Kommentar till tentamen 13 januari 2011

Transkript

1 UPPSALA UNIVERSITET Juridiska institutionen Termin 2 Ht 2010 Kommentar till tentamen 13 januari 2011 Fråga 1 Problemet i frågan kan delas upp i två delar, men kan också lösas som en helhet. Frågan är inspirerad av försöken att slå samman Volvo och Renault i början av 1990-talet, men något verkligt rättsfall finns inte som förebild. Meningen var att situationen i tentamensfrågan skulle ses som en helhet och utifrån läran om culpa in contrahendo är det möjligt att inkludera både kostnader för förhandlingarna och förlusten vid en försäljning av de onyttiga maskinerna. För att komma dit, finns det ändå anledning att analysera de två delarna i viss mån skilda från varandra. Först behandlas därför principöverenskommelsens betydelse och därefter köpet av maskinerna. Allmänt bör anmärkas att många av svaren varit påfallande korta. Många har inte heller utnyttjat den direkta information som ges i frågan. Det kan också vara värt att notera att Fenolplast inte påstår att avtalet om att förvärva NanoKomposit skulle vara giltigt. Vad Fenolplast begär är ersättning och NanoKomposit påstår att de inte är ersättningsskyldiga. Frågan handlar alltså inte primärt om avtalstolkning, även om tolkning är ett av flera moment av betydelse för att besvara frågan. Principöverenskommelsen Frågan utgår från den typen av avtalsslut som är den vanliga då företag slås samman eller köps upp. Den handling som upprättats mellan NanoKomposit AB och Fenolplast AB har betecknats som en principöverenskommelse. Adlercreutz skriver i Avtalsrätt I, 12 upplagan 2002, uttryckligen om sådana handlingar och ordet principöverenskommelse finns till och med i bokens register med hänvisning till det relevanta partiet. Ett första steg för att besvara frågan är emellertid om det parterna i frågan skrivit under verkligen är en sådan handling som beskrivs i avsnitt 3.23 i Avtalsrätt I. Bara den omständigheten att en handling har fått en viss rubrik, innebär ju inte automatiskt att handlingen också är en sådan typ av handling som rubriken anger. I många svar har stort utrymme ägnats åt att tolka handlingen. Handlingen som sådan är dock inte så väldigt svår att tolka. Det framgår ganska omedelbart att handlingen som sådan inte utgör ett förvärvsavtal. I texten sägs att man om förvärvet slutligen blir av (»vid ett slutligt

2 uppköp«) har vissa förpliktelser. Vad handlingen däremot ger upphov till är förpliktelser som skall flyta in i det slutliga avtalet, om nu förvärvet väl skulle bli av. I handlingen ges ju NanoKomposit garantier för forskningsfrihet, men också skyldighet att medverka till kunskapsöverföring. Ingen av dessa förpliktelser uppkommer dock förrän uppköpsavtalet är definitivt. De har därför ingen egentlig betydelse för förståelsen av principöverenskommelsen, men möjligen kan överenskommelsen användas som tolkningsdatum när det gäller det berättigade i att NanoKomposit senare vänder sig till Bakelitum AS. Den förpliktelse som principöverenskommelsen däremot otvetydigt ger uttryck för är en lojalitetsplikt (»Vi förbinder oss härmed ömsesidigt att lojalt arbeta för att möjliggöra för Fenolplast AB att kunna förvärva NanoKomposit AB«). Många har velat frånkänna principöverenskommelsen all verkan som avtal, med argumentet att det inte går att fastställa exakt vad som menas med att lojalt arbeta för. Handlingen uppfyller dock alla krav man kan ställa på ett avtal, om än det kan vara svårt att genom kronofogdens hjälp utkräva lojalitet helt abstrakt. Principöverenskommelsen är underskriven av båda parter, den har ett bestämbart innehåll (att lojalt arbeta för), den kan vid tidpunkten för undertecknandet sägas ha givit uttryck för parternas gemensamma partsvilja och den ger NanoKomposit och Fenolplast rättigheter och förpliktelser. Avtal kan se ut nästan hur som helst och högre krav än så kan man inte ställa på ett avtal. Att helt underkänna principöverenskommelsen verkan som avtal är alltså inte korrekt. Avtalet ålägger parterna vissa förpliktelser, främst att förhandla lojalt. I denna balans mellan att i principöverenskommelsen tillsammans med andra omständigheter se ett slutligt avtal som bara saknar detaljer och att helt frånkänna överenskommelsen verkningar har många gått vilse. Något som ställt till bekymmer för många är klassificeringen av avtalet. Många har laborerat med nivåer av handlingar, där avsiktsförklaringar är lägst och oförbindande, letters of intent något mer bindande och föravtal ännu lite mer bindande. Avtal är emellertid en binär företeelse: Antingen är handlingen att betrakta som ett juridiskt bindande avtal eller oförbindande. Halvbindande avtal finns inte. Däremot kan ersättningsskyldighet naturligtvis uppkomma på annan grund än avtal. Vissa har i principöverenskommelsen velat tolka in att slutligt avtal om förvärv av Nanokomposit när överenskommelsen betraktats tillsammans med andra omständigheter. Den vanligaste argumentationslinjen har i dessa fall varit att Fenolplast och NanoKomposit slutit köpavtalet om maskinerna samma dag. Med hänvisning till den modell för avtalsslut vid företagsförvärv som ges av Adlercreutz på s. 114 i Avtalsrätt I, har vissa velat se köpet av maskinerna som en del i ett verkställighetsstadium. Det är alltid farligt att dra långtgående slutsatser av hårt förenklade modeller av detta slag. Ser man nämligen till hela situationen,

3 något som ju är nödvändigt för att anse verkställighetsstadiet ha uppnåtts, så är den uttryckta viljan i principöverenskommelsen att arbeta för att förvärvet skall komma till stånd. Om köpet av maskinerna skulle förstås som en uttryckt vilja genom konkludent handlande att ingå slutligt avtal om företagsförvärvet, så uppkommer en besvärande diskrepans mellan principöverenskommelsens vaga åtagande i detta avseende och en entydig vilja att ha ingått slutligt avtal. Utan en ordentlig analys av hur denna motsättning i viljeuttryck skall lösas upp, kan denna argumentationslinje inte accepteras. Ett externt sakförhållande som tydligt talar för att förvärv inte kan ha uppkommit på grund av konkludent handlande, är att uppköp av företag aldrig ingås på det sättet. Det finns visserligen inget formkrav för företagsförvärv, men avtal om uppköp av detta slag sluts alltid skriftligen. Frågan kan givetvis lösas utan att ha sådan kunskap om kutymer vid företagsköp. Det bör även påpekas att den omständigheten att pressen är närvarande när principöverenskommelsen undertecknas inte har någon självständig betydelse. Hur pressen uppfattar frågan påverkar ju inte avtalsinnehållet. Det är viktigt att notera att rättsfallet NJA 1977 s. 92, som många hänvisat till, gäller en situation där Högsta domstolen ansåg att slutligt bindande avtal uppkommit. I en sådan situation utgår ersättning för det positiva kontraktsintresset om överenskommelsen inte följs. Några har varit otydliga med om de grundat rätten till ersättning på culpa in contrahendo eller på att ett bindande avtal om förvärv av NanoKomposit förelåg. Både NJA 1977 s. 92 och det danska fallet U H som nämns på s. 116 i Adlercreutz Avtalsrätt I gäller situationer då motparten fortsatt att agera som om avtal slutits och först på ett senare stadium velat komma ur avtalet med hänvisning till frånvaron av korrekt upprättade avtalshandlingar. Som diskuterats ovan, föreligger emellertid inte bindande avtal om företagsförvärvet, men om NanoKomposit inte uttryckt missnöje under de fortsatta förhandlingarna och vidtagit ytterligare steg för att överföra egendom eller integrera forskningsverksamhet, så hade reglerna kunnat bli tillämpliga. Notera alltså att det inte är fullständigt uteslutet att förvärvet kunnat ske genom konkludent handlande, men att det krävs betydligt mer än det som nu beskrivs i uppgiften. Sammanfattningsvis kan man alltså inte sluta sig till att principöverenskommelsen ens sedd tillsammans med köpet av maskinerna som ett slutligt företagsförvärv. För denna förståelse talar ju också att förhandlingarna förs även efter det att principöverenskommelsen undertecknats. I frågan omnämns flera gånger att förhandlingarna mellan parterna kärvat vid flera tillfällen. När Fenolplast påstår att allt var klart, är det deras beskrivning av situationen. NanoKomposit har uppenbarligen inte uppfattat läget så tydligt. NanoKomposits agerande verkar dock, trots svårigheterna under förhandlingarna, vara grundat i en obefogad oro. När de i hemlighet vänder sig till Fenolplasts konkurrent Bakelitum AS, handlar de inte lojalt. Även om den exakta betydelsen av lojalitet är svår att ange, så är nog de allra flesta överens

4 om att detta inte är ett lojalt beteende. NanoKomposit har därmed brutit mot den enda förpliktelse i principöverenskommelsen som hade någon verkan innan ett slutligt förvärv kommit till stånd. Utan ett slutligt avtal, är det enligt den allmänna uppfattningen i svensk rätt helt tillåtet att avbryta förhandlingar även på ett sent stadium. Om det är tillräckligt kvalificerat vårdslöst beteende mot motparten, kan dock beteendet ge upphov skadeståndsskyldighet. Grunden för kravet är i sådana fall culpa in contrahendo. I svensk rätt finns två avgöranden som är helt centrala för frågan och som har direkt relevans för bedömningen här. Både NJA 1963 s. 105 och NJA 1990 s. 745, som fanns med i rättsfallskompendierna och beskrivs i Adlercreutz, skall omnämnas och analyseras i förhållande till den situation som föreligger här. Ett av de svåra momenten i läran om culpa in contrahendo, eller vårdslöshet i avtalsförhandlingar om man så vill, är att slå fast nivån för vårdslösheten. Detta var huvudfrågan i NJA 1963 s Att göra en helt abstrakt bedömning utan att först slå fast skyldigheten att lojalt arbeta för ett samgående är mycket svårt. När nu parterna faktiskt avtalat om att vara lojala, är den primära fråga om NanoKomposits beteende är lojalt eller om det bryter mot den förpliktelse som uppkommer genom principöverenskommelsen. Som konstaterats innan, utgör NanoKomposits beteende ett brott mot den avtalsgrundade lojalitetsförplitelsen. Även om det är möjligt att styrka vårdslöshet på annan grund än brott mot lojalitetsplikten som uppstått genom undertecknandet av principöverenskommelsen så är det alltså en omväg. En förståelse av sambandet mellan förpliktelsen i principöverenskommelsen och rätten till ersättning på grund av vårdslöshet i avtalsförhandlingarna har krävts för full poäng på frågan. De allra flesta har diskuterat ersättningsnivån då ersättningsskyldigheten grundas på culpa in contrahendo. Det finns en lite märklig glidning i läran om culpa in contrahendo. Om vi lägger brottet mot den kontraktuella lojalitetsförpliktelsen som grund för ersättningskravet, borde vi vara i reglerna för inomkontraktuella skadestånd, vilket i sin tur borde innebära att ersättning för det positiva kontraktsintresset skulle utgå. Nu brukar inte ersättning på grund av culpa in contrahendo uppfattas så. Som framgår av Adlercreutz Avtalsrätt I s. 115 är den allmänna uppfattningen att brott mot kontraktuell lojalitetsplikt leder till ersättning för det negativa intresset»med vissa tillägg«. Vad som mer exakt menas med detta är inte alldeles klart och det har heller inte krävts för full poäng att detta utretts. Däremot har det varit ett krav att klart ange att utgångspunkten är det negativa intresset och inte det positiva kontraktsintresset. Maskinköpet

5 Fenolplast har förvärvat maskiner till dubbla marknadsvärdet. Eftersom maskinerna inte kan användas nu av Fenolplast när avtalet om uppköp av NanoKomposit inte slöts, vill Fenolplast komma ifrån avtalet. Först av allt bör man notera att det inte föreligger fel eller dröjsmål. Det är inte ett fel i maskinerna att Fenolplast inte behöver dem nu när köpet av NanoKomposit inte blev av. I frågan finns ingen som helst antydan om att det inte skulle gå att använda maskinerna för att framställa plasten.»felet«är ju att Fenolplast AB tänkt sig att använda maskinerna i en tillverkningsprocess som man själv inte har tillräcklig kunskap för. Betalning av köpeskillingen och leveransen av maskinerna har uppenbarligen redan skett, så dröjsmål föreligger inte heller. Köplagens regler aktualiseras därför inte. Någon annan anledning att på kontraktuell grund häva avtalet, såsom underförstådda eller uttryckliga garantier eller att köpet skulle vara villkorat av att förvärvet av NanoKomposit verkligen blev av, föreligger inte heller. Vad man då bör fundera på är om ogiltighetskatalogen i avtalslagens tredje kapitel skulle kunna vara till hjälp. Inget i frågan tyder på att NanoKomposit vid tillfället för försäljningen av maskinerna hade annan avsikt än att lojalt arbeta för att möjliggöra Fenolplasts förvärv av NanoKomposit. Därmed föreligger inte förutsättning för tillämpning av 30, 31 eller 33 AvtL. Något förklaringsmisstag kan heller inte utläsas, vilket gör att 32 AvtL inte heller är användbar. Den enda bestämmelse i kaptilet som kunde vara till hjälp är möjligen 36 AvtL. Avtalet skulle kunna tänkas vara oskäligt beroende på senare inträffade förhållanden. När man använder 36 AvtL måste man ta rekvisiten på allvar. Man bör pröva om avtalet är oskäligt och vari oskäligheten i så fall består och vilka omständigheter som talar för oskäligheten. En nedsättning är förmodligen möjlig och i så fall skall villkoret att betala 20 miljoner jämkas ner. Kanske går det att jämka ner beloppet till marknadsvärdet 10 miljoner. Samtidigt måste hänsyn tas till att det är ett avtal mellan näringsidkare. Som bekant skall ju 36 AvtL användas med försiktighet utanför konsumentförhållanden. En annan väg att gå, och som frågan verkligen öppnar för, är att använda förutsättningsläran. Adlercreutz beskriver i Avtalsrätt I s. 281 vilka moment som bör bedömas för att det skall kunna bli fråga om ogiltighet. Det är en förhållandevis kvalificerad bedömning och många av dem som försökt lösa problemet med förutsättningsläran har bara i svepande ordalag konstaterat att det var en väsentlig förutsättning för Fenolplast att avtalet om förvärvet av NanoKomposit skulle komma till stånd. Som framgår av Adlercreutz krävs det en betydligt djupare analys av den konkreta situationen för att ogiltigheten skall inträda med stöd av förutsättningsläran. Till hjälp att förstå läran finns även NJA 1985 s. 178 som ingått i rättsfallskompendierna. Den som inte velat använda 36 AvtL utan istället använt

6 förutsättningsläran bör ha gjort en mer kvalificerad bedömning för att mer än något enstaka poäng skall utgå i denna del. Helhetsanalys Ett fåtal har gjort en helhetsvärdering av situationen och löst problemet med överpriset på den vägen. Enligt min mening är det en mycket god lösning på problemet. Fenolplast har kostnader för förvaringen av maskinerna och säkerligen andra kostnader som uppkommit i samband med förhandlingarna så som ombud och analytiker av olika slag. Härutöver vill man förmodligen även få 10 miljoner från NanoKomposit som är skillnaden mellan vad man köpte maskinerna för och vad de är värda vid en försäljning. Fenolplast har en skyldighet att reducera sin skada. Detta innebär att man bör sälja utrustningen för att få igen så mycket som möjligt på den dåliga affären. Mellanskillnaden med tillägg av försäljningskostnader och liknande har man rätt att rikta som krav mot NanoKomposit på grunden culpa in contrahendo. Det är sådana överväganden som döljer sig bakom den kryptiska formuleringen»med vissa tillägg«i Adlercreutz s. 115 och där det hänvisas vidare till Gomards bidrag Letters of intent (hensigtserklæringer) vid Nordiska Juristmötet Det går enligt uppfattningen hos Gomard, och flera har senare anslutit sig till uppfattningen, att se ersättningsberäkningen på ett mer flexibelt sätt än vid ogiltighet, eftersom situationerna ofta rör sig mot avtalsbundenhet utan att vara det. Köpet av maskinerna behöver inte ogiltigförklaras med denna lösning, men ersättning kan ändå utgå i viss omfattning som just beskrivits. Argumentationslinjer som inte varit poänggivande I många av svaren inleder tentanden med att konstatera att det inte är fråga om avtalsslut genom anbud och accept. Det är helt korrekt att anbud-accept-modellen passar dåligt för att analysera avtalsslutet här. Trots detta har många ändå gått över till att tillämpa regler i första kapitlet avtalslagen. Detta är ett i metodologiskt och i sak felaktig tillvägagångssätt. Har man väl konstaterat att det inte är fråga om avtalsslut genom avtalslagens modell för avtalsslut i första kapitlet, kan möjligen bestämmelserna i kapitlet bli tillämpliga analogiskt. Detta framgår av 1 1 st. AvtL, där det uttryckligen sägs att anbud och accept av det slag som beskrivs i 2-9 AvtL regleras av bestämmelserna. Finns inget anbud eller ingen accept i lagens mening, är inte 2-9 AvtL tillämpliga direkt. Flera har i sina svar påstått att regeln i 2 kap. 2 SkadestL skulle kunna läggas till grunda för Fenolplasts ersättningsanspråk. Bestämmelsen kan emellertid som huvudregel bara användas när det är fråga om ren förmögenhetsskada som orsakats genom brott. Den skada som Fenolplast har lidit är en ren förmögenhetsskada och eftersom inget förvärvsavtal uppkom är relationen utomkontraktuell. Bestämmelsen i 2 kap. 2 SkadestL kan därför inte stödja Fenolplasts rätt till ersättning. NanoKomposits beteende är visserligen illojalt mot Fenolplast,

7 men det är inte brottsligt. Det har varit vanligt att rättsfallen NJA 1987 s. 692 och NJA 1980 s. 383 anförts för att rätt till ersättning ändå skulle föreligga. Det måste åter betonas att dessa fall utgör udda undantag från en annars tydlig regel. De nämnda fallen handlar dessutom om trepartskonstellationer och inte om rätt till ersättning när den man förhandlat med orsakat skadan. Fallen är därför inte direkt överförbara till situationen i frågan. Några har velat se köpet av maskinerna som ett skenavtal. Att priset är för högt gör dock inte avtalet om köp av maskinerna till ett skenavtal som kan angripas med hjälp av 34 AvtL. Köpet var vid tidpunkten då det slöts allvarligt menat och det var inte i sig till för att missleda någon annan. Några har också velat se avtalet som ett osedligt avtal (pactum turpe). Skatteplanering är dock tillåten verksamhet. Den praxis som finns, särskilt som den kommit till uttryck i NJA 1992 s. 299 och NJA 2002 s. 322, visar tydligt att även ganska långtgående försök att undandra skatt för staten inte leder till att avtalet anses vara civilrättsligt ogiltigt. En punkt som hade varit intressant att diskutera är om möjligen Bakelitum AS hade kunnat bli ersättningsskyldigt mot Fenolplast. Detta var en delfråga som fanns med i en preliminär version av frågan, men den ströks som alltför svår. Om svensk rätt blivit tillämplig, vilket inte är säkert eftersom Bakelitum AS är ett danskt bolag, hade möjligen NJA 2005 s. 608 kunnat vara till hjälp vid bedömningen. Eftersom detta inte efterfrågades, utreds inte möjligheten vidare här. Även om svar givits om denna möjliga ersättningsgrund, så har poäng inte utgått, eftersom ingen fråga ställts om det.