Er beteckning Byråchefen Hedvig Trost B Rotel 19. Ert datum

Transkript

1 SVARSSKRIVELSE Sida 1 (10) Ert datum Er beteckning Byråchefen Hedvig Trost B Rotel 19 Högsta domstolen Box Stockholm AWA./. riksåklagaren ang. människosmuggling; nu fråga om förverkande (Svea hovrätts dom i mål nr B ) Högsta domstolen har förelagt mig att inkomma med svarsskrift. Jag vill anföra följande. Min inställning Jag bestrider ändring av hovrättens dom. Jag motsätter mig emellertid inte att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd i målet. Bakgrund Åtalet m.m. AWA åtalades för grovt organiserande av människosmuggling alternativt medhjälp till grovt organiserande av människosmuggling, fyra fall av grov människosmuggling och olaga hot. Under åtalspunkten 6, som här är av intresse, yrkades ansvar för grov människosmuggling enligt följande gärningsbeskrivning. OA och AWA har under år 2006 fram till och med juli 2007, i Syrien, Turkiet, Comorerna, Frankrike och Stockholms län, gemensamt och i samförstånd med andra personer, mot betalning om USD uppsåtligen hjälpt två personer SO och MA att olovligen passera genom Frankrike och komma in i Sverige. Personerna anlände till Sverige i juli AWA har vi samma tillfälle hjälpt ytterligare en man vid namn H att olovligen komma in i Sverige. OA:s agerande har bland annat bestått i att han - mot betalning smugglat personerna till Sverige, - tillhandahållit falska pass eller look-alike -pass, - bestämt resväg för resenärerna, - försett resenärerna med biljetter för resan, - ordnat eller låtit ordna med boende för resenärerna under resans gång samt - sett till att resenärerna fått hjälp av ledsagare och medhjälpare under resan. Ali Wadii Ali:s agerande har bland annat bestått i att han i juli 2007, - bokat hotellrum i Frankrike åt resenärerna, - i Frankrike sett till att flygbiljetter till resenärerna för resan från Frankrike till Sverige införskaffades och - eskorterat resenärerna till flygplatsen i Frankrike. Postadress Gatuadress Telefon E-post Box STOCKHOLM Östermalmsgatan 87 C Telefax registrator.riksaklagaren@aklagare.se Webbadress

2 SVARSSKRIVELSE Sida 2 (10) Gärningen är att anse som grov då den utförts mot ersättning samt utgjort ett led i en organiserad och yrkesmässigt bedriven verksamhet som avsett ett stort antal personer. I anslutning till denna åtalspunkt yrkades, solidariskt med medtilltalade OA som också är far till AWA, förverkande av kr ( USD). Tingsrättens dom I tingsrätten dömdes AWA för fyra fall av grov människosmuggling, medhjälp till grovt organiserande av människosmuggling och olaga hot till fängelse i ett år samt förpliktades AWA att solidariskt med medtilltalade OA såsom förverkat värde av människosmugglingen (åtalspunkten 6) utge bl.a kr. Hovrättens dom AWA överklagade tingsrättens dom och yrkade att hovrätten skulle ogilla åtalet i dess helhet och befria honom från betalningsskyldigheten till staten avseende värdeförverkande. I andra hand yrkade han att hovrätten skulle döma honom till en icke frihetsberövande påföljd och jämka det förverkande beloppet. Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att hovrätten ogillade åtalet för grov människosmuggling under en åtalspunkt samt rubricerade gärningarna under två åtalspunkter som medhjälp till grov människosmuggling i stället för grov människosmuggling. Såvitt gäller åtalspunkten 6 dömde hovrätten AWA för människosmuggling av normalgraden i stället för grov människosmuggling. Hovrätten bestämde påföljden till skyddstillsyn med samhällstjänst i 80 timmar. När det gäller åtalet för grov människosmuggling under åtalspunkten 6 uttalar hovrätten följande i rubricerings- respektive förverkandefrågan. AWA har beträffande åtalspunkten 6 tagit en aktiv och betydande del i insmugglingen och han ska därför anses som gärningsman. Det är dock inte klart att handlandet för hans egen del utgjort ett led i en verksamhet som omfattar ett stort antal personer eller att han uppburit någon ersättning. Han bör därför i denna del dömas för människosmuggling som inte är grov. [ ] Det förverkade värdet avseende åtalspunkten 6 bör stå fast. Överklagandet AWA har överklagat hovrättens dom och yrkat att Högsta domstolen i första hand ogillar värdeförverkandet och i andra hand jämkar beloppet. Han har som grund för sitt överklagande anfört bl.a. följande. AWA går i skolan och saknar inkomst och förmögenhet. Han har för avsikt att studera på

3 SVARSSKRIVELSE Sida 3 (10) högskola eller universitet, vilket innebär att det kommer att ta lång tid innan han kan förväntas erhålla tillräckliga arbetsinkomster. AWA var under brottstiden mellan 16 och 18 år. AWA har stått i stark beroendeställning till sin far. Beroendeställningen har förstärkts av kulturella skäl samt hans ungdom. AWA har inte haft några egentliga valmöjligheter utan har agerat på instruktion/order av fadern. Det har inte heller visats eller ens påståtts att AWA har haft någon ekonomisk vinning av brottet. Ali Wadii Ali:s ungdom, relation till framför allt fadern, hans ekonomiska förhållanden samt det faktum att det inte visats att han har gjort någon ekonomisk vinning innebär sammantaget att värdeförverkande framstår som uppenbart oskäligt i den mening som avses i 20 kap. 10 fjärde stycket utlänningslagen. Det torde därför finnas utrymme att ogilla förverkandeyrkandet. Med hänsyn till Ali Wadii Ali:s ekonomiska förhållanden och framtidsprognos ter sig förverkandeyrkandet i vart fall oskäligt betungande. Att han personligen inte har gjort någon ekonomisk vinning talar för att jämkning kan ske. Statens behov av skadeståndet talar inte emot jämkning. AWA har också anfört att det i utlänningslagen inte finns någon regel om jämkning av värdeförverkande och att skadeståndslagens bestämmelser därför är tillämpliga. Han har som grund för prövningstillstånd anfört att det är av vikt för ledningen av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen. Praxis rörande frågan om tillämpningen av 20 kap. 10 fjärde stycket är synnerligen begränsad. Inte heller doktrinen ger vägledning när ett ogillande kan komma i fråga. I det fall ett ogillande inte är möjligt är av intresse att Högsta domstolen belyser jämkningsmöjligheterna vid värdeförverkande. Grunderna för min inställning Aktuella lagrum Enligt 20 kap. 8 utlänningslagen (2005:716) döms den som uppsåtligen hjälper en utlänning att olovligen komma in i eller passera genom Sverige, medlemsstat i Europeiska unionen eller Island, Norge eller Schweiz för människosmuggling till fängelse i högst två år. Är brottet att anse som grovt döms för grov människosmuggling till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om gärningen utförts mot ersättning, utgjort ett led i en verksamhet som avsett ett stort antal personer, utförts under former som innebär livsfara för utlänningen eller annars utförts under hänsynslösa former. Enligt 20 kap. 10 första stycket utlänningslagen ska ersättning som lämnats till den som har begått brott enligt bl.a. 8 förklaras förverkad. Detsamma

4 SVARSSKRIVELSE Sida 4 (10) gäller annat utbyte av sådant brott. Enligt paragrafens fjärde stycke får förverkande inte ske om det är uppenbart oskäligt. Regeln innebär att inte endast vinningen av brottet utan hela den ersättning som gärningsmannen har uppburit kan förverkas (prop. 1983/84:144 s. 118). Med utbyte avses såväl den konkreta egendom som mottagits som det till ett penningbelopp uppskattade värdet av det mottagna. Allmänna regler om förverkande finns i 36 kap. brottsbalken. Om det inte finns avvikande regler i den specialstraffrättsliga författningen ska ofta brottsbalkens bestämmelser tillämpas. Bestämmelserna i brottsbalken fungerar också som riktlinjer vid tillämpningen av de specialstraffrättsliga reglerna (se bl.a. prop. 2007/08:68 s. 37 f.). Bestämmelsen om förverkande av utbyte av brott i utlänningslagen, liksom dess motsvarighet i brottsbalken, är såtillvida fakultativ att förverkande ska ske, om åtgärden inte framstår som uppenbart oskälig. Presumtionen är alltså att förverkande ska ske, om övriga förutsättningar är uppfyllda, men åtgärden får underlåtas, om det föreligger starka skäl som talar emot förverkande. Den fakultativa formen innebär vidare att såväl sak- som värdeförverkande kan ske partiellt. Domstolen har således möjlighet att av billighetsskäl förklara endast en del av utbytet förverkat (se bl.a. Ulf Berg m.fl., Brottsbalken, En kommentar, s. 36:20). I 36 kap. 5 brottsbalken finns bestämmelser om hos vem förverkande på grund av ett enskilt brott får ske. Förverkande får, om inte annat har föreskrivits, ske hos a) gärningsmannen eller annan som medverkat till brottet, b) den i vars ställe gärningsmannen eller annan medverkande var, c) den som genom brottet beretts vinning eller näringsidkare som avses i 4, d) den som efter brottet förvärvat egendomen genom bodelning eller på grund av arv eller testamente eller genom gåva eller som efter brottet förvärvat egendomen på annat sätt och därvid haft vetskap om eller skälig anledning till antagande om egendomens samband med brottet. I paragrafens andra stycke föreskrivs att egendomen inte får förklaras förverkad om den inte vid brottet tillhörde någon av dem som anges i a) c). 36 kap. 5 brottsbalken är tillämplig även på utlänningslagens område. I utlänningslagen finns också längre gående bestämmelser, vilka dock inte är aktuella i förevarande fall.

5 SVARSSKRIVELSE Sida 5 (10) Min bedömning Hovrätten har funnit att AWA gemensamt och i samförstånd med bl.a. OA, Ali Wadii Ali:s far, mot betalning om USD uppsåtligen hjälpt två personer att olovligen passera genom Frankrike och komma in i Sverige. Hovrätten har också funnit att AWA hjälpt ytterligare en person att olovligen komma in i Sverige. Hovrätten har vidare funnit att det inte är klart att handlandet för Ali Wadii Ali:s del utgjort ett led i en verksamhet som omfattat ett stort antal personer eller att han uppburit någon ersättning. Med anledning härav har hovrätten rubricerat brottet som människosmuggling och inte som grov människosmuggling. Hovrätten har också funnit att Ali Wadii Ali:s agerande är sådant att han är att anse som gärningsman och att han därför ska dömas för människosmuggling. Jag delar hovrättens bevisvärdering och bedömning i såväl skuld- som rubriceringsfrågan. Kan en förverkandeförklaring riktas mot AWA? En förverkandeförklaring kan i princip alltid riktas mot den som har begått brott. En utgångspunkt vid värdeförverkande är dock att vinning inte får förverkas hos annan än den som har gjort vinningen (se prop. 1968:79 s. 62). Som anges ovan har hovrätten funnit att det inte är klart att AWA själv har uppburit någon ersättning. Frågan är därför om en förverkandeförklaring kan riktas emot honom över huvud taget. Straffbestämmelsen om människosmuggling innehåller inte något vinningsrekvisit. Däremot är ekonomisk vinning ofta ett motiv för människosmuggling och så har tvivelsutan också varit fallet i detta mål, även för Ali Wadii Ali:s del. Hovrättens dom kan inte tolkas på något annat sätt än att AWA döms som gärningsman för att, tillsammans med OA, mot ersättning ha hjälpt ett antal personer att olovligen komma in i Sverige, varför uttalandet om att det inte är klart att AWA uppburit någon ersättning endast måste hänföra sig till frågan om brottet ska bedömas som grovt. Även om AWA rent faktiskt inte har fått del av ersättningen kan han således i straffrättslig mening sägas ha utfört brottet mot ersättning. Hur ersättningen sedan har kommit att fördelas de tilltalade emellan saknar relevans. Det bör emellertid framhållas att det inte är självklart att hovrättens domskäl ska tolkas så att AWA inte i något led hanterat ersättningen, t.ex. i samband med att han bokat hotellrum åt resenärerna och införskaffat flygbiljetter till dem. Vid tiden för brottet tillhörde egendomen medgärningsmannen OA som också genom brottet beretts vinning. Mot bakgrund av det ovan anförda kan något hinder mot att rikta en förverkandeförklaring mot AWA inte anses föreligga.

6 SVARSSKRIVELSE Sida 6 (10) Kan värdeförverkande ådömas solidariskt? Hovrätten har bifallit förverkandeyrkandet fullt ut och förpliktat AWA att solidariskt med OA som förverkat värde utge kr. Någon invändning mot beloppet som sådant eller hur det har framräknats har inte framförts från Ali Wadii Ali:s sida. Beloppet motsvarar USD vid den tidpunkt då brottet begicks. Man kan emellertid ställa sig frågan om värdeförverkandet bör åläggas de dömda i målet solidariskt. I brottsbalkskommentaren sägs följande angående detta (Ulf Berg m.fl., Brottsbalken, En kommentar, s. 36:48 d f.). Flera personer kan samtidigt genom en förverkandeförklaring åläggas betalningsskyldighet. Egendomens värde utgör dock den yttersta gränsen för hur långt förverkandeförklaringen kan sträckas. Dubbelt förverkande får inte förekomma. Under förarbetena till 36 kap. 5 brottsbalken diskuterades om flera personer vid värdeförverkande kan åläggas samma betalningsskyldighet. Skulle förverkande drabba flera personer borde dessa, enligt det betänkande som låg till grund för lagstiftningen, bli solidariskt betalningsskyldiga. Detta var enligt utredningsmannen den tidigare rättens ståndpunkt och det kunde gälla utan någon särskild föreskrift (SOU 1960:28 s. 134). Departementschefen ifrågasatte emellertid om inte detta uttalande om den då gällande rätten var alltför kategoriskt och anförde att en motsatt princip stod i bättre överensstämmelse med syftet bakom förverkandet. Solidariskt förverkande överensstämde inte heller med principen i 1, enligt vilken det är utbyte av brott som skall förklaras förverkad. Utbytet departementschefen talade om vinning eftersom ordet utbyte infördes på ett senare stadium i lagstiftningsförfarandet borde nämligen räknas särskilt för var och en som drabbas av förverkande. I vissa andra fall kunde dock solidariskt förverkande vara motiverat. Huvudregeln borde emellertid enligt departementschefen bli att förverkande inte ådöms solidariskt. Departementschefen ansåg det inte nödvändigt att denna princip kom till uttryck i lagtexten. Se till det anförda SvJT 1976 rf s. 55 där två personer ålades att solidariskt betala ett förverkat värde av insatser vid otillåtet bingospel. Någon bestämd regel huruvida betalningsansvar bör vara solidariskt eller inte ansåg man sig alltså inte kunna uppställa. Förhållandena är alltför skiftande. Tydligt är emellertid att det är angeläget att, när värdeförverkande innebär att flera åläggs betalningsskyldighet, det av domen klart framgår huruvida de skall svara solidariskt eller inte. I NJA 2004 s. 204, som gällde värdeförverkande enligt alkohollagen (1994:1738), anförde Högsta domstolen att utbyte av brott bör beaktas särskilt för var och en som drabbas av förverkande samt att huvudregeln är att förverkande inte ska ådömas solidariskt. (Avgörandet kommenteras av Malin Sjöstrand, JT s. 445 f.). Enligt nämnda avgörande är huvudregeln att förverkande inte ska ådömas solidariskt. Det finns dock ett visst utrymme för att så ska ske. Det kan också

7 SVARSSKRIVELSE Sida 7 (10) diskuteras om huvudregeln bör vara tillämplig vid förverkande av ersättning enligt utlänningslagen. I dag förekommer att domstolar ådömer förverkande att betalas solidariskt av de tilltalade. Detta sker främst i mål där flera tillsammans och i samråd eller tillsammans och i samförstånd har begått brott som genererat ekonomiskt utbyte men där det är omöjligt att styrka hur utbytet fördelats de tilltalade emellan. De senaste åren har också införts nya förverkandebestämmelser för att underlätta förverkande av vinster med koppling till den grova och organiserade brottsligheten (bl.a års reform om utvidgat förverkande). Det kriminalpolitiska skälet härför är att det är viktigt att den som begår ett brott inte bara lagförs utan också berövas möjligheten att skörda vinsterna av sin brottslighet. Förverkande är ett betydelsefullt instrument i den brottsbekämpande verksamheten. AWA:s brottslighet har varit en del av en noggrant planerad och välorganiserad brottslig verksamhet som bedrivits i stor skala och under yrkesmässiga former. Mot denna bakgrund anser jag att det i fall som detta måste finnas skäl att ådöma värdeförverkande solidariskt. Om Högsta domstolen skulle finna att huvudregeln alltjämt gäller och är tillämplig även i detta fall menar jag att det förverkade beloppet för AWA:s del bör fastställas till hälften, dvs kr. Är ett förverkande uppenbart oskäligt i detta fall? Förverkanderegeln i utlänningslagen infördes ursprungligen i 96 i 1980 års utlänningslag. Då stadgades att förverkande skulle ske om det inte var uppenbart obilligt. Några uttalanden om vad som är att beakta vid denna bedömning gjordes inte i förarbetena. I förarbetena sägas endast att förverkandet av ersättningen eller av en del av denna ska underlåtas om det med hänsyn till omständigheterna framstår som uppenbart obilligt att förverkande sker (prop. 1983/84:144 s. 118). I anslutning till införande av bestämmelser om förverkande i lagen (2000:1225) om straff för smuggling gjordes följande uttalande i förarbetena (prop. 1999/2000:124 s. 151). Ett förverkande ska inte ske i de fall där ett förverkande skulle vara "uppenbart oskäligt". Av betydelse är främst egendomens värde i förhållande till brottets straffvärde och den ekonomiska situationen hos den som begått brottet. Allmänt sett bör gälla att om ett förverkande framstår som alltför betungande mot bakgrund av brottet eller om ett förverkande annars är påfallande oskäligt bör förverkandet kunna underlåtas eller jämkas till att avse endast en del av ett varuparti eller dess värde.

8 SVARSSKRIVELSE Sida 8 (10) I NJA 1976 s. 202, som bl.a. gällde förverkande av utbyte av koppleribrott tog Högsta domstolen vid bestämmande av det förverkade beloppet hänsyn till den tilltalades ekonomiska förhållanden. Högsta domstolen har avgörandet NJA 1991 s 387 berört frågan i vilken utsträckning den tilltalades ekonomiska förhållanden vid tiden för domen bör inverka vid fastställande av ett förverkandebelopp när det är fråga om förverkande av vederlag för överlåten narkotika. Högsta domstolen uttalade därvid bl.a. att även i fall när en tillförlitlig utredning om den tilltalades ekonomiska förhållanden kan förebringas kan det framstå som tvivelaktigt i vad mån den bör inverka på bedömningen av hur stort belopp som ska förklaras förverkat. Domstolen uttalade vidare att ett visst utrymme för jämkning måste finnas, om skyldigheten att betala ett högt förverkandebelopp i väsentlig mån bedöms motverka den tilltalades resocialisering. En samlad bedömning av utredningen föranledde inte att förverka ett högre belopp än som kunde antas ungefärligen motsvara den tilltalades ekonomiska fördel på grund av brottsligheten. Som anförs ovan är presumtionen att förverkande ska ske. Endast om det anses uppenbart oskäligt bör förverkande kunna underlåtas helt eller till viss del. AWA har som skäl för att förverkandeyrkandet ska ogillas alternativt jämkas till viss del åberopat sin låga ålder, sin ekonomiska situation, att han inte själv fått del av den utbetalade ersättningen och att han stått under stark påverkan av sin far att begå brottet. Detta är omständigheter som i och för sig bör kunna vägas in vid bedömningen av om förverkande kan anses uppenbart oskäligt. Det brott AWA har gjort sig skyldig till är emellertid av allvarlig art. Som hovrätten har uttalat har AWA tagit en aktiv och betydande del i insmugglingen. Brottet har ett straffvärde som betydligt överstiger fängelseminimum. Det har avsett ett brott som innebär att för vinnings skull utnyttja andra personers skyddslösa ställning och dröm om ett bättre liv. AWA har för den samlade brottsligheten, som utöver här aktuellt fall av människosmuggling avser medhjälp till grovt organiserande av människosmuggling och två fall av medhjälp till grov människosmuggling, dömts till skyddstillsyn med samhällstjänst. Mot bakgrund härav kan jag, även med beaktande av AWA:s ungdom, inte finna att den samlade reaktionen på brottet blir för sträng vid förverkande av hela beloppet. Vid en samlad bedömning anser jag med hänsyn till brottets straffvärde och övriga omständigheter att det av allmänpreventiva skäl inte kan anses uppenbart oskäligt att bifalla förverkandeyrkandet. Prövningstillstånd Enligt 54 kap. 10 första stycket 1 rättegångsbalken får prövningstillstånd meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen (prejudikatdispens). För att bevilja prövning enligt denna punkt krävs alltså att ett avgörande av Högsta domstolen blir av generell

9 SVARSSKRIVELSE Sida 9 (10) betydelse för bedömningen av framtida mål som innehåller liknande frågeställningar. Den enskildes intresse av att få till stånd en prövning i Högsta domstolen kan alltså inte föranleda prövningstillstånd på denna grund (Peter Fitger, Rättegångsbalken, s. 54:26). Av vad jag kunnat utröna råder viss osäkerhet i praxis om hur förverkandeyrkanden riktade mot flera tilltalade som tillsammans och i samverkan begått brott som genererat brottsligt utbyte ska bedömas. Detta gäller såväl möjligheten att rikta en förverkandeförklaring mot en medgärningsman som inte själv tagit emot eller fått del av ersättningen eller utbytet som möjligheten att ådöma förverkande solidariskt. Högsta domstolen uttalar visserligen i ovan nämnda rättsfall NJA 2004 s. 204 att huvudregeln är att förverkande inte ska ådömas solidariskt. Detta var dock inte huvudfrågan i avgörandet och principen har inte heller kommit till uttryck i rubriken till referatet i Nytt Juridiskt Arkiv. Uppenbarligen har inte heller principen vunnit nämnvärt gehör hos åklagare och domstolar. Det kan också enligt min bedömning finnas skäl att överväga ett förnyat ställningstagande i frågan. När det gäller vad som ska beaktas vid skälighetsbedömningen vid förverkande enligt utlänningslagen saknas såväl förarbetsuttalanden som praxis. Vilken betydelse de av AWA åberopade omständigheterna bör ha vid denna bedömning skulle också ge vägledning vid motsvarande prövning enligt såväl brottsbalken som annan specialstraffrättslig lagstiftning. Även denna fråga kan således ha visst prejudikatintresse. Enligt min bedömning talar det ovan anförda för att en prövning av överklagandet kan anses vara av vikt för ledning av rättstillämpningen. Jag motsätter mig således inte att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd i målet. Bevisuppgift Jag ber om att få återkomma med bevisuppgift för det fall Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd. Anders Perklev Hedvig Trost

10 SVARSSKRIVELSE Sida 10 (10) Kopia till: Internationella åklagarkammaren i Stockholm (AM ) Utvecklingscentrum Stockholm