivillig vård ej bereds kan även det överklagas. Det är socialnämnden, som beslutar hur vården av barnet ska ordnas enligt 11 LVU. Överklagande av socialnämndens placeringsbeslut är också möjligt enligt LVU Socialnämnden ansvarar för att barnets behov av umgänge med vårdnadshavare, annan vårdnadshavare eller i vissa fall annan närstående tillgodoses. Enligt LVU 14 är socialnämnden skyldig att tillse, att det finns en kontakt mellan vårdnadshavare alternativt annan vårdnadshavare och barnet. Vårdnadshavare kan i vissa fall behöva ekonomiskt och personligt stöd och hjälp från socialnämnden för att klara kontakten. Det är socialnämnden, som kan besluta om inskränkningar i kontakten med vårdnadshavare, såsom hur kontakten mellan parterna ska utövas eller hemlighållande av barnets vistelseort. Detta ska dock ske med restriktivitet Transport av befogenhet att fatta beslut som rör barnet Transport av befogenhet genom faktisk vårdnad av barnet Vårdnadshavare är legala ställföreträdare för barnet, vilket i allmänhet innebär en bestämmanderätt över frågor som rör barnet. 102 När vårdnadshavare samtyckt till en placering på ett HVB sker en överflyttning av den faktiska vårdnaden av barnet, då barnet flyttar från vårdnadshavare till ett HVB. Den rättsliga vårdnaden av barnet kvarstannar dock hos vårdnadshavare, trots att barnet inte längre bor med vårdnadshavaren. 103 Med den faktiska vårdnaden, som ett HVB har över ett barn, kommer också en bestämmanderätt för att kunna 97 Prop. 1989/90:28 s SOSFS 1997:15 s LVU SOSFS 1997:15 s Norström & Thunved, 2011, s. 395 ff. 102 FB 6 kap Walin & Vängby, 2010, Föräldrabalken (Zeteo) kommentar till 6 kap

22 ordna den vardagliga vården och vårdnaden. Med vårdnadshavarens samtycke till barnets vård på HVB överlämnar således en vårdnadshavare en stor del av sin bestämmanderätt över barnet till ett HVB. 104 Det står inte uttryckligen var gränsen går och för vilka slags beslut ett HVB har befogenhet att fatta eller ej. Rimligen torde ett HVB ha rätt att fatta beslut som uppstår i vardagen, alltmedan extraordinära beslut överlämnas till vårdnadshavare eller fattas i samråd med denne Transport av befogenhet genom träffande av avtal om detsamma Det är två aspekter som behöver utredas, när det gäller transport av befogenhet genom träffande av avtal; vad ett avtal kan träffas om och vid vilken ålder avtal kan slutas självständigt med barnet som part. Det finns flertalet rättsliga principer som kan bli aktuella. Den folkrättsliga principen om jus cogens som innefattar regler, som stater inte kan avtala bort på grund av sin tvingade och grundläggande natur. 105 Dessa normer rör dock det mellanstatliga våldsförbudet och andra grundläggande regler, såsom förbud mot folkmord och tortyr och torde emellertid inte bli tillämpligt under denna frågeställning. 106 Pactum turpe avser ett avtal som strider mot lag och god sed. 107 Dessa avtal upprätthålls inte av den svenska rättordningen och kan således inte godkännas genom domstol. Ett oskäligt avtalsvillkor kan alltid jämkas enligt lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (AvtL) 36. Grundläggande fri- och rättigheter, i exempelvis RF 2 kap., är inte förhandlingsbara och rättighetsinnehavarens vilja påverkar inte dess existens. 108 En parallell kan dock dras till de drogtester, som kan genomföras med elever i skolan. Om eleven lämnar sitt samtycke är testet inte att anse som ett påtvingat kroppsligt ingrepp och då heller inte ett övergrepp i elevens grundläggande fri- och rättigheter, enligt RF 2 kap De grundläggande fri- och rättigheterna kan således i vissa sammanhang komma att avtalas bort, men JO understryker att frivilligheten i det givna samtycket är avgörande. 104 JO 2007/08 s Wienkonventionen om traktaträtt (SÖ 1975:1) art Bring, Grönfors & Dotevall, 2010, Avtalslagen (Zeteo) kommentar till 3:e kapitelrubriken. 108 Schiratzki, 2010, s. 39 f. 109 JO 2010/11 s

23 Ur förarbetena till förmyndarlagstiftning kan utläsas, att en rättshandling, för att den ska anses som giltig, kräver att den företagits av en person, som har rättshandlingsförmåga. Detta är ett krav, för att rättshandlingen ska kunna företas med bindande verkan. En omyndig person saknar helt eller delvis rättshandlingsförmåga upp till 16 års ålder och har därefter begränsad rätthandlingsförmåga fram till 18 års ålder. 110 Lagstiftningen om förmyndarskap syftar dock, likväl som FB 9 kap. 1, till ett civilrättsligt förhållande för träffande av avtal, om exempelvis tillgångar. Att barn under en viss ålder saknar rätthandlingsförmåga beror på lagstiftarens vilja att skydda barn från vissa konsekvenser. 111 Vårdnadshavare har både en rätt och en skyldighet att besluta i frågor som rör barnets person. 112 Enligt FB 6 kap. 11 bör vårdnadshavare, i takt med barnets ålder och mognad, i allt större utsträckning beakta barnets synpunkter och önskemål. Det kan möjligen göras en åtskillnad mellan barn som är under 15 år och över, vad gäller avtalsingående. I en förvaltningsprocess får barn processbehörighet vid 18 års ålder, men i SoL 11 kap. 10 och LVU 36 har åldern sänkts till 15 år. 113 Detta innebär att, när barnet fyllt 15 år, kan det själv föra talan i mål och ärenden, enligt LVU. Att träffa bindande avtal inom socialrättens område utgör dock fortfarande en civilrättslig handling, varför icke myndiga barn troligen bör ingå avtal endast tillsammans med, eller företrädda av, vårdnadshavare. 114 Då denna uppsats fokuserar på barn under 15 år torde vårdnadshavare vara högst delaktiga i ett avtalsingående avseende gällande befogenheter. 110 Prop. 1993/94:251 s. 111 f. 111 Schiratzki, 2010, s. 88 f. 112 Schiratzki, 2010, s Norström & Thunved, 2011, Nya Sociallagarna: Lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga (Zeteo) kommentar till Fitger, 2011, Rättegångsbalken (Zeteo) kommentar till 11 kap. 1 och Walin & Vängby, 2010, Föräldrabalken (Zeteo) kommentar till 9 kap

24 3. Kvarhållande av frivilligvårdade barn på HVB Kapitlet inleds med allmänna utgångspunkter för barn, familj och HVB. Därefter följer en diskussion av frågeställningen om det finns laglig rätt att hålla kvar barn som vårdas frivilligt på HVB, mot deras vilja, uppdelat på teman frivillighet och samtycke, HVB:s befogenheter och slutligen HVB:s handlingsutrymme. 3.1 Inledning Rättssäkerhet för barn som far illa kan ses ur två synvinklar; skydd mot allt för långtgående handlingar från samhällets sida men även skydd mot underlåtenhet att ingripa, trots att laglig skyldighet är aktuell. 115 Det är inom detta spann, som samhället har skyldighet att se till att barn på HVB växer upp under goda förhållanden, utan att deras grundläggande fri- och rättigheter inskränks. Ett barns situation är starkt beroende av vårdnadshavarnas villkor, oavsett hur man ser på familjen eller vad en familj anses ska vara. 116 Synen på och villkoren för familjen ändras med tiden och det förekommer skilda uppfattningar, både vad gäller familjen och vad samhället får och bör göra för att hjälpa familjer sett över tid. SoL reglerar till största del verksamheten på ett HVB. Då SoL utgör en ramlag, finns det utrymme för tolkningar av densamma. Där det saknas tydlig lagstiftning och entydiga begrepp, kan möjligheterna för dess praktiska tillämpning och tillsyn av verksamheten försvåras Bergman, 1997, s Andersson & Hollander, 1996, s. 58 f. 117 RRV 2002:6 s

25 3.2 Finns det en laglig rätt att hålla kvar barn, som frivilligvårdas, mot deras vilja med medel som i praktiken gör det omöjligt för dem att lämna hemmet? Frivillighet och samtycke Tillämpningen av SoL ska präglas av frivillighet och samtycke. Det kan dock diskteras, huruvida det i praktiken verkligen är helt frivilligt och även rör sig om ett samtycke utan yttre påtryckningar. Från samhällets sida kan samtycket i sig vara ett problematiskt inslag, när det gäller barn med tanke på främjandet av bevarad kontakt mellan vårdnadshavare och barn. 118 Om vårdnadshavare protesterar mot att lämna bort barnet, kan det öka barnets känsla av värde och relationen mellan barn och vårdnadshavare kan gynnas av just detta. Vård och behandling enligt SoL är likväl en frivillig insats. Det kan dock diskuteras om denna vård är utpräglat frivillig. Frivillig vård är vanligen inte frivillig från barnets sida, om barnet är under 15 år. 119 Frivilligheten avser vårdnadshavare och situationen definieras utifrån dessa aktörer. Att tala om frivillighet från vårdnadshavares sida, kan dock i vissa fall vara något missvisande. Ofta förekommer ett slags hot om tvång i form av LVU-beslut, om samtycke till vården inte ges. 120 Även omständigheterna i sig kan vara tvingade, då de är utom vårdnadshavarens kontroll. Det kan även upplevas som ett ojämlikt maktförhållande mellan vårdnadshavare och socialtjänsten existerar, där socialtjänsten har makten, vilket kan ifrågasätta frivilligheten ytterligare. 121 Vårdnadshavare och barn, kan närsomhelst återkalla sitt samtycke till frivillig vård, varför ett civilrättsligt avtalsförhållande mellan vårdnadshavare/barn och HVB angående vården på detsamma inte kan anses föreligga. Det är således inte ett förhållande, som kan liknas med 118 SOU 1986:20 s Intervju med Niklas Waitong, Älgeredskollektivet, SOU 1986:20 s. 228 ff. och JO 1993/94 s Schiratzki, 1997, s

26 avtal och avtalsbundenhet, utan snarare att likna med ett medgivande och detta medgivande kan alltid tas tillbaka. Givet samtycke till omhändertagande av barn på HVB kan i vissa fall bli oviktigt, som beskrivits ovan, när samhället tvångsomhändertar barnet, trots givet samtycke av vårdnadshavare. 122 Lagkommentaren till LVU beskriver det som, att givet samtycke inte ska bortses ifrån, utan att den vård, som ska genomföras, måste istället kunna garanteras. 123 Det är skälet till att tvångsvård kan tillgripas, trots givet samtycke till frivilligvård. Ett samtycke och den frivillighet som präglar SoL, leder således inte alltid till den vård, som vårdnadshavare samtyckt till. Det finns ingen garanti för frivilligheten, då denna kan bli underordnad samhällets goda syfte att garantera barn god vård och behandling. Socialnämnden är skyldig att höra barnets åsikt, oavsett ålder, men det finns ofta en långtgående vilja hos barn, att stanna hos sin familj, även om de har det dåligt. 124 Det är också komplicerat att bygga bedömningar på barns egen vilja, som underlag för ställningstagande till barns bästa, eftersom barn, som exempel, kan uttala diametralt olika önskemål vid olika tidpunkter. 125 Att således tillskriva barn, utan hänsyn till ålder, en bestämmanderätt över sin egen boendesituation, är således inte önskvärt, om samhället ska kunna skydda dem från ohållbara familjesituationer. Att mer långtgående lyssna till barns åsikter torde dock istället främja den situation som barn, socialnämnd, vårdnadshavare och eventuellt HVB ställs inför. Detta är också något som fordras enligt Barnkonventionen art men också att hänsyn också tas till barnets framlagda åsikter. 127 Det stadgas redan i SoL 3 kap. 5 att barnets inställning ska klarläggas och hänsyn ska tas i mån av mognad och ålder. Enligt en undersökning utförd av Barnombudsmannen år 2004, där 73 barn, mestadels i åldern år, har svarat på en enkät rörande deras placering utanför hemmet, svarade hälften att de blivit tillfrågade, vad de tyckte om att flytta till hemmet av 122 RÅ 1987 ref SOU 1979/80:44 s SOU 1986:21 s SOU 2009:68 bilaga s. 16 f. 126 Konventionsstaterna skall tillförsäkra det barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet, varvid barnets åsikter skall tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. 127 SOU 2009:69 bilaga s