FÖRUTSÄTTNINGSLÄRAN DÅ OCH NU. NJA 1981 s NJA 1981 s 269

Transkript

1 Förutsättningsläran då och nu FÖRUTSÄTTNINGSLÄRAN DÅ OCH NU NJA 1981 s. 269 Av Bert Lehrberg* 1. NJA 1981 s 269 Bakgrunden till rättsfallet NJA 1981 s 269 var den, att en jordbruksarrendator hade sagts upp från sitt arrende av kommunen som markägare, med hänvisning till att stora delar av marken (10 av 16 ha) skulle användas för bebyggelse. Arrendatorn hade motsatt sig uppsägningen och vunnit arrendenämndens utslag om rätt till förlängning beträffande återstående 5 ha. Sedan kommunen klandrat utslaget och påstått att även resten av marken behövdes för bebyggelse, hade arrendatorn i förlikning avstått sin rätt till förlängning. Förlikningen hade fastställts av tingsrätten genom dom. Kort därefter hade kommunen ändrat sin byggnadsplanering, så att marken även fortsättningsvis kunde användas som åker och erbjudit arrendet åt en annan person. Arrendatorn ansökte nu om resning mot tingsrättens dom. Som grund anförde han att kommunen vid förlikningsförhandlingarna uppgivit, att arrendestället skulle användas för bebyggelse. Dessa uppgifter var bestämmande för arrendatorn, när han ingick förlikningen. Avtalet var ogiltigt, eftersom arrendatorn av kommunen svikligen förletts att ingå det eller i vart fall därför att förutsättningarna för avtalet brustit. Kommunen bestred att något vilseledande förekommit. Uppgiften om ändrad användning av marken var inte avgörande för arrendatorn. Även andra omständigheter medverkade till att denne ingick förlikningsavtalet. Högsta domstolen fann att utredningen inte gav stöd för att kommunen sökt vilseleda arrendatorn. Kommunen hade emellertid vitsordat, att den i god tro vid förlikningsförhandlingarna uppgivit att arrendeområdet skulle användas för bebyggelse. Kommunen hade också i resningsärendet anfört att arrendatorn vid förlikningsavtalets ingående hade uppfattningen, att vidare arrende på området ej skulle vara möjligt med hänsyn till att detta snart skulle tas i anspråk för annat ändamål, samt att arrendatorn ville söka annat område för fortsatt brukande. Kommunen hade i övrigt endast uppgivit, att den utgått från att arrendatorn också måste ha tagit intryck av att kommunen ansett att han misskött arrendet. * Professor i civilrätt, Uppsala universitet. 417

2 B. Lehrberg Domstolen drog av det anförda slutsatsen, att det för arrendatorn varit en väsentlig förutsättning, att han under alla omständigheter inom kort skulle nödgas lämna arrendestället, därför att det skulle användas för annat ändamål än jordbruk. Det måste antas, att arrendatorn annars ej skulle ha ingått avtalet. Vidare syntes det klart att kommunen insett detta, även om den påstått att också andra omständigheter medverkat. Sedermera hade det emellertid visat sig att förhållandena utvecklats på annat sätt. Området hade mot vad båda parter antagit kommit att liksom tidigare få användas för jordbruksändamål. Kommunen hade erbjudit en annan person att för sådant ändamål arrendera marken. Högsta domstolen anförde vidare: Uppenbart är att part i ett avtal regelmässigt själv måste bära risken av att hans förutsättningar för avtalet brister. Annat gäller, om svikligt eller därmed likställt förfarande ligger motparten till last. Men även i vissa andra fall, där en förutsättning varit väsentlig för part och detta också insetts eller bort inses av motparten, torde låt vara i snäv omfattning rättslig betydelse kunna tillerkännas förutsättningar, och detta även på det sättet att förutsättnings bristande kan medföra att avtal förklaras ej vara gällande. Härför bör dock krävas, att särskilda omständigheter föreligger som gör detta lämpligt och rimligt. Domstolen övergick därefter till en bedömning av om dessa betingelser för att beakta arrendatorns förutsättning var för handen i målet. Kommunen hade själv åberopat den uppgift om ändrad användning som var bestämmande för arrendatorn. Eftersom markplaneringen ingick i en kommuns uppgifter, hade kommunen haft särskilda möjligheter att överblicka den framtida markanvändningen. Dess uppgifter härom hade därför i särskild grad varit ägnade att göra intryck på arrendatorn. Kommunen stod med hänsyn härtill oavsett att någon förebråelse för oaktsamhet ej kunde riktas mot den närmast att bära risken, när det visat sig att arrendatorns förutsättning brustit. Detta läge inträdde kort tid efter avtalets tillkomst, och kommunen syntes inte ha tagit markområdet i anspråk för något särskilt ändamål. Mot denna bakgrund kunde det ej anses, att det för kommunen som varit beredd att upplåta området på arrende till annan skulle vara särskilt betungande, att arrendeförhållandet med den ursprunglige arrendatorn blev bestående i den omfattning som hade blivit fallet om förlikningsavtalet ej träffats. Vid kommunens påstående, att arrendatorn misskött arrendet, kunde i sammanhanget inte fästas avseende. På grund av vad sålunda anförts fann Högsta domstolen att sannolika skäl förelåg för att förlikningsavtalet inte skulle anses vara bindande för arrendatorn. 1 Domstolen beviljade enligt 58:1 3 RB den sökta resningen och förordnade, att målet på nytt skulle upptas av tingsrätten för prövning av frågan om 1 Bakom beslutet stod fyra justitieråd: Hult, Brundin, Hessler, referent, och Rydin. Från ett skiljaktigt votum av justitierådet Westerlind bortses här. 418

3 Förutsättningsläran då och nu förlikningsavtalets giltighet och, om så erfordrades, av den tvist förlikningsavtalet avsåg. 2. Avtalslagen och dess förarbeten Förutsättningsläran, på vilken utgången i NJA 1981 s 269 grundades, nämns inte uttryckligen i avtalslagen. Inte heller används termen förutsättning. Vissa särskilt kvalificerade fall av felaktiga förutsättningar regleras dock av lagen; i första hand i ogiltighetsreglerna i 3 kapitlet. I de mest betydelsefulla fallen har den felaktiga förutsättningen orsakats eller i vissa situationer vidmakthållits genom svek (30 ), ocker (31 ) eller något annat mot tro och heder stridande förfarande (33 ). 2 I princip gäller att reglerna är kumulativt tillämpliga. Det innebär att ingen av dem äger företräde framför den andra. De traditionella ogiltighetsreglerna har den fördelen framför förutsättningsläran, att de är mer preciserade. Men de är också snävt avgränsade. Dessutom finns det ett psykologiskt motstånd för såväl parter som domstolar att uttala att en part agerat brottsligt eller ohederligt, som ogiltighetsreglerna kräver. Därför anförs ofta förutsättningsläran vid sidan av eller i stället för de traditionella ogiltighetsreglerna. I förarbetena till 33 anges att paragrafen är tillämplig vid motivvillfarelse, såvida medkontrahenten måste antagas hava avvetat, att den andre handlat under intrycket av en sådan villfarelse, och det med hänsyn härtill skulle strida mot tro och heder, om han gjorde förklaringen mot honom gällande. Huruvida en villfarelse i bevekelsegrunderna även eljest kan åberopas med den påföljd, att en därav påverkad rättshandling blir ogiltig, är... icke i förslaget avgjort. Av grunderna för [32] första stycket lärer emellertid följa, att denna fråga i allmänhet måste besvaras nekande för sådana fall, då medkontrahenten varit i god tro. 3 Beträffande verkan av motivvillfarelse görs i förarbetena följande mer ingående uttalande: Frågan om verkan av dylik villfarelse utgör i själva verket endast en sida av det inom den juridiska litteraturen livligt omstridda ämne, vilket plägar sammanfattas under beteckningen förutsättningsläran. Det händer icke sällan, att den, som företager en rättshandling, därvid tydligen utgår från en viss förutsättning, vilken sedermera visar sig vara oriktig eller icke gå i uppfyllelse. I allmänhet är naturligtvis rättshandlingen utan hinder därav gällande. Men äro förhållandena sådana, att medkontrahenten 2 Se närmare Lehrberg, B, Förutsättningsläran. Allmänna betingelser för möjligheten att frånträda rättshandlingar på grund av okända eller oförutsedda omständigheter (Iustus Förlag, Uppsala 1989), s Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, lag om avbetalningsköp m m (1914) (Cit Förslag till lag om avtal), s

4 B. Lehrberg måste antagas hava insett, att den andre handlat under nämnda förutsättning och lagt sådan vikt vid densamma, att han, om saken kommit på tal, skulle gjort densamma till ett villkor för rättshandlingens bestånd eller ock alldeles underlåtit att företaga densamma, skulle det mången gång strida mot tro och heder, om medkontrahenten sökte göra rättshandlingen gällande under åberopande, att någon uttrycklig bestämmelse i nämnda avseende icke blivit träffad. Ett dylikt anspråk kan då med stöd av förevarande paragraf tillbakavisas, såvida den, som framställer detsamma, vid den i [39] angivna tidpunkten insett eller måste antagas hava insett, att den ifrågavarande förutsättningen var oriktig. Om och i vad mån den handlandes förutsättningar eljest kunna inverka å en av honom företagen rättshandling, är i förslaget lämnat öppet. Enligt kommitténs tanke äro dessa frågor icke mogna för lagstiftning, utan det bör hädanefter liksom hittills överlämnas åt domstolarna att vid tolkningen av en rättshandling, vars förutsättningar brustit, taga tillbörlig hänsyn till detta förhållande. 4 Med konstaterandet att förutsättningsläran var ett inom den juridiska litteraturen livligt omstri[tt] ämne, vilket ännu inte var moget för lagstiftning, överlämnade tydligen avtalslagens upphovsmän frågan om förutsättningslärans närmare innehåll åt rättspraxis. För att ge en bakgrund till dessa uttalanden och till den senare rättsutvecklingen i rättspraxis skall jag nu närmast säga något om hur förutsättningsläran utvecklats i doktrinen. Därefter skall jag gå över till att titta på hur ämnet behandlats av domstolarna. 3. Förutsättningslärans bakgrund Historiskt sett har förutsättningsläran sina rötter i den romanistiska rättstraditionens strävan att sammanfatta den romerska rättens kasuistiskt utformade regler i abstrakt avfattade formler. Till förutsättningslärans närmaste föregångar kan främst räknas lärorna om clausula rebus sic stantibus och error in motivis. Den förstnämnda så kallade klausulläran utgick från premissen att samtliga avtal kunde anses som träffade under ett tyst villkor, att förhållandena skulle vara oförändrade. På så vis sökte man legitimera en rätt att frånträda avtal när omständigheterna ändrats på sådant sätt, att en avtalspart inte skulle ha ingått avtalet om han förutsett förändringen. 5 Från denna princip gjordes på olika sätt utformade undantag. 6 Läran föll i vanrykte under 1700-talet och var så gott som helt övergiven vid 1800-talets början. 7 Med teorierna om error in motivis försökte man, särskilt under 1800-talets första hälft, förklara varför villfarelse i den romerska rätten tillerkändes rätts- 4 Förslag till lag om avtal s 136 f. 5 Se Bugge, K L, Vederlag og Risiko. En formueretlig Betragtning (TfR 1902 s 184 ff), s 185 f. 6 Se Bugges redogörelse i TfR 1902 s , som bygger på en avhandling av Pfaff i Festschrift zum siebzigsten Geburtstage Dr Joseph Ungers. 7 Se Bugge a a s 191 f. 420

5 Förutsättningsläran då och nu lig relevans i vissa situationer men inte i andra. Man skilde mellan olika arter av villfarelse, alltefter villfarelsens föremål. Som huvudregel ansågs error in motivis sakna rättslig betydelse, men undantag gjordes för error in negotii, error in persona, error in corpore och error in substantia. 8 Förutsättningen lanserades av den tyske rättsvetenskapsmannen Bernhard Windscheid år 1850 som en med villkoret och tidsbestämningen besläktad viljebegränsning. 9 På motsvarande sätt som rättsverkningarna av förklaringsmisstag ( oäkta villfarelse ) förklarades med att viljeförklaringen inte överensstämde med avgivarens verkliga vilja, 10 förelåg vid en relevant förutsättning en avvikelse från den egentliga viljan. 11 Avgivarens vilja var visserligen inte begränsad, så att han önskade att förklaringens rättsverkningar skulle inträda endast under vissa förhållanden. Denne utgick ifrån att det förutsatta förhållandet var för handen eller skulle inträffa och såg inget behov av ett sådant villkor. Därför stod rättsverkningar i överensstämmelse med hans verkliga vilja, även om förutsättningen slog fel. Men denna vilja skulle inte ha förelegat, om det inte varit för förutsättningen. Och häri låg enligt Windscheid ett förbehåll (ibland kallat outvecklat villkor 12 ) att avgivaren inte ville vara bunden ifall förutsättningen var felaktig, vilket gjorde rättshandlingen overksam. 13 En förutsättning kunde avse förhållanden i framtiden såväl som i nutid eller förfluten tid. 14 Kritikerna 15 avfärdade tanken på förutsättningen som ett mellanting mellan bevekelsegrund och villkor. Någonting sådant existerade inte. 16 Särskilt Lenel utvecklade synpunkten, att förutsättningsläran medgav alltför omfattande undantag från regeln att avtal skall hållas. 17 Den närmare bestämningen av vilka förutsättningar som var relevanta torde hos Windscheid ha hamnat i skymundan därför att han var inriktad på att påvisa existensen av förutsättningen som en självständig kategori i den romerska rättten. Kritiken ledde till att förutsättningsbegreppet inte kom till användning i Bürgerliches Gesetzbuch. Det betyder dock inte att förutsättningsläran skulle ha saknat betydelse för den senare rättsutvecklingen. 8 von Savigny, F C, System des heutigen Römischen Rechts. Dritter Band (Bei Veit und Comp, Berlin 1840), s , särskilt s 267, 276 ff och 304 f. 9 Windscheid, B, Die Lehre des römischen Rechts von der Voraussetzung (Düsseldorf 1850), s Se Windscheid a a s För det anförda, se Windscheid, Die Lehre s 1 f och 5 f, Lehrbuch des Pandektenrechts (Erster Band, 9 uppl, bearbetad av Kipp, T, Frankfurt am Main 1906) (cit Windscheid, Pandekten) s samt Die Voraussetzung (AcP Bd s 161 ff) s 163 och Se Windscheid, Die Lehre s 1, Pandekten s 507 samt i AcP Bd s 195 för det anförda. 13 För det anförda, se Windscheid, Die Lehre s 58 68, Pandekten s 510 och i AcP Bd s 166 f. 14 Se Windscheid, Die Lehre s 10 och Pandekten s En utförlig redovisning av kritiken finns hos Windscheid, Pandekten 97 not Se närmare Windscheid i AcP Bd s 162 med hänvisningar. 17 För det anförda, se a a s

6 B. Lehrberg I Skandinavien anslöt sig särskilt dansken Julius Lassen till Windscheids så kallade subjektiva förutsättningslära. Lassen preciserade relevanskriteriet genom att anvisa ett hypotetiskt prov. Det räckte inte att förutsättningen var väsentlig i den meningen att avgivaren inte skulle ha avgivit löftet, om det inte varit för förutsättningen. 18 Förutsättningen var en viljebegränsning endast om avgivaren, ifall frågan hur han ställde sig till eventualiteten av förutsättningens felaktighet hade tagits upp under avtalsförhandlingarna, skulle ha villkorat sitt löfte av att förutsättningen var riktig. 19 Särskilt erinrade Lassen om att det inte kunde förmodas att avgivaren skulle ha villkorat löftet, ifall kravet på ett sådant villkor antagligen skulle ha hindrat avtalsslutet. Det innebar i realiteten att en förutsättning var relevant endast om det kunde antas att medkontrahenten vid avtalsslutet skulle ha godtagit att avtalet villkorades av förutsättningens riktighet. På så vis blev båda parternas hypotetiska viljor avgörande för relevansbedömningen. Lassen krävde vidare att det varit synbart för löftesmottagaren, att löftet avgivits under en förutsättning som utgjorde en viljebegränsning. 20 Ja, för Lassen var det tillräckligt, att det för löftesmottagaren tedde sig som om löftet avgivits under inflytande av en förutsättning, vilken var att kvalificera som viljebegränsning oavsett om någon förutsättning alls förelegat. 21 Verkan av en relevant förutsättning var enligt Lassen i regel att löftet var ogiltigt. 22 Lassens ogiltighetsbegrepp var dock mycket omfattade och inkluderade bland annat rättsföljderna hävning och prisavdrag. 23 Rättföljden var, hävdade Lassen, resultatet av en regel om avtalstolkning. 24 Det visar att även Lassen hänförde förutsättningslärans rättsföljder till den kategori som vanligen brukat betecknas med overksamhet. Den objektiva förutsättningsläran tog avstånd från läran om förutsättningen som viljebegränsning. Det hypotetiska relevansprovet avfärdades som olämpligt och svårtillämpat. I stället anvisades objektiva rättshänsyn förnuft, billighet och rättfärdighet som avgörande för när en förutsättning skulle tilläggas rättslig relevans. Den objektiva förutsättningsläran framställdes i Norden först av Möller Några år efter avtalslagens tillkomst anslöt sig Ussing nära till samma lära och utvecklade den ytterligare Lassen, Jul, Haandbog i Obligationsretten. Almindelig Del (3 uppl, G E C Gads Forlag, Köpenhamn ) s Lassen a a s A a 8.I. 21 Se a a s 115 not Se Lassen a a s Se a a s 71 f. 24 A a s 116 f. 25 Møller, E, Forudsætninger. Bidrag til Belysning af Principerne for Retshandlers Afhængighed af Fyldestgørelsen af Parternes Forudsætninger. På Grundlag af dansk (og norsk) Formueret inter vivos (med særlig hensyn til dansk Praxis) (Köpenhamn 1894). 26 Ussing, H, Bristende Forudsætninger. Bidrag til Læren om Formueretslige Tilsagn (G E C Gads Forlag, Köpenhamn 1918) och senare Aftaler paa Formuerettens Omraade (2 uppl, G E C Gads forlag, Köpenhamn 1945). 422

7 Förutsättningsläran då och nu Det är den objektiva förutsättningslärans tre rekvisit för en förutsättnings relevans som återkommer i Högsta domstolens ovan 27 citerade uttalanden i NJA 1981 s 269. Av citatet framgår att löftesgivaren som regel själv får stå risken för sina förutsättningar; dvs. löftet är bindande oberoende av dessa. Men det finns vissa andra fall, där förutsättningar, om än i snäv omfattning, kan tillerkännas rättslig relevans. Betingelserna härför synes vara följande: (1) Väsentlighetsrekvisitet: förutsättningen skall ha varit väsentlig för avgivaren. (2) Synbarhetsrekvisitet: detta skall ha insetts eller bort inses av mottagaren, dvs. ha varit synbart för denne. (3) Riskrekvistet (eller den avslutande relevansbedömningen): särskilda omständigheter skall göra det lämpligt och rimligt att förutsättningen tillläggs relevans. Inom den objektiva förutsättningsläran strävade man särskilt efter att inordna olika typer av förutsättningar under olika regler och kategorier av förutsättningsfall, vilka kunde ges en någorlunda enhetlig behandling. Detta arbete byggde jag vidare på, när jag i min doktorsavhandling presenterade en teleologisk förutsättningslära såsom en vidare utveckling av den objektiva. 28 Denna innebär att förutsättningslärans innehåll främst grundas på teleologiskt motiverade analogier från föreliggande rättskällor. Endast när dessa inte ger ledning eller särskilda skäl finns att avvika från dem blir friare ändamålsöverväganden aktuella. Detta torde också ganska väl beskriva hur särskilt Ussing arbetade inom ramen för sin objektiva förutsättningslära. 4. Förutsättningsläran i rättspraxis 4.1 Vissa avgränsningsproblem När man diskuterar förutsättningslärans tillämpning i rättspraxis finns en viss risk för begreppsförvirring. Vad menas egentligen med förutsättningsläran? Förutsättningsläran som en teoretisk överbyggnad är strängt taget övergiven i och med att den etablerade objektiva förutsättningsläran avfärdat läran om förutsättningen som viljebegränsning. Därefter har diskussionen gällt den högst praktiska frågan när det är rättsligt motiverat att en part får frånträda ett avtal på grund av misstag eller ändrade förhållanden. Med den utgångspunkten blir förutsättningsläran närmast ett rättsområde, ungefär som läran om avtalsslut eller kontraktsbrottsläran. 29 Men även med en sådan definition krävs ytterligare avgränsningar. 27 Se avsnitt Lehrberg, Förutsättningsläran, särskilt s 64 ff. 29 Av största intresse är att förutsättningsläran som rättsområde och särskilt distinktionen mellan (kvalificerade) vederlagsförutsättningar och övriga förutsättningar erbjuder möjlighet till en 423

8 B. Lehrberg Flertalet rättsligt relevanta förutsättningar behandlas i lagregler och andra etablerade rättsregler kontraktsbrottsregler, ogiltighetsregler samt olika specialregler, främst i anslutning till skilda avtalstyper. Skall dessa tas med i undersökningen? Om syftet är att genom analogier till just dessa etablerade rättsregler försöka fastställa vilka rättsprinciper som bör tillämpas på oreglerade fall, kommer de naturligtvis att spela en mycket viktig roll. 30 Då finns det också anledning att ibland ta upp regler eller rättsfall, där rättsföljden är en annan än att en part skall få frånträda avtalet. 31 Med en sådan utgångspunkt saknar det självfallet också betydelse när de domstolar vilkas domar undersöks själva ansett sig tillämpa förutsättningsläran och när de bara använt gängse metoder för utfyllning av avtal, dvs. främst analogier av olika slag (vilket är vad som i första hand rekommenderas inom förutsättningsläran). Vill man å andra sidan undersöka domstolarnas benägenhet att uttryckligen tillämpa den allmänna förutsättningsregeln eller att annars använda förutsättningsterminologi vid avgörandet av mål, kan däremot sådana faktorer bli av största betydelse. Rättsfall som NJA 1989 s505, där ett yrkande om ogiltighet enligt förutsättningsläran underkändes på föga upphetsande grunder, blir också av större intresse än eljest. I det följande nöjer jag mig i princip med att behandla några någorlunda tydliga exempel på den allmänna förutsättningsregelns tillämpning i domstolarna. Denna har under de senaste årtiondena fått vad som beskrivits som en renässans i svensk rättspraxis. 32 Avstampet för denna utveckling var just rättsfallet NJA 1981 s 269, genom vilket den osäkerhet om regelns berättigade som rått efter tillkomsten av generalklausulen i 36 avtalslagen 1976 undanröjdes. Jag kommer också att sortera in de olika rättsfallen under de olika rättsprinciper inom förutsättningsläran som de främst aktualiserar. För sammanhangets skull tar jag även med sådana viktigare rättsprinciper som inte speciellt har berörts i rättsfallen. 4.2 Grundläggande betingelser för relevans Vissa krav måste generellt vara uppfyllda för att det alls skall kunna vara möjligt att åberopa en förutsättning. 29 forts. kanske mera fruktbärande uppdelning av kontraktsrätten än den vanligen använda distinktionen mellan kontraktsbrottsfall och övriga fall. Se närmare Lehrberg, B, Avtalsrättens grundelement (IBA Institutet för Bank- och Affärsjuridik, Uppsala 2004), s 259 ff. 30 Detta var syftet med min doktorsavhandling Förutsättningsläran, För att skadestånd skall utgå på grund av kontraktsbrott ställs till exempel regelmässigt minst lika långtgående krav (och oftast delvis samma krav) som för hävning eller prisavdrag, vilket gör att det blir av intresse att också titta på vissa skadeståndsregler och vissa rättsfall rörande skadestånd. 32 Hellner, J, Förutsättningsläran 1997 (JT s 91 ff) s 91. Mindre än tio år tidigare iakttog Hellner i stället hur läran tycktes avtyna. Hellner, Förutsättningsläran rediviva (Advokaten 1988 s 86 ff) s

9 Förutsättningsläran då och nu Väsentlighetsrekvisitet innebär att förutsättningen måste ha varit väsentlig för avgivarens beslut att ingå avtal. Förutsättningens felaktighet måste ha fått sådana konsekvenser för avgivaren, att det kan antas att denne inte skulle ha ingått avtal på samma villkor, ifall han känt till de omständigheter han svävat i villfarelse om och/eller förutsett att (och hur) förhållandena skulle utvecklas. Man talar här om ett hypotetiskt prov. 33 I rättspraxis finns överväldigande stöd för att ett väsentlighetsrekvisit med angiven innebörd anammats av domstolarna. 34 Bland de rättsfall från senare tid där väsentlighetsrekvisitet berörts kan nämnas NJA 1981 s 269, 1985 s 178 och 1997 s 5. Synbarhetsrekvisitet innebär att mottagaren måste ha insett eller bort inse, att förutsättningen fanns där och att den var väsentlig. 35 Sådana förutsättningar som normalt är för handen vid en viss typ av rättshandlingar (typförutsättningar) får dock mottagaren normalt räkna med. På motsvarande sätt får mottagaren normalt räkna med att en förutsättning som normalt är väsentlig (en typiskt väsentlig förutsättning) är det också i hans fall. Man kan sammanfattningsvis uttrycka synbarhetsrekvisitet så, att förutsättningen ej kan åberopas om mottagaren haft fog för att anta att kännedom om sådana okända eller oförutsedda omständigheter som de, genom vilka förutsättningen slagit fel, ej skulle ha avhållit avgivaren från att avge löftet på samma villkor. När mottagaren inte vetat någonting om avgivarens förhållanden, blir det av stor betydelse hur han kunde anta att denne, som en normal förnuftig person, skulle ha handlat. I rättspraxis finns starkt stöd även för att synbarhetsrekvisitet upprätthålls. 36 Även synbarhetsrekvisitet har berörts i de nyssnämnda domarna NJA 1981 s 269, 1985 s 178 och 1997 s 5. För att avgivaren skall kunna åberopa en förutsättning erfordras att han inte vid avtalsslutet kände till att den var felaktig. Som huvudregel kan han inte heller åberopa förutsättningen om han bort inse att den var felaktig. Dessa krav sammanfattar jag under beteckningen godtrosrekvisitet. 37 I NJA 1918 s 405 ogillades ett anspråk på kvittning på grund av condictio indebiti med motiveringen att parten inte gjort sannolikt att han vid betalningen svävat i villfarelse om sin skyldighet att betala. I NJA 1936 s 495 III ogillades anspråk på återbetalning av medel som erlagts till täckande av vad en anhörig förskingrat, då de måste ha förstått att bristens verkliga storlek var oviss. Bristen hade visat sig större än väntat och betalningarna hade därför inte hindrat åtal. 38 I ett betydande antal rättsfall framhålls att avgivaren på olika grunder har fog för sin förutsättning. Som exempel kan nämnas NJA 1981 s 269 och 1985 s Se närmare Lehrberg, Förutsättningsläran kapitel 5 med hänvisningar. 34 Se a a s 180 ff med talrika rättsfallshänvisningar. 35 Se a a kapitel 6 med hänvisningar. 36 Se a a s 252 ff med talrika rättsfallshänvisningar. 37 Se a a kapitel 8 med hänvisningar. 38 Principen tillämpades också av tingsrätten i NJA 1992 s 782, i en fråga som ej uppkom i högre instans. 425

10 B. Lehrberg En förutsättning är som huvudregel inte relevant, om avgivaren själv orsakat dess bristande Särskilda relevansgrunder Flertalet förutsättningar är inte relevanta, även om de grundläggande kraven är uppfyllda. 40 Det kvarstående riskrekvisitet har i NJA 1974 s 508 som avsåg verkan för en borgensmans ansvar av att en medborgensmans åtagande var förfalskat formulerats som ett krav på att någon särskild omständighet föreligger som gör det motiverat att lägga risken på mottagaren. I NJA 1981 s 269 krävs på motsvarande sätt att särskilda omständigheter föreligger som gör detta lämpligt och rimligt. Det alldeles övervägande flertalet av de fall då förutsättningar tillagts relevans kan hänföras till ett fåtal sådana särskilda omständigheter eller typfall. Den fortsatta framställningen disponeras i anslutning till dessa. 1. Det är närmast en självklarhet att en förutsättning som avser mottagarens fullgörelse av en utfästelse eller förhandenvaron eller inträffandet av förhållanden som mottagaren garanterat regelmässig är relevant. 41 Situationen kan uppfattas så att mottagaren genom sin viljeförklaring tagit på sig ansvaret för avgivarens förutsättning. I NJA 1970 s 72 kan denna princip ha blivit avgörande för att en avtalspart, som i avtalet åtagit sig ansvaret i vissa hänseenden för en lämnad uppgift, även ansågs svara för denna i hävningshänseende. 2. En förutsättning som har stöd i mottagarens enuntiation oriktiga uppgifter är som huvudregel relevant på samma sätt som om det rört sig om en garanti. Uppgifter kan lämnas uttryckligen eller genom s.k. enuntiativt uppträdande. I princip krävs att avgivaren har fog för att lita på uppgiften eller att mottagaren förfarit vårdslöst. 42 Här kan erinras om att arrendatorn i NJA 1981 s 269 hade fog för att lita på kommunens uppgifter om markplaneringen. Ett annat exempel är NJA 1985 s 178, där en leverans till ett varv skett under den felaktiga och genom ett brev från varvet underbyggda förutsättningen att en preliminär rekonstruktionsuppgörelse i praktiken var definitiv. 39 Se Lehrberg, Förutsättningsläran kapitel I NJA 1999 s 575 anfördes denna huvudregel som skäl för utgången, när en bank utfört en betalning för ett företags räkning under felaktigt antagande att det på företagets konto i banken fanns medel som täckte betalningen. 41 För det anförda, se Lehrberg, Förutsättningsläran kapitel 9 med hänvisningar. 42 För det anförda, se a a kapitel 9 med hänvisningar. 426

11 Förutsättningsläran då och nu Se också NJA 1966 s 555, där en utfästelse om medlemskap i en tvättstugeförening, som lämnats av beställaren vid avtal om uppförande av enfamiljshus, förklarades oförbindande när det i föreningens stadgar föreskrivits avsevärt större förpliktelser för medlem än [beställaren] på grund av de från bolagets sida lämnade uppgifterna hade anledning räkna med. 3. På samma sätt som enuntiationer behandlas sådana fall då en förutsättning har stöd i en s.k. enuntiativ relevansgrund. Det innebär att förutsättningen har stöd i särskilda fakta (individuella relevansgrunder) eller i det förhållandet att den svarar mot vad som är det normala i en viss typ av situation (allmänna relevansgrunder) och att detta är synbart för mottagaren. Dessutom erfordras att mottagarens tystnad, på motsvarande sätt som hans enuntiation, är ägnad att inge tillit. Avgivaren skall med andra ord på grund av omständigheterna ha skäl att lita på att mottagaren vet besked och säger ifrån ifall allt inte är som det skall. 43 I rättsfallen NJA 1993 s 163 och 1996 s uttalades, att om en kreditgivare åsidosatt banklagstiftningens regel om att kredit fick beviljas endast om låntagaren på goda grunder kunde förväntas fullgöra låneförbindelsen, detta åtminstone i mera kvalificerade situationer kan uppfattas så, att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för en borgensförbindelse. 45 Här fungerar tydligen banklagstiftningens regel om kreditprövning som enuntiativ relevansgrund. När en borgensman förutsatt att han skulle ingå borgen tillsammans med en medborgensman samt denne inte existerat eller inte blivit bunden, har hans ansvar i äldre rättspraxis nedsatts efter huvudtalet. 46 Medborgensmannens borgensförbindelse torde här ha fungerat som enuntiativ relevansgrund. Den situationen, att en borgensman ingått borgen under den förutsättningen att annan säkerhet (än borgen) fanns, som han hade subrogationsrätt till, har i hovrättspraxis bedömts på samma sätt. 47 Bedömningen har däremot blivit den motsatta när en medborgensmans förbindelse varit förfalskad. 48 Förekomsten av borgensförbindelsen ger knappast i samma grad borgensmannen fog för att utesluta förfalskning. 43 Så kan vara fallet i den mån förutsättningen avser omständigheter som mottagaren har sådan överlägsen kunskap om, att avgivaren är hänvisad till att lita på hans omdöme. För det anförda, se Lehrberg, Förutsättningsläran kapitel 10 med hänvisningar. 44 Se också Svea hovrätts dom den 15 mars 1993 nr DT 20 i mål nr T 466/ Se härom Lind, J, [Anmälan av] Lars Heuman och Peter Westberg, Argumentationsformer inom processrätten (JT s 592 ff) s Se NJA 1921 s 603 och 1926 s 103 samt SvJT 1925 rf s 37, jämför NJA 1893 s Se RH 1987:1, där borgen för ett leasingkontrakt befanns oförbindande när leasegivaren inte hade någon sakrättsligt skyddad äganderätt till godset som kunde tjäna som säkerhet för leasegivarens fordran och därmed också för borgensmannens regressrätt. 48 NJA 1974 s 508 och 1915 s

12 B. Lehrberg 4. Mottagaren kan få stå risken för avgivarens förutsättning, om han varit i ond tro om förutsättningens felaktighet. Han har med andra ord insett eller bort inse att avgivaren handlade under inflytande av en felaktig förutsättning. Det måste dock ha varit culpöst att inte uppdaga misstaget och att inte upplysa om det. 49 Från rättspraxis kan nämnas NJA 1949 s 134, där en konsumföreståndare i samband med en överenskommelse om avgångsvederlag underlåtit att informera arbetsgivaren om sina långt gångna planer på att ta upp konkurrensen med sin före detta arbetsgivare. Nämnas kan också ADD 1979 nr 143, där det uttalades att rätt till förtida hävning av anställningsavtal förelåg enligt förutsättningsläran, när arbetstagaren förtigit vissa brott som var allvarligt ägnade att skada hennes förhållande till arbetsgivaren. I NJA 1958 s 282 tilläts vidare återgång av aktieövergång genom bodelning med verkan mot de lösningsberättigade enligt en hembudsklausul, när dessa måste ha insett att makarnas förutsättning var oriktig. I NJA 1974 s 508 uttalades att risken för att en borgensförbindelse var förfalskad eller av annat skäl ej gällande kunde läggas på borgenären, om denne kände till eller hade skälig anledning att misstänka detta. Även andra fall kunde förekomma, där borgenären haft anledning inse att borgensmannen räknat med en regressmöjlighet som inte stått till buds. Som exempel nämndes NJA 1961 s 203, där borgensman nummer två aldrig existerat, och 1921 s 603, där giltig borgen ej kommit till stånd därför att lånet upptagits i fel bank. 5. En förutsättning kan också vara relevant på den grunden att mottagaren culpöst, på sätt som framstår som klandervärt i förhållande till avgivaren, orsakat dess bristande. Detta har i praktiken mindre självständig betydelse. Mottagaren är nämligen sällan bunden av någon lojalitetsplikt mot avgivaren efter avtalsslutet, om inte förutsättningen är relevant på annan grund. 50 Undantagsvis kan emellertid särskilda grunder finnas, till exempel i form av ett handelsbruk, som får en parts agerande att framstå som klandervärt. Denna princip fick uttryckligt stöd i NJA 1997 s En bostadsrättshavare ville frånträda upplåtelsen på grund av bristande förutsättningar när flertalet övriga bostadsrätter uthyrts som hyreslägenheter. Avgörande blev om föreningen vid sitt agerande uppträtt på ett sätt som är klandervärt. Så befanns ej vara fallet. Det klassiska exemplet är annars NJA 1936 s 368, där en tyggrossist fick frånträda ett avtal om tyginköp från en textilfabrik när fabriken i strid med god handelskutym med avvikelse från sin tidigare praxis börjat sälja sina produkter direkt till skräddare Under speciella omständigheter kan det dock vara försvarligt att inte upplysa om ett misstag. För det anförda, se Lehrberg, Förutsättningsläran kapitel 11 med hänvisningar. 50 För det anförda, se a a kapitel 12 med hänvisningar. 51 Se också NJA 1997 not. A1. 52 Jfr NJA 1915 s 564, 1973 s 248 och 1901 s

13 Förutsättningsläran då och nu När en borgenär, efter att borgen ingåtts av flera tillsammans, befriat en medborgensman från dennes förbindelse, har de övrigas ansvar i rättspraxis nedsatts och fördelats efter huvudtalet på samma sätt som när ansvaret mot en medborgensman preskriberats. 53 I NJA 1989 s 269 hade sju personer tecknat generell proprieborgen för ett bolag gentemot en bank. När två av dem anmält utträde ur bolagets styrelse friskrev banken dem från ansvar. Det solidariska ansvaret bortföll då och varje återstående borgensman ålades att svara för sin andel efter huvudtalet - beräknat på samtliga ursprungliga borgensmän (jfr 9 preskriptionslagen). När borgenären eftergivit en säkerhet som en borgensman skulle ha haft subrogationsrätt i, har borgensmannen i motsvarande mån befriats från sitt ansvar. 54 Det har dock naturligtvis förutsatt att borgensmannens rätt påverkats. I NJA 2000 s 557 påverkades därför inte borgensmannens ansvar av sekundärpantsättning eller återpantsättning av överhypotek i den pant till vilken han hade subrogationsrätt. Ett aktuellt exempel på principens tillämpning är NJA 1991 s 277, där borgenären utlämnat en revers med pantsättning av ett pantbrev till en bank med bättre säkerhet i fastigheten. Målet bedömdes inte enligt förutsättningsläran, men skadestånd utdömdes för kontraktsbrott. 55 Det finns anledning anta att en borgensman, på samma sätt som vid eftergift av säkerhet, helt eller delvis kan undslippa sitt borgensansvar om borgenären låter en säkerhet försämras. I NJA 1993 s 163 fastslogs att borgenären har en principiell skyldighet att beakta att borgensmannens subrogationsrätt inte går förlorad. Om borgenären avstår från en ställd pant eller vanvårdar panten, föreligger normalt ett kontraktsbrott som ger borgensmannen rätt till skadestånd. Det innebär enligt domstolen att borgensansvaret helt eller delvis faller bort. Åtminstone gäller detta om panten var ställd när borgensåtagandet ingicks. 56 I hovrättsfallet RH 1986:120, där förhållandena var något speciella, ogillades ett yrkade av borgensmän om jämkning enligt 36 avtalslagen på grund av att borgenärens underlåtenhet under lång tid att säga upp lånet och vidta indrivningsåtgärder medfört att värdet av en till säkerhet för lånet gällande företagsinteckning gått förlorad. 53 NJA 1884 s 105, 1889 s 194, 1926 s 181, 1939 s 522 och 1989 s 269, jfr NJA 1882 s Se NJA 1875 s 252 (fastighetsinteckning eftergiven); NJA 1936 s 177 och 1991 s 277 (pantbrev utlämnat), NJA 1925 s 290 och 1927 s 185 (kuponger respektive teckningsrättigheter till aktier utlämnade), NJA 1932 s 556 (inteckningsmedgivande ej utnyttjat), NJA 1890 s 375 (inteckning nedsatt), NJA 1885 s 86 (en inteckning fick förfalla) och NJA 1936 s 625 (en inteckning som utgjort säkerhet för skulden kunde inte företes). 55 Jag är skeptisk till att använda kontraktsbrottskonstruktionen i sådana fall. Se Lehrberg, B, Borgensansvarets avhängighet av borgensmannens förutsättningar. I Uppsatser i bankrätt. Första samlingen (Norstedts Juridik, Stockholm 2002), s 127 ff. 56 Se föregående not. 429

14 B. Lehrberg Den i NJA 1993 s 163 och 1996 s uttalade principen, att om en kreditgivare åsidosatt banklagstiftningens regel om att kredit får beviljas endast om låntagaren på goda grunder kan förväntas fullgöra låneförbindelsen, detta åtminstone i mera kvalificerade situationer kan uppfattas så att banken därmed åsidosatt grundläggande förutsättningar för en borgensförbindelse, 58 gäller även för kreditprövning vid nya krediter som omfattas av en redan lämnad borgensförbindelse. I det fallet avser regeln vårdslöst orsakande. I NJA 1994 s381 framställdes detta som en skadeståndsregel 59 en uttolkning som jag är skeptisk till. 60 I rättspraxis har uttalats att borgenären i vissa fall kan ha en plikt att underrätta en borgensman om förändringar av betydelse för dennes regressrätt. Om så ej sker kan borgensansvaret bortfalla I vissa fall är mottagaren inte lika skyddsvärd som eljest, därför att målet endast gäller frågan om han skall få behålla en vinst som han till följd av att förutsättningen slagit fel gjort på avgivarens bekostnad. Mottagaren drabbas då inte av någon förlust på grund av affären, om avgivarens yrkande vinner bifall, utan går bara miste om en oavsedd vinst. Även här torde för flertalet fall krävas att avgivaren haft visst - hur starkt beror dock av omständigheterna stöd för sin förutsättning eller att förutsättningen varit gemensam. Åtminstone när det inte rör sig om en vederlagsförutsättning torde också krävas, att dess felaktighet drabbat avgivaren hårt: dennes syfte med avtalet har förfelats eller han har eljest lidit betydande skada. 62 I rättspraxis anges inte dessa rekvisit, men vid en närmare analys framträder de påfallande ofta som avgörandenas ratio. Rekvisiten framträder kanske allra tydligast i vissa rättsfall, där prövningen skett inom ramen för 36 avtalslagen. 63 I NJA 1983 s 385 höjdes arrendet för en tomt på sådan grund. 64 I RH 14:80 höjdes ersättningen enligt ett avtal om avfallshantering. Särskilt illustrativa är också en grupp äldre familjerättsliga mål. I NJA 1948 s 244 bifölls yrkande om återgång av kontantlikvid som utbetalats till ett adoptivbarn efter ett arvskifte, vid vilket parterna handlar utifrån förutsättningen att adoptivbarn hade arvsrätt. I hovrättsfallet SvJT 1967 rf s 63 jämkades ett bodelningsavtal på grund av att det visat sig att mannen redan betalat en skuld som hustrun i avtalet åtog sig betalningsansvaret för. Viss jämkning skedde också i SvJT 1972 rf s 1, där det visat sig att 57 Se också Svea hovrätts dom den 15 mars 1993 nr DT 20 i mål nr T 466/ Se härom Lind i JT s I RH 1995:10 skedde prövningen i stället enligt 36 avtalslagen. 60 Se Lehrberg, Uppsatser i bankrätt s 127 ff. 61 Se NJA 1992 s 351, 1993 s 163, 1994 s 381 och 1998 s 852, Svea hovrätts dom den 16 juni 1992 nr DT 31 i mål nr T 783/89 och RH 1995:10. Jfr NJA 1997 s 813. I domarna framskymtar såväl skadeståndssynpunkter som förutsättningssynpunkter. Se härom föregående not. 62 För det anförda, se Lehrberg, Förutsättningsläran kapitel Jfr avsnitt 4.4 om tillgängliga rättsföljder enligt förutsättningsläran respektive Jfr NJA 1979 s

15 Förutsättningsläran då och nu aktier som mannen vid bodelning tillskiftats hade ett avsevärt lägre värde än det de åsatts i bodelningen. Vid betalning som skett utifrån en felaktig förutsättning om skuld medges som huvudregel återkrav enligt reglerna om condictio indebiti. Huvudargumentet för återkrav är just att en icke avsedd förmögenhetsförskjutning som saknar rättslig grund, dvs. en vinst, har uppkommit. I NJA 1994 s 177 medgavs ej återkrav i ett fall där någon sådan förmögenhetsöverföring inte uppkommit. 4.4 Rättsföljder Den vanligaste rättsföljden när förutsättningsläran tillämpas är att avtalet förklaras oförbindande; overksamt. 65 Olika inskränkande jämkningar av förpliktelser kan också komma ifråga. Sådan jämkning är dock, med hänsyn till de vanliga tvistesituationernas karaktär, åtskilligt mindre vanlig än när 36 avtalslagen tillämpas. En ny förpliktelse kan däremot inte grundläggas med tillämpning av förutsättningsläran. Inte heller är det i regel möjligt att jämka en existerande förpliktelse i skärpande riktning ( uppåt ). 66 Skadestånd intill det positiva kontraktsintresse kan inte heller utdömas enligt förutsättningsläran. I NJA 1989 s 614 bekräftades denna traditionella utgångspunkt. 67 I avtal om underhåll efter äktenskapsskillnad hade hustrun utlovats hälften av mannens efterlevandepension. När det uppdagats att detta inte anmälts till försäkringsbolaget framkom att en hälftenuppdelning inte längre kunde ske. Hustrun yrkade nu att mannen skulle förpliktas att i stället ordna en motsvarande pensionsförsäkring. Högsta domstolen fann att en sådan påföljd inte kunde utdömas enligt förutsättningsläran. Särskilt efter tillkomsten av 36 avtalslagen fanns det inte anledning att i rättstillämpningen ge förutsättningsläran den mera vidsträckta tillämpning, som skulle bli följden, om i stort sett vilka civilrättsliga rättsverkningar som helst kunde grundas på denna. Det var åtminstone i princip ändamålsenligt och i bättre överensstämmelse med lagstiftarens intentioner att en sådan prövning skedde inom ramen för generalklausulen. Det fanns inte heller skäl att utveckla förutsättningsläran till en skadeståndsregel. 65 Eftersom det rör sig om utfyllning är det formellt korrekt att tala om overksamhet, ej ogiltighet. I rättspraxis har dock ogiltighetsterminologin använts, se t.ex. NJA 1985 s Se närmare Lehrberg, Förutsättningsläran s 29 f och samt Förutsättningslärans rättsföljder. Några synpunkter i anledning av en nyligen avkunnad dom (JT s 403 ff) med hänvisningar. Jfr i rättspraxis NJA 1924 s 372, 1943 s 166 och 1944 s Uppfattningen att förutsättningsläran bör kunna användas även för att uppnå ett vidare spektrum av rättsföljder har särskilt förfäktats av Kleineman. Se särskilt Kleineman, J, Förutsättningsläran två steg framåt och ett steg tillbaka (JT s 522 ff). Denna uppfattning har goda skäl för sig, men förutsätter i princip att det utvecklas vilka rekvisit som bör gälla för att andra rättsföljder än traditionella förutsättningspåföljder skall inträda. 431

16 B. Lehrberg 4.5 Förhållandet till andra regler och principer Förutsättningsläran tar som teori andra regler och principer i rättsordningen till utgångspunkt för att formulera rättsanalogier som kan läggas till grund för avgörandet av oreglerade fall. I den meningen omfattar läran ett mycket vidsträckt fält. Den allmänna förutsättningsregeln kan emellertid tillämpas endast inom ett snävare område. Gränsdragningen mellan förutsättningar och avtalsvillkor innebär att förutsättningsläran inte kan tillämpas på sådana förutsättningar vilkas verkan är reglerad i avtalet. 68 I NJA 1996 s 410 uttalas, efter hänvisning till rättsfallen NJA 1981 s. 269 och 1985 s. 178, jfr t.ex s. 770 och 1974 s. 508 : Av bl.a. dessa rättsfall kan dras den slutsatsen att ogiltighet av ett avtal enligt reglerna i en allmän förutsättningslära kommer i fråga först om för en bedömning relevanta villkor, uttryckliga eller tolkningsvis fastställda, särskilda regler beträffande avtalstypen eller i övrigt tillämpliga lagbestämmelser saknas. I målet hade en kreditgivare åberopat förutsättningsläran för återgång av ett kreditavtal på grund av att förutsatt säkerhet inte erhållits eftersom ansökan om inteckning inte bifallits. Redan enligt avtalet hade emellertid kreditgivaren rätt att kräva omedelbar betalning om låntagaren inte fullgjorde sina förpliktelser när det gällde att ställa för kreditgivaren godtagbar säkerhet. Den form av misstag som kan bedömas enligt förutsättningsläran måste också särskiljas från förklaringsmisstag (32 första stycket avtalslagen). Ett förklaringsmisstag föreligger när avgivarens förklaring till följd av misstag erhållit annat innehåll än han åsyftat. Avgörande för gränsdragningen mellan oriktiga förutsättningar och förklaringsmisstag är om villfarelsen avser förklaringens innehåll. Avser misstaget någonting som ligger utanför förklaringen föreligger en felaktig förutsättning. I rättsfallet NJA 1949 s 134 hade arbetsgivaren i samband med en överenskommelse om avgångsvederlag förbisett att ett förbud mot konkurrens från "öppen affär inom föreningens verksamhetsområde" inte hindrade konkurrens i annan form än öppen butik inom detta område. Målet avgjordes enligt förutsättningsläran. Gränsen var hårfin i ADD 1980 nr 98, där arbetsgivaren visserligen förstått vad som stod i ett kollektivavtal om formler för uppräkning av löner, men inte insett konsekvenserna av detta. Tillitsprincipen (32 första stycket avtalslagen é contrario) tillämpades på samma sätt som om fråga varit om ett förklaringsmisstag. För många fall av felaktiga förutsättningar finns lagregler och andra speciella förutsättningsregler. Till dessa hör avtalslagens ogiltighetsregler om svek, ocker och mot tro och heder stridande förfaranden (30, 31 och 33 ). Förutsättningsläran fungerar i praktiken som ett komplement till dessa. Inom obligationsrätten finns utfyllande regler för olika avtalstyper, t.ex. reglerna om fel och dröjsmål i köprätten. Här gäller att förutsättningsläran i 68 Se Lehrberg, Förutsättningsläran s 120 ff med hänvisningar. 432

17 Förutsättningsläran då och nu princip inte får inkräkta på de utfyllande reglernas tillämpningsområden (se det strax ovan citerade uttalandet i NJA 1996 s 410). Däremot kan förutsättningsläran ge vägledning vid tolkningen av en lagregel. Den år 1976 tillskapade generalklausulen mot oskäliga avtalsvillkor i 36 avtalslagen behandlar inte verkan av felaktiga förutsättningar som sådana, utan avtalsvillkors oskälighet. Men i den mån en felaktig förutsättning leder till att ett avtalsvillkor får ett oskäligt innehåll kan naturligtvis 36 tillämpas. Dessutom avser bedömningen enligt lagen avtalets oskälighet med hänsyn bland annat till förhållandena vid avtalsslut och därefter inträffade händelser. Man skulle därför kunna tänka sig att förutsättningsläran helt skulle kunna inordnas under 36. Det skulle dock förutsätta att begreppet "oskäligt avtalsvillkor" ges en vidsträckt tolkning som omfattar även sådana fall där det med hänsyn till en felaktig förutsättning framstår som oskäligt att ett avtal är bindande, oavsett om oskäligheten låter sig hänföras till något specifikt avtalsvillkor eller ej. På detta sätt har dock inte begreppet tolkats. 69 Till detta kommer att förutsättningsläran i regel uppfattats som en utfyllande rättsregel med overksamhet som påföljd och inte som en ogiltighetsregel. 70 Det är alltså även här fråga om från varandra fristående rättsregler, vilka är kumulativt tillämpliga. Förutsättningsläran skiljer sig från 36 genom att bedömningen utgår från en parts förutsättningar. Bedömningen enligt 36 är mer objektiverad i det att den avser ett avtalsvillkors oskälighet, som sådant eller i en viss situation. 36 bör anses tilllämplig endast när ett avtalsvillkor är oskäligt på annan grund än att situationen avviker från vad en part förutsatt. 71 Eftersom förutsättningsläran innehåller mer utvecklade och preciserade regler för behandlingen av fall av felaktiga förutsättningar är det också i övriga fall oftast motiverat att först pröva förutsättningslärans tillämplighet, när båda reglerna åberopas i ett fall där talan grundar sig på att en förutsättning slagit fel Slutsatser Om man jämför förutsättningslärans ställning idag med dess ställning vid tiden för avtalslagens tillkomst är det en sak som särskilt faller i ögonen. Stri- 69 Tvärtom betonas vikten av att oskäligheten låter sig återföras till ett konkret avtalsvillkor. I annat fall har 36 ej ansetts tillämplig. Se NJA II 1976 nr 4. Generalklausul s 249 samt NJA 1989 s Se hänvisningar (många) hos Lehrberg, Förutsättningsläran s 124. Se närmare beträffande distinktionen mellan ogiltighet och overksamhet, Lehrberg, Avtalsrättens grundelement s Se närmare Lehrberg a a under Se NJA 1977 s 717 och 1985 s 178. I rättspraxis finns dock också exempel på att verkan av felaktiga förutsättningar bedömts inom ramen för 36, när den yrkade rättsföljden varit jämkning i skärpande riktning. Se NJA 1979 s 731, 1983 s 385 och RH 1980:14. Se närmare om relationen förutsättningsläran 36 avtalslagen, Lehrberg, Förutsättningsläran s

18 B. Lehrberg den om förutsättningen som viljebegränsning har avstannat. Det vore dock antagligen en övertolkning att tro att kritikerna skulle ha gått segrande ur debatten. Vad som har hänt är nog i stället att själva frågeställningen förlorat det mesta av sitt intresse. Något tillspetsat och grovt förenklat kan man kanske säga att pandektisterna ägnade sig åt att ur ett övergripande perspektiv vetenskapligt uttolka och systematisera en historisk rättsordning, vilken de kunde betrakta som statisk. 73 Idag arbetar rättsvetenskapen i stället med den praktiska uppgiften att försöka bidra till att utveckla innehållet i en levande och dynamisk rättsordning. Rättsdogmatiken har därför blivit mer konkret och pragmatisk. Vi frågar oss inte längre vad som är den mest rättvisande vetenskapliga beskrivningen av befintliga regler. I stället frågar vi vad som är den praktiskt mest användbara rättsregeln på områden där regler saknas eller befintliga regler är otillfredsställande eller bara otillräckligt preciserade. En nackdel med denna utveckling är att vi har förlorat oss i detaljer i anslutning till existerande lagar och satt upp skygglappar för vårt tänkande i sådan grad att vi idag mist det mesta av det sunda övergripande perspektiv på avtalsrätten som gjorde avtalslagen till en sådan kvalitativt högstående lagstiftningsprodukt. 74 Det är bara inom sådana övergripande rättsområden som förutsättningsläran som dessa insikter hålls vid liv. Det är lätt att kritisera de rättsprinciper som uppställts inom förutsättningsläran och som ofta har till främsta uppgift att upplysa om vilken typ av omständigheter (enuntiation, ond tro, vinst etc.) som kan motivera förutsättningslärans tillämpning för att brista i precision. 75 En sådan kritik måste emellertid betraktas i ljuset av lärans funktion som självständig rättsregel. Om vi tänker oss samtliga möjliga fall av felaktiga förutsättningar som en vidsträckt ocean, så kan vi också tänka oss de fall för vilka etablerade regler finns (i lag eller eljest) som spridda öar och kontinenter i denna ocean. De oreglerade fallen som symboliseras av vattnet mellan öarna och kontinenterna är spridda över hela denna ocean. På samma sätt är de oreglerade fall, för vilka den allmänna förutsättningsregeln skall passa, spridda över hela civilrättens område och bland alla upptänkliga avtalstyper. Det är därför knappast möjligt att ange preciserade regler för alla upptänkliga situationer. En sådan regelsamling skulle bland annat bli oändligt omfattande. 73 Den romerska rätten var visserligen gällande rätt i stora delar av Tyskland fram till BGB:s ikraftträdande, men pandektisterna ägnade sig åt att försöka avtäcka den ursprungliga romerska rätten. 74 Se min kritik av ämnesisoleringen inom civilrätten i min installationsföreläsning i Uppsala 1996: Lehrberg, Frågeparadigm eller ämnesisolering avgörande för civilrättens framtid. Publicerad på 75 Det finns dock all anledning att påpeka att förutsättningslärans principer knappast i detta hänseende avviker från andra rättsregler. Samma kritik kan med minst samma berättigande riktas mot de flesta lagregler. Dessutom innebär uppställandet av ett tiotal olika rekvisit och relevansgrunder inom ramen för förutsättningsläran i sig en högst beaktansvärd precisering. 434

19 Förutsättningsläran då och nu Förutsättningsläran är ett dynamiskt rättsområde under ständig utveckling. Den allmänna förutsättningsregeln fungerar inte bara för avtalsparter utan också för rättsordningen som en buffert mot det oväntade. När en ny, tidigare inte aktualiserad, situation uppkommer tillämpar man den allmänna förutsättningsregeln för att försöka se var den passar in i systemet. Kanske passar den bra under någon av lärans rättsprinciper. Kanske behöver läran kompletteras med en ny rättsprincip. När en viss rättsprincip blivit tillräckligt etablerad och preciserad för en viss avtalstyp eller helt generellt kan det bli aktuellt att betrakta den som skild från den allmänna förutsättningsregeln. På så vis kan rättsordningen vidareutvecklas. Behovet av en sådan etablerad rättsregel, som utgår från det övergripande perspektiv som präglade avtalsrätten vid avtalslagens tillkomst och som därför är flexibel, men ändå i sina huvudsakliga strukturer stabil, och kan anpassas till nya situationer gör sig med särskild styrka gällande i tider då avtalsoch kontraktsrätten genomgår omfattande förändringar. Så sker idag, bland annat genom utvecklingen av nya avtalstyper inom området för elektroniska tjänster men även på många andra områden. 76 Det är antagligen bara en tidsfråga innan denna utveckling på ett mera påtagligt vis ställer domstolarna inför nya och svårlösta problem även på förutsättningslärans område. Därför är det nu inför framtiden av särskilt stort värde att Högsta domstolen i NJA 1981 s 269 klart slagit fast att den allmänna förutsättningsregeln står till domstolarnas förfogande som ett redskap för att hantera det nya och oväntade. 76 Se härom Lehrberg, Avtals- och kontraktsrätten i en modern juristutbildning (JT nr 2 s 324 ff). Dagens juristutbildning inom avtals- och kontraktsrättens område bygger nästan genomgående på ett föråldrat synsätt mer adekvat för 90 eller 100 år sedan än idag och är föga ägnad att förbereda de blivande juristerna för mångfalden i dagens rättsliv. Till exempel fokuserar man i stor utsträckning på petitesser i anslutning till ett fåtal avtalstyper, vilkas praktiska betydelse relativt övriga avtalstyper framstår som alltmer marginell, i stället för att försöka ge studenterna en användbar karta, som sätter dem i stånd att navigera över rättsområdet som helhet och att hantera de överallt återkommande viktiga frågorna vid olika avtalstyper och i olika sakliga sammanhang. I stället för att detaljpenetrera en mängd petitessfrågor vid köp, anställningsavtal, kollektivavtal och hyra borde man diskutera övergripande frågor avseende vilka typer av avtalsförpliktelser som förekommer, vilka huvudfrågor som uppkommer i anslutning till dessa, vilka huvudsakliga lösningsalternativ som finns och vilka argument som är avgörande för valet av lösning. Det försök som vid juridiska institutionen i Uppsala under åren gjordes att introducera ett radikalt annorlunda, mer övergripande och efter vårt moderna samhälles realiteter anpassat kursupplägg har effektivt stoppats. 435

20 B. Lehrberg 436