Värdering av anbud vid kommunala upphandlingar av byggprojekt.

Transkript

1 Örebro universitet Handelshögskolan VT11 Självständigt arbete 30hp, Avancerad Nivå Handledare: Olle Westin Examinator: Hans Englund Värdering av anbud vid kommunala upphandlingar av byggprojekt. Författare Cristofer Said

2 Abstract The thesis deals with evaluation of tenders for communal construction procurement. Each year the public procurement equals the value of millions of Swedish kronors, of which construction projects makes up a large proportion. These projects tend to often exceed their budgets. The aim with the thesis is to investigate if there are faults in the tender evaluation process. The theoretical framework for the study partly consists of a review on how the communal evaluation work is described in law and practice. A qualitative methodology is applied in the study where four procurement workers are interviewed. Similarities and differences between evaluation work in practice and what is described in the study's theoretical framework is been analyzed. One of several conclusions of the study is that the choice of contractual form for the construction work often determines the choice of procurement form. Hence the person that works with modeling of tender documents should be well acquainted with the construction industry. A boundary that was set for the study is that it geographically covers Sweden exclusively. Suggestions for further research include investigating why international construction companies bidding in Sweden on communal construction projects do not seem to function properly. Keywords: evaluation, tender, communal, procurement, construction, project. II

3 Innehållsförteckning 1 Inledning Bakgrund Problematisering Problemformulering/Undersökningsfråga Syfte Uppsatsens bidrag Avgränsningar Studiens referensram Upphandlingsprocessen Byggprocessen EG-rätten och LOU Förfrågningsunderlaget Tilldelning av kontrakt (utvärdering av anbud) Svårigheter och motsättningar Sammanfattning och analysmodell Vetenskaplig metod Kvalitativ metod Tillvägagångssätt Studiens Referensram Urval Intervjuer / Empiri Teknik för analysarbetet Induktion och deduktion Förförståelse Kvalitet Reliabilitet och validitet Generaliserbarhet Empiri Upphandlingsprocessen Byggprocessen EG-rätten och LOU Förfrågningsunderlaget Tilldelning av kontrakt Svårigheter och motsättningar Analys Upphandlingsprocessen Byggprocessen EG-rätten och LOU Förfrågningsunderlaget Tilldelning av kontrakt Svårigheter och motsättningar Slutsatser och diskussion Slutsatser Förslag till fortsatt forskning Referenser Bilaga 1 Intervjumall III

4 1 Inledning I detta inledande kapitel ges först en bakgrund till studien för att sätta in läsaren i området, detta följs av en problematisering. Sedan behandlas forskningsfrågorna som ligger till grund för studien tillsammans med syfte och uppsatsens bidrag. Kapitlet avslutas med studiens avgränsningar. 1.1 Bakgrund Följande exempel illustrerar den problematik som omger den offentliga upphandlingsprocessen och värderingen av anbud. Sundsvalls kommunfullmäktige tog beslut om byggnation av ett nytt äventyrsbad år 2007, den beräknade kostnaden var 203 miljoner kronor. Badet kom dock att kosta mer än dubbelt så mycket när hela projektet nu är sammanräknat hamnar notan på 437 miljoner kronor. (Idg 2011). Frågan är hur projektet kunde överstiga budgeten så mycket? Byggnationerna av äventyrsbadet genomfördes enligt partneringprincipen (Idg 2011) med det kommunalt helägda bolaget Sundsvall Arena AB som beställare. Entreprenörerna får ett fast arvode utifrån en budget och samarbetar därefter med projektörerna för att hitta den tekniskt bästa lösningen. Lärdomen av projektet är att saker alltid är billigare på ritbordet än i verkligheten. Och att vi kanske skulle ha haft ett bättre underlag innan vi körde igång, säger Maria Åslin Projektledare till Sundsvalls Tidning (Jonsson 2010, december 10). Att det blir så här stora förändringar av byggprojektens kostnader är inte ovanligt och i ärendet med byggprojektet av äventyrsbadet kom Konkurrensverket fram till att Sundsvall Arena AB brutit mot Lagen (SFS 1992:1528) om Offentlig Upphandling. Varje år utförs offentliga upphandlingar av byggprojekt till värden av mångmiljonbelopp. Den offentliga upphandlingen berör tals upphandlande myndigheter och enheter. En myndighet är ett offentligt styrt organ, beslutande församlingar i kommun och landsting, eller statliga myndigheter. En kommun utgörs av många enheter så som socialförvaltning, skola och fritidsförvaltning, de olika enheterna kan behöva utföra upphandlingar av byggprojekt. Kommunfullmäktige tar i så fall beslut om att utföra en offentlig upphandling av byggprojektet. Dessa upphandlingar bygger på att anbud lagts av entreprenörer och att anbuden värderats. Det är skattebetalarnas pengar som används till att bygga skolor, badhus, äldreboenden och liknande byggnader. Hur anbuden värderats får i sin tur stor påverkan för entreprenörerna eftersom bedömningen av vilket företag som skall få utföra jobbet beror av anbudsvärderingen. Offentliga upphandlingar utgör således en mycket viktig marknad för företagen i Sverige (SOU 2006:28 sid. 225). Den entreprenör som lagt det bästa, billigaste eller i övrigt mest överensstämmande anbudet med vad som efterfrågades får kontrakt. Värderingen av anbud är också viktig för kommunerna då de för att avgöra vilken entreprenör som är den lämpligaste, bör värdera anbuden så bra som möjligt. Upp- 1

5 handlingsprocessen är omfattande och komplex och värdering av anbud utgör en viktig del i den processen. (SOU 2006:28; Konkurrensverket 2011). Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) ålägger upphandlande myndigheter och enheter att göra en så kallad offentlig upphandling då de behöver låta uppföra ett byggnadsverk. Med offentlig upphandling menas de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndighet för att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal för varor, tjänster eller byggentreprenader (2 kap. 13 LOU). Alla upphandlingar ska som huvudregel föregås av en annons. En springande punkt vid upphandling enligt LOU är att kontraktets totala värde måste beräknas. Beräkningen av värdet syftar till att fastställa hur kontraktets totala värde förhåller sig till det så kallade tröskelvärdet, som avgör vilka regler inom LOU som ska tillämpas. Om värdet av upphandlingskontraktet överstiger tröskelvärdet ska annonsering till exempel ske inom hela EU. För innevarande år är tröskelvärdet för Byggentreprenader enligt LOU sek. En offentlig upphandling inleds med en identifiering av ett behov och en analys av hur behovet kan tillgodoses (se Figur 1 upphandlingsprocessen nedan). Därefter planeras upphandlingen och en beräkning av kontraktets totala värde görs. Figur 1 Upphandlingsprocessen, källa Fryksdahl & de Jounge 2010 sida 10. Området för denna uppsats spänner från Planering genom hela Upphandlingsprocessen fram till tilldelningsbeslutet. Lagens (LOU) struktur följer upphandlingsprocessen. 1.2 Problematisering Regeringen beslutade den 7 april 2004 att tillkalla en utredning med uppdrag att lämna förslag till hur två EG-direktiv skall genomföras i svensk rätt. Ett av förslagen gällde Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Den 7 april 2005 beslutade regeringen att ge utredningen tilläggsdirektiv, dessa utreddes i Upphandlingsutredningen år 2006 (SOU 2006:28). Så det tog regeringens utredningsgrupp totalt sett över två år att fastställa sitt förslag på hur de 2

6 nya EG -direktiven skulle tillämpas i svensk rätt. Det är alltså ett omfattande arbete som ligger till grund för hur LOU framställts. I regeringens expertgrupp ingick över 30 personer med olika expertkunskap som alla gav sin åsikt i frågorna. När regeringen arbetat in EG direktiven så ersattes Lagen om offentlig upphandling SFS 1992:1528 med den med samma namn men med SFS nummer 2007:1091. Denna lag har sedan fått påfyllning och/eller ändring år 2010 med SFS 2010:571 Lag om ändring i lagen (SFS 2007:1091) om offentlig upphandling; utfärdad den 3 juni Under de fyra år som EG-direktiven funnits inarbetade i LOU har upphandlingsärenden misskötts. Varför har då ärendena inte behandlats korrekt? Rapporter och utredningar har gjorts av statliga myndigheter och instanser gällande dessa misskötta ärenden. Bland annat av Konkurrensverket som kommit fram till att upphandlande myndigheter brutit mot LOU (Konkurrensverket 2011). De flesta utredningar stannar dock vid konstaterandet om att reglerna brutits och går inte in så djupt på varför det blivit så. Kanske att mer kunskap behövs gällande hur reglerna i LOU ska tillämpas? Eftersom tillämpningen av LOU är relativt ny i Sverige så finns inte en gedigen erfarenhetsdatabas att ta av gällande hur upphandlingar skall göras. De många ändringar och utbyten av lagar på området offentlig upphandling har gjort att kommuner och landsting haft svårt att ta till sig lagstiftningen under de senaste tio åren. Bristande kunskap kan leda till att stora upphandlingar av byggentreprenader görs i strid mot gällande regler. Det konstaterar Konkurrensverket i en rapport. Från anbudsgivarsidan framförs kritiska synpunkter på tillämpningen och anklagelser om godtycke i urvalet av leverantörer (Molander 2009 sid. 13). Om urvalet av entreprenörer är godtyckligt gjort, vilka är i så fall orsakerna bakom detta? Förr fanns en tillsynsmyndighet vid namn Nämnden för offentlig upphandling, den ingår numera i Konkurrensverket. Konkurrensverket jobbar med att övervaka upphandlingar, men de ger inte rådgivning i enskilda ärenden (Konkurrensverket 2011). Kommuner och andra upphandlande myndigheter kan använda sig av information från Konkurrensverket och deras hemsida. Då en upphandling väl startat har inte kommunen någon myndighet att vända sig till för rådgivning utan de blir då eventuellt belastade med böter om upphandlingen går fel till. Även om anbuden värderas korrekt i det enskilda fallet så hinner oftast inte kommunerna sedan utvärdera arbetet med värderingen av anbuden. Är det för kommunerna möjligt att lära av sina egna och av varandras misstag? Stora mängder av skattebetalarnas medel används till entreprenader över tröskelvärdet. Det ligger således i skattebetalarnas intresse att hela upphandlingsprocessen går rätt till. Och värderingen av anbuden utgör en viktig del i den processen. För företagen är det också av vikt att anbuden utvärderas korrekt eftersom detta avgör om de får jobbet eller inte. Tanken bakom reglerna i LOU är bland annat att de skall bidra till en korrekt användning av skattemedel. En fråga är om principerna som ligger bakom regelverket för offentlig upphandling tappas bort i regelverkets komplexitet? Regelverket för offentlig upphandling är under ständig debatt. Av representanter för upphandlarsidan kritiseras det ofta för att vara komplicerat och försvåra en ratio- 3

7 nell hantering av uppköpen i den offentliga sektorn (Molander 2009 sid. 13). Att lagstiftningen kring upphandlingsprocessen är så komplex kan leda till judikalisering av processen. Det betyder att processen i växande utsträckning domineras av juridiska perspektiv och krav på bekostnad av de materiella. Om lagarna blir för komplexa kan de praktiska byggnadstekniska faktorerna bli åsidosatta så även de rent ekonomiska principerna. 1.3 Problemformulering/Undersökningsfråga Den ovan presenterade problemdiskussionen leder fram till forskningsfrågorna vilka skall besvaras i uppsatsen. Den första frågan rör litteraturstudien som skall utreda hur kommuner bör utvärdera anbud för byggprojekt över gränsvärdet enligt Lagen om offentlig upphandling. 1. Hur beskrivs kommunens utvärderingsarbete i litteraturen enligt lag och praxis? För att förstå vilka grundläggande faktorer som påverkar anbudsutvärderingsarbetet i praktiken och varför det eventuellt inte överensstämmer med förfaringsättet beskrivet i litteraturen ställs följande frågor. 2. Hur utvärderas anbuden för byggprojekt av kommunerna? a) Hur resoneras förfrågningsunderlaget fram? 3. Vilka svårigheter och motsättningar möter den upphandlande enheten? 1.4 Syfte Uppsatsen syftar till att beskriva hur kommuner i praktiken värderar anbud för byggprojekt över gränsvärdet samt att analysera och jämföra detta med hur anbudsvärdering är beskrivet i litteraturen utifrån tillämplig lag och praxis för att urskilja eventuella brister i anbudsförfarandet. 1.5 Uppsatsens bidrag Denna uppsats är tänkt att bidraga med kunskap inom värderingen av anbud vilken utgör en del av upphandlingsprocessen. Som nämnts ovan finns många hinder på vägen till att kunna värdera anbuden korrekt. Regelverket är relativt nytt och komplext härav har inte upphandlande myndigheter hunnit sätta sig in i hur det skall tilllämpas korrekt. Detta leder till att enskilda delar av upphandlingsprocessen inte studerats i tillräcklig omfattning. Uppsatsen kommer bidraga med information om hur anbudsutvärdering kan utföras ur en ekonomisk synvinkel och hur olika beteenden vid planering påverkar upphandlingsprocessen. Att kommuner och andra upphandlande myndigheter värderar anbuden på ett så korrekt och ekonomiskt sätt som möjligt ligger i skattebetalarnas intresse. Upphandlingar över tröskelvärdet skall annonseras på en databas som täcker hela EU så det kan främja den nationella konkurrensen att veta mer om hur anbud värderas. Studenter och forskare inom ekonomi och rättsvetenskap skulle kunna dra lärdom från 4

8 en uppsats som denna och använda den för fortsatt arbete eller som språngbräda för liknande studier Avgränsningar Uppsatsen behandlar hela upphandlingsprocessen från planering till tilldelningsbeslut (se Figur 1 Upphandlingsprocessen ovan på sida 2), dock utgår skrivandet från utvärderingen av anbud. Närliggande områden behandlas i viss utsträckning eftersom de påverkar anbudsutvärderingen på ett eller annat sätt. Uteslutande kommer anbudsutvärdering vid kontrakt över tröskelvärdet att behandlas. Tyngdpunkt kommer ligga på ekonomiska aspekter och inte på juridiska, härav har inte en rättsdogmatisk metod tillämpats. Under skrivandets gång kom ett intresse att utkristalliseras mot att behandla de olika faktorer som påverkar anbudsutvärderingen, för att begränsa uppsatsens omfattning kom de matematiska beräkningsmodellerna som skall användas vid värdering av anbud att utelämnas. 5

9 2 Studiens referensram Detta kapitel presenterar först en litteraturöversikt som redogör för betydelsefulla områden från litteratursökningen. Vidare presenteras upphandlingsprocessen med fokus på upphandlingsförfarandet över tröskelvärdet. Efter detta presenteras byggprocessen och den grundläggande nomenklaturen i byggbranschen gällande entreprenader och upphandlingsformer, detta för att läsaren skall kunna följa med i beskrivningen av kopplingen mellan byggprocessen och själva upphandlingsprocessen. Sedan beskrivs upphandlingsprocessens ursprung ur EG rätten, detta utgör tillsammans med de grundläggande principerna för all offentlig upphandling en bakgrund till regelverket som utgör LOU. Förfrågningsunderlaget utgör en viktig del för anbudsutvärderingen därav ägnas det särskild uppmärksamhet med en egen rubrik. På detta följer den faktiska utvärderingen av anbud med en beskrivning av de två olika utvärderingskriterierna varav ett av dem skall användas vid anbudsvärdering. Slutligen behandlas svårigheter och motsättningar som uppstår vid upphandling av byggentreprenader enligt LOU. Den nuvarande lagstiftningen på området (LOU) trädde ikraft Sedan dess har den reviderats ett antal gånger och den version som gäller idag trädde i kraft år 2010 (Jönsson 2006). Det har därmed inte hunnit produceras så mycket skrivet material på det givna området som utgår från den nya reviderade formen av LOU. Vid val av litteratur har det material som bedömts som obsolet fått stå tillbaka för den nyare litteraturen som med större säkerhet fångar in de nya delarna av lagstiftningen på området. Lärdomarna från det studerade materialet är många. Ett exempel är att de flesta böcker framstår som att de har en juridisk tyngdpunkt, här kan Forsbergs Offentlig upphandling i praktiken skriven år 2004 och Thoressons Analys av risker i offerter och kontrakt skriven år 1995 nämnas som exempel på sådana böcker. Ett annat är att de olika rapporter som gjorts upplevs utgöra de tidsenligaste källorna tillsammans med studentuppsatser. Maria Vilhelmssons (2009) uppsats Konkurrensanalys i anläggningsbranschen är ett av få funna arbeten som behandlar just byggprojekt över tröskelvärdet. Rapporten Skriften Upphandlingsreglerna en introduktion beställd av Konkurrensverket författad av Fryksdahl och de Jounge (2010) behandlar även den byggprojekt över tröskelvärdet. De lagar som reglerar upphandlingsprocessen utgör en grund i arbetet, de skall gå att kombinera med de lagar som reglerar byggprocessen varför dessa redogörs för. Vidare utmanas och förklaras den lagstiftning som reglerar upphandlingsprocessen med hjälp av nya rön så som de ovan nämnda men även med hjälp av klassisk litteratur gällande projektledning och byggbranschspecifik litteratur. Boken Projektledningsmetodik av Jansson och Ljung (2004) utgör exempel på vedertagen projektledningslitteratur och boken Byggprocessen av Uno Nordstrand (2008) utgör en pålitlig källa gällande byggbranschspecifik litteratur. 6

10 2.1 Upphandlingsprocessen Denna rubrik utgör en introduktion till upphandlingsprocessen och placerar anbudsutvärderingen i sin kontext. De regler som enligt LOU omger anbudsprocessen redogörs för, detta för att ge förståelse för entreprenörens och den upphandlande myndighetens roller vid upphandling. Anbudsprocessen för entreprenören enligt LOU Då byggprojekt utförs åt kommunen och staten skall anbudsinfordran vara offentlig, detta enligt LOU (lagen om offentlig upphandling). Offentlig upphandling annonseras i databasen Tenders Electronic Daily och entreprenören besitter valfrihet i att avge anbud (Söderberg 2005). En förutsättning för att entreprenören skall finna lämpliga projekt att lägga anbud på är att denna söker aktivt i tidskrifter och på databaser och på sätt blir inbjuden till anbudslämningen (Nordstrand 2008). Entreprenören skall lämna in det skriftliga anbudet före anbudstidens utgång. De inkomna anbuden skall av den upphandlande myndigheten förvaras oöppnade på ett säkert ställe till anbudsöppningssammanträdet. Syftet med detta förfarande är att bibehålla den sekretess som lagen föreskriver. Vidare skall anbudsöppningen ske utan dröjsmål efter anbudstidens utgång (Söderberg 2005). Det är sedan byggherren som vid anbudsvärderingen avgör vilket anbud som är det bästa. Byggherren meddelar entreprenören som lagt det förmånligaste anbudet så denne kan starta detaljprojekteringsarbetet. Den upphandlande myndigheten De som enligt lag är ålagda att upphandla byggprojekt enligt LOU kallas upphandlande myndigheter. Exempel på sådana myndigheter är statliga och kommunala myndigheter, beslutande församlingar i kommuner och landsting. Men även kombinationer och sammanslutningar av en eller flera upphandlande myndigheter lyder under LOU. Ytterligare en typ av upphandlande myndighet är det offentligt styrda organet. Ett exempel på ett offentligt styrt organ är ett bolag som tillgodoser behov i det allmännas intresse, behovet får inte vara av kommersiell karaktär och så måste en upphandlande myndighet till största delen kontrollera eller finansiera verksamheten (Fryksdahl & de Jounge 2010). För att de offentligt styrda organen skall räknas som upphandlande myndigheter måste följande villkor vara uppfyllda (Pedersen 2008): Kommun, landsting, staten eller en annan upphandlande myndighet är den störste finansiären av verksamheten. Kommun, landsting, staten eller en annan upphandlande myndighet har kontroll över verksamheten. Kommun, landsting, staten eller en annan upphandlande myndighet innehar mer än hälften av ledamöterna i styrelsen eller ett liknande ledningsorgan. 7

11 Den upphandlande myndighetens prövning av anbuden Innan den faktiska värderingen av anbuden startar så prövar den upphandlande myndigheten anbuden utifrån de krav som specificerats i förfrågningsunderlaget. Prövningen skall göras i tre faser enligt följande (Fryksdahl & de Jounge 2010 sid. 17); 1. kontroll av eventuell grund för uteslutning av leverantör, 2. kontroll av leverantörens lämplighet (kvalificering), 3. tilldelning av kontrakt (utvärdering av anbud). När den upphandlande myndigheten utför kontroll av eventuell grund för uteslutning av leverantör så kontrollerar de bland annat att entreprenören inte är dömd för ekonomisk brottslighet. Detta skall göras för att på ett internationellt plan säkerställa den Europeiska Unionens ekonomiska intressen. Den upphandlande myndigheten skall även kontrollera sådant som att anbudsgivaren inte är försatt i konkurs eller likvidation, det fyller på ett nationellt plan funktionen att säkra det enskilda projektets framgång. Denna fas motsvaras av Uteslutning av leverantörer i Figur 1 Upphandlingsprocessen på sida 2. Kontroll av leverantörens lämplighet är den andra fasen och där kontrollerar den upphandlande myndigheten att entreprenören motsvarar de krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Förfrågningsunderlagets olika delar beskrivs mer ingående på sida 22. De är de följande; Kravspecifikation, Administrativa bestämmelser, Kommersiella villkor, Utvärderingskriterier och Kvalifikationskrav (Forsberg 2004). Bland annat granskas alltså anbudsgivarens ekonomiska ställning, tekniska kapacitet och yrkesmässiga kapacitet. Detta motsvaras av rutan kvalificering av leverantörer i Figur 1 Upphandlingsprocessen på sida 2. Den tredje fasen (tilldelning av kontrakt) utgörs av själva utvärderingen av anbuden, här tilldelar den upphandlande myndigheten kontraktet utifrån den utvärderingsgrund som angetts i förfrågningsunderlaget och annonsen. Antingen är det anbudet med det lägsta priset eller det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga som blir det vinnande utifrån vad som efterfrågats. Något som först inte efterfrågats i förfrågningsunderlaget får inte vägas in vid valet av entreprenör även om det är något som skulle kunna ses som gagnade för projektet. Slutligen motsvaras denna fas av tilldelning av kontrakt i Figur 1 Upphandlingsprocessen på sida 2. Funktionskrav i bruksstadiet och entreprenörens anbudsframtagning En byggnads bruksstadium infaller när byggnaden är uppförd och det faktiska brukandet (produktanvändningen) tar vid. Hur byggnaden skall fungera och se ut när den är klar specificeras av byggherren. Detta benämns som att byggherren fastställer funktionskrav, prestandakrav eller hänvisar till olika standarder. Funktionskrav och prestandakrav kan sägas vara motsatsen till detaljerade tekniska specifikationer. Dessa krav utgör sedan ett rättesnöre för vad entreprenören skall åstadkomma vid utförandet av byggprojektet (Nordstrand 2008; Fryksdahl & de Jounge 2010). 8

12 Om det rör sig om komplicerade objekt (vilket ofta är fallet med en bro eller tunnel) har entreprenören emellertid varken tid eller pengar att, i detta stadium, fullständigt projektera objektet, varför överslagsberäkningar görs. Johansson & Stöllman 2007 sid. 17 Förfrågningsunderlaget med dess ingående delar som beskrivningar och ritningar utgör underlag för entreprenörens mängdberäkningar. Dessa kan som framgår ur citatet ovan ibland vara överslagsberäkningar, speciellt om det rör sig om stora och komplicerade projekt. Syftet med mängdberäkningar är att fastställa hur mycket arbete och material som kommer gå åt. Det normala är att varje entreprenör som vill lämna anbud själv får utföra mängdberäkningarna. Men beräkningen av mängderna kan även köpas från en konsult (Produktionsstyrning på bygget 1995). För att stävja den ekonomiska osäkerhet som överslagsberäkningar ger upphov till används ekonomiska risktillägg i anbudet. Mängdberäkningarna sammanställs till mängdförteckningar som sedan ligger till grund för beräkningen av projektkostnaden. Detta görs med hjälp av á-pris som betyder pris per enhet, t.ex. så fastställer entreprenören vad en kubikmeter betong kostar eller vad ett ton armering kommer kosta. Därefter multipliceras materielmängderna med a -priset och utförandekostnaden läggs på. På så vis har entreprenören sammanställt den beräknade kostnaden för att utföra en del av entreprenaden. För att beräkna den slutgiltiga anbudssumman måste kostnaden för alla ingående delar i entreprenaden summeras och eventuella tillägg adderas (Söderberg 2005). Tröskelvärdet Beroende på vilket värde byggprojektets kontrakt fastställs till så gäller olika regler i LOU om kontraktssumman hamnar ovan eller under tröskelvärdet. Det är alltså av största vikt att värdet på kontraktet beräknas på ett korrekt sätt. Hur LOU förskriver att detta ska gå till presenteras under denna rubrik för läsaren. Att gränsvärdet är satt till ett så pass högt belopp som sek påverkar också konkurrensmöjligheterna för små och mindre företag och gynnar därmed de större byggföretagen. Eftersom uppsatsen uteslutande behandlar entreprenader ovan tröskelvärdet utgör denna rubrik även ett förtydligande till avgränsningarna. Fastställande av kontraktets värde Tröskelvärdet är centralt i avgörandet av vilka regler inom LOU som skall tillämpas. Det är det beräknade förväntade värdet av kontraktet som avgör vilka regler som skall tillämpas. Om det beräknade förväntade värdet av kontraktet för byggentreprenaden överstiger sek så skall de regler som är gemensamma för EU:s hela inre marknad användas. Företagen förväntas här vara intresserade av att bevaka anbudsmarknader och affärsmöjligheter i andra länder än hemlandet (Fryksdahl & de Jounge 2010). 9

13 För att beräkna det förväntade värdet av kontraktet föreskriver Fryksdahl och de Jounge följande: Kontraktsvärdet ska beräknas exklusive mervärdesskatt och för avtalets hela löptid. Även eventuella optioner och förlängningsklausuler ska räknas in som om de kommer att utnyttjas. Premier eller ersättningar som anbudssökande eller anbudsgivare kommer att erbjudas ska också räknas in. Fryksdahl & de Jounge 2010 sid. 13 Dessutom får inte upphandlingen delas upp och något syfte i beräkningen om att komma under gränsvärdet får inte förekomma. Samma typer av varor och tjänster under ett budgetår skall sammanräknas. Upphandlingsförfarandet över tröskelvärdet Fyra olika typer av förfarande finns vid upphandling över tröskelvärdet, de är öppet förfarande, selektivt förfarande, förhandlat förfarande och konkurrenspräglad dialog (Fryksdahl & de Jounge 2010; Pedersen 2008). De olika förfaringssätten förklaras var för sig under de följande punkterna. Det öppna förfarandet karaktäriseras av att alla som är intresserade av förfrågningsunderlaget får tillgång till det och är välkomna att lämna anbud. Upphandlaren går sedan igenom anbuden och värderar dem för att bedöma vilka leverantörer som lever upp till kvalifikationerna. Under det öppna förfarandet får den upphandlande myndigheten inte utföra ytterligare förhandlingar med anbudsgivarna. Vid det selektiva förfarandet blir leverantörerna inbjudna av den upphandlande myndigheten till att lämna anbud, detta sker genom annonsering. Sedan måste leverantören ansöka om att få lämna anbud, varpå en gallring sker av leverantörerna där de som ansetts kvalificerade slutligen får lämna anbud. I det selektiva förfarandet får den upphandlande myndigheten inte utföra ytterligare förhandlingar med anbudsgivarna. Vid ett förhandlat förfarande bjuder den upphandlande myndigheten in utvalda leverantörer och förhandlar om kontraktsvillkoren med en eller flera av dem. Vid upphandling av byggprojekt får dock det förhandlade förfarandet endast användas i undantagsfall. Konkurrenspräglad dialog är ett nytt upphandlingsförfarande som infördes i den svenska lagstiftningen år 2009, det får endast användas vid särskilt komplicerade kontrakt då bedömningen gjorts att varken öppet eller selektivt förfarande kan leda till tilldelningen av ett kontrakt. Precis som vid förhandlat förfarande bjuds anbudsgivarna in till att lämna anbud och sen för den upphandlande myndigheten en dialog med leverantörerna. Syftet med upphandlingsformen är att skapa flexibilitet och att öka konkurrensen. 10

14 Val av upphandlingsförfarande över tröskelvärdena Vid upphandling av byggprojekt (klassisk sektor) skall främst öppet eller selektivt förfarande användas. Ett exempel på undantag till denna regel som Pedersen (2008) ger är om det bara skulle finnas en leverantör. Ett annat exempel på undantag är om inga anbud kommit in vid öppet eller selektivt förfarande. Om det är fallet får inte förfrågningsunderlaget ändras från de öppna- eller de selektiva upphandlingarna till den förhandlade upphandlingen. 2.2 Byggprocessen Denna rubrik behandlar byggprocessen och de vanligast förekommande entreprenadformerna. Vanliga termer och benämningar inom byggbranschen förklaras och ger på så sätt språket inom LOU en koppling till vardagligt språkbruk. Vidare följer en definition av byggentreprenad enligt LOU. På så vis blir läsaren insatt i nomenklaturen och kan tillgodogöra sig kommande kapitel bättre. Byggprocessen Figur 2 som illustrerar byggprocessen i stora drag är tagen ur Uno Nordstrands bok Byggprocessen från Det är under planeringen och projekteringen (vilka motsvaras av de två första rutorna i Figur 1 Upphandlingsprocessen på sida 2) som förutsättningarna skapas för det kommande byggskedet (Bohgard 2005; Björklund 2009). Byggherren är den som låter uppföra ett byggnadsverk. Konsulter jobbar med produktbestämningen under ett skede som också kallas projektering. Entreprenörer arbetar med produktframställningen vilken motsvaras av den tredje rutan i Figur 2. Figur 2 Byggprocessen i stora drag Entreprenadformer Entreprenadformen utgör samarbetssättet mellan parterna som är inblandade i byggprojektet. Begreppet byggentreprenader syftar till uppförandet av byggnader och konstruktioner så som, kontor, bostäder och andra hus, men det kan också vara 11

15 industrianläggningar, vägar, broar och järnvägar som byggs. Begreppet innefattar även begränsade entreprenader inom byggsektorn som schaktning, borrning, grävning, takläggning, ventilation med mera. Entreprenören är den som enligt entreprenadavtalet åtagit sig att utföra ett visst arbete. Beroende på hur entreprenadavtalet är utformat så har entreprenören fått i uppdrag att utföra endast ett moment i en mycket större entreprenad och i andra situationer har entreprenören fått som uppdrag att utföra och leverera en hel fabriksanläggning som ska vara komplett och färdig för drift. Ett kännetecken för byggentreprenader är att de oftast pågår under en lång tidsperiod (Höök 2008). Det upphandlaren eller beställaren vill uppnå med entreprenadarbetet existerar inte innan avtalets ingående, därför måste beställaren definiera mycket konkret och tydligt vad som skall upphandlas. Detta underlättar för beställaren då denna sedan skall utvärdera de olika anbuden för att se vilket som är mest fördelaktigt (Höök 2008). Begreppet entreprenadform anger det sätt som ett projekt ansvarsmässigt organiseras mellan byggherre, byggledare, projektörer, entreprenörer och leverantörer (Söderberg 2005 sid. 22). Entreprenadformen bestäms av beställaren som väljer denna utifrån vilka bedömningsgrunder som skall användas. Faktorer så som ekonomi, risktagande och projekttid vägs in vid valet av entreprenadform. De vanligaste entreprenadformerna i Sverige de följande (Höök 2008; Söderberg 2005; Liman 1997): Mycket delad entreprenad Delad entreprenad Generalentreprenad Samordnad generalentreprenad Totalentreprenad Två stycken nyare entreprenadformer som börjar vinna allt mer mark är funktionsentreprenaden och partneringprincipen. Mycket delad entreprenad Vid en mycket delad entreprenad upphandlar beställaren själv alla de olika delarna i entreprenaden. Härav kommer beställaren inneha ett avtal med varje entreprenör och ett avtal med projektören. Projektören är den som utför projekteringen. Entreprenörerna kommer då vara sidoentreprenörer och var och en svarar direkt mot beställaren. Vid denna entreprenadform ställs stora krav på beställarens förmåga att organisera och samordna arbetet för de olika entreprenörerna. Entreprenadformen anses ge beställaren den bästa kontrollen över prisbilden, därmed är det inte säkert att den resulterar i den lägsta totalkostnaden (Höök 2008). 12

16 Delad entreprenad Vid delad entreprenad köper byggherren upp de vanliga byggentreprenaderna genom att upphandla en huvudentreprenör. Byggherren har i denna entreprenadform ansvar för projektering medan entreprenören ansvarar för utförandet. Huvudentreprenören kan sedan komma att tillhandahålla vissa arbeten till andra så kallade sidoentreprenörer (Höök 2008). Generalentreprenad Vid en generalentreprenad har byggherren bara ett avtal med en entreprenör för de arbeten som ska utföras på arbetsplatsen. Sedan får generalentreprenören i sin tur upphandla underentreprenörer. Byggherren har i denna entreprenadform ansvar för projektering medan entreprenören ansvarar för utförandet. Ett annat begrepp som även kan användas för denna entreprenadform är utförandeentreprenader (Höök 2008). Samordnad generalentreprenad I denna entreprenadform utförs upphandlingen i två steg, först upphandlar beställaren de olika entreprenörerna. Sedan ingår beställaren och generalentreprenören ett avtal där generalentreprenören åtar sig att överta de redan kontrakterade entreprenörerna från beställaren. Den samordnade generalentreprenaden har likheten med en generalentreprenad att beställaren ansvarar för projekteringen och bara har avtal med en entreprenör för utförandet av arbetena (Höök 2008). Totalentreprenad Vid totalentreprenad har byggherren endast ett avtal med en entreprenör som benämns totalentreprenör. Denne står då för både projektering och utförande. Byggherren sammanställer funktionskrav i förfrågningsunderlaget, utifrån dessa ansvarar sedan totalentreprenören för att projektet utförs enligt gällande lagar och normer (Höök 2008). Kritik som framförs mot totalentreprenaden är att den kan ge en fördel till de stora bygg- och anläggningsföretagen som har tillräckliga ekonomiska resurser att klara av projekteringen i samband med anbudsgivningen (Söderberg 2005 sid. 33). Positivt med totalentreprenaden är att den kan skapa ett större utrymme för beställaren att ta till vara på utförarens kompetens. Funktionsentreprenaden En ny form av entreprenad som ännu inte är så vanligt förekommande är funktionsentreprenaden. I denna entreprenadform ansvarar entreprenören för skötsel och underhåll av byggnaden under en tidsperiod av brukstiden (Söderberg 2005 sid. 44). Fördelarna med denna entreprenadform är att den inte enbart tar hänsyn till kostnaden för att uppföra byggnadsverket (investeringskostnaden), utan även driftskostnaden och underhållskostnaden för byggnadsverket värderas i anbudet. Traditionellt 13

17 sett tar byggherren över ansvaret för drift och underhåll när ett byggnadsverk är avslutat. Partneringprincipen Vid utförandet av ett projekt med partneringprincipen samarbetar alla parter för att uppnå den för beställaren bästa lösningen på projektet. Denna entreprenadform har bland annat tillämpats på mycket komplexa projekt så som stora fängelser där det varit svårt att fastställa noggranna beskrivningar och ritningar på grund av sekretess och användning av stora mängder ny och komplex övervakningsutrustning (Specialfastigheter 2011). Incitamentet för parterna är att de gemensamt delar på alla besparingar som kan göras utan att ge avkall på kvalitén i projektet. Byggentreprenad enligt LOU Ovan har definierats hur byggentreprenader ses på i klassisk bemärkelse. Men för att tydliggöra hur LOU ser på byggentreprenader följer här en definition av byggentreprenad enligt LOU. Henriksson och Sandelius (2011) kommenterar en rapport Konkurrensverket sammanställt utifrån ett tillsynsprojekt; de anser att tillsynsärendena visar att upphandlande myndigheter inte alltid har klart för sig vad som är en byggentreprenad och när en offentlig upphandling måste genomföras. Det står att läsa i det 2 kapitlet 3 i LOU att ett byggentreprenadkontrakt är ett kontrakt som avser utförandet av eller både projektering och utförande av ett arbete som avser sådan verksamhet som anges i första bilagan till LOU. Denna bilaga är ganska tydlig om vilka typer av kontrakt som gäller, t.ex. utförande av schaktning för grundläggning. Centralt för avgörandet om ett byggentreprenadkontrakt skall omfattas av LOU:s bestämmelser är om byggnadsverket realiseras enligt krav som ställts upp av en upphandlande myndighet. Någon betydelse fästs inte vid om den upphandlande myndigheten skall äga byggnadsverket eller om en entreprenör skall äga det och i sin tur hyra ut det till den upphandlande myndigheten (Pedersen 2008). Det som krävs för att kontraktet skall omfattas av bestämmelserna i LOU är dock att byggnaden skall uppföras i enlighet med den upphandlande myndighetens specifikationer eller krav. Josephson 2010 sid. 13 Vid utförandet av mindre entreprenader kan gränsdragningen mellan tjänster och entreprenader vara klurig. Utförande av bygg- och anläggningsarbeten omfattar nästan alltid utförandet av tjänster. Entreprenadkontrakt och tjänstekontrakt omfattas av olika bestämmelser i LOU, därmed blir även olika rättsliga principer tillämpbara för de olika kontraktstyperna. Kontraktets primära syfte måste fastställas och för att göra detta finns olika tillvägagångssätt. Ett sätt är att se till vilket som har det största ekonomiska värdet, tjänsterna eller entreprenaden. Ett annat är att se till vilken del av arbetena som är accessoriska, d.v.s. underordnade de andra. Ett byggentreprenadkontrakt som understiger tröskelvärdet skall i princip endast tillämpa bestämmelser- 14

18 na i 15 kapitlet LOU. Bestämmelserna i LOU skall däremot tillämpas fullt ut om byggentreprenadens kontraktsvärde överstiger tröskelvärdet (Pedersen 2008). Den upphandlande myndigheten som byggherre Enligt den klassiska nomenklaturen i byggbranschen benämns den som för egen räkning utför eller låter uppföra byggnadsverk som byggherren i projektet. Den upphandlande myndigheten blir således ofta byggherre i projekt som omfattas av offentlig upphandling. Det vanligaste tillvägagångsättet är att ta hjälp av en projektledare för att organisera och leda projektet (Nordstrand 2008). Gällande standarder och lagstiftning Den upphandlande myndigheten måste vara insatt i de standarder och den lagstiftning som gäller i byggbranschen. Fryksdahl & de Jounge (2010) accentuerar detta och menar att det i vissa fall vid upphandling av byggentreprenader över tröskelvärdet är obligatoriskt att hänvisa till en standard. Det finns utarbetade standarder vid byggentreprenad-, varu- och tjänstekontrakt. skriver de på sidan 14 i skriften Upphandlingsreglerna en introduktion. Att själva utförandet av byggprojekt ofta regleras av standardavtal har dels sin grund i tradition och branschpraxis men det kommer också av att det är praktiskt att det finns standardsätt att organisera byggprojekt på (Liman 1997). Om ett standardavtal inte används så får ett separat kontrakt utarbetas som reglerar avtalsförhållandena mellan parterna. Ett exempel på ett standardavtal som vanligen används vid utförandeentreprenader, d.v.s. entreprenader där beställaren tillhandahåller projekteringen, är AB 04. AB 04 står för Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader 2004 (AB ). Intressant att notera är att de flesta standardavtalen (även AB 04) som används i byggbranschen ser mindre ändringar som en naturlig del i byggprojektets livscykel (Liman 1997). Byggherrens arbetsmiljöansvar Arbetsmiljöverket (2011) har på sin hemsida publicerat en sammanfattning av en skrift de tidigare gett ut med titeln; vem är ansvarig för vad? Sidan redogör för ansvarsförhållanden i byggbranschen. De betonar att byggherrens arbetsmiljöansvar gäller såväl vid projektering som vid utförandet av arbetena i byggskedet. Ofta är den upphandlande myndigheten byggherre och måste då ta arbetsmiljöansvaret så som det föreskrivs i tillämplig lagstiftning. Det framgår ur AML 3:6 (arbetsmiljölagen) som återges nedan att byggherren skall planera för riskhanteringsarbetet redan på ett projekteringsstadium. Den som låter utföra ett byggnads- eller anläggningsarbete ska under varje skede av planeringen och projekteringen se till att arbetsmiljösynpunkter beaktas när det gäller såväl byggskedet som det framtida brukandet. 15

19 Föreskriften Byggnads- och anläggningsarbete (AFS 1999:3) vilken utgör en del av Arbetsmiljöverkets (de hette tidigare Arbetarskyddsstyrelsen) författningssamling reviderats år 2009 med syftet att öka byggherrens arbetsmiljöansvar. Nedan presenteras några utvalda lagrum ur AFS 1999:3 som reglerar arbetsgivarens arbetsmiljöansvar. 5 Byggherren ska under varje skede av planeringen och projekteringen se till att arbetsmiljön under byggskedet särskilt uppmärksammas när det gäller: objektets eller anläggningens placering och utformning val av byggprodukter val av konstruktioner för grundläggning, stomsystem - andra bärande element val och utformning av stomkomplettering val av installationer, deras placering och infästning val av inredningar 5a Byggherren ska under varje skede av planeringen och projekteringen se till att byggtiden och tiderna för del etapperna är så väl tilltagen att arbetena kan utföras i sådan takt att risk för ohälsa och olycksfall undviks. 5b Byggherren ska se till att planering och projektering sker i så god tid före arbetenas utförande att det är möjligt att samordna arbetena utan att arbetsmiljörisker uppstår på grund av tidsbrist vid samordningen. Byggherren kan under vissa förutsättningar överlåta hela sitt arbetsmiljöansvar på en uppdragstagare, överlåtelsen måste i så fall ske skriftligen (Svenska Byggdirektiv AB 2010). Om en upphandlande myndighet väljer att överlåta ansvaret till en uppdragstagare så är det viktigt att ingen information försvinner vid överlåtelsen. Det kan i så fall leda till att möjligheterna till en bra riskhantering på byggarbetsplatsen minskar. Riskhantering i byggprojekt Enligt Kululanga och Witness (2010) är byggbranschen över hela världen generellt konservativ och dålig på att ta till sig nya idéer. Björklund (2009) konstaterar vid en historisk tillbakablick att de problem som är aktuella i byggbranschen idag och de som var aktuella för ca trettio år sedan är desamma och att bristerna i arbetsmiljön är desamma nu som då. Samuelsson (2009) har för Byggindustrins Centrala Arbetsmiljöråd sammanställt de arbetsskador som under 2009 anmälts till Försäkringskassan. Det registrerade antalet olyckor år 2009 minskade till 1509 medan frekvensen (antal olyckor/1000 sysselsatta) minskade till 10,2. (Samuelsson 2009 sid. 3). Dessa fakta nyanserar bilden om byggbranschen som konservativ eftersom olycksfrekvensen år 2009 var den lägsta någonsin noterade i Sverige med en minskning på ca 10 % från

20 Dilemmat med att branschens konservativitet hämmar utvecklingen av arbetsmiljöfrågor är tyvärr till fördel för de som skriver förfrågningsunderlag, speciellt om personerna har jobbat i branschen de senaste trettio åren. De kan då göra som de alltid gjort och det kommer fungera, men för att åstadkomma en förändring till det bättre bör tankar om en sund riskhantering arbetas in redan i förfrågningsunderlaget. På detta område föreskriver inte LOU något speciellt branschdrivande förfaringssätt och är på så sätt till viss del med och hämmar utvecklingen av säkerhet och arbetsmiljöfrågor i byggbranschen. Faktorer gällande säkerhet bör kanske tas med i utvärderingen av anbuden och på så sätt vara av vikt att nämna redan vid författandet av förfrågningsunderlaget? Björklund (2009) har under arbetet med den rapport som Ledarna och Svenska Byggnadsarbetareförbundet beställt intervjuat flera hundra entreprenörer, byggnadsarbetare och tjänstemän angående arbetsmiljö och arbetsmiljöbrott. Han har utifrån dessa intervjuer sammanställt ett antal punkter på vad respondenterna ansett nödvändigt för att förbättra förhållandena i byggbranschen. En av punkterna gäller en efterfrågan om en höjning av branschens generella kunskapsnivå om arbetsmiljö och säkerhetsfrågor. Fall från höjd är den vanligaste källan till olyckor i byggbranschen (Arbetsmiljöverket 2010). En byggarbetsplats är en farlig arbetsplats och skillnaden mellan en bra och dålig arbetsmiljö kan vara skillnaden mellan liv och död. Björklund 2009 sid. 1 Här följer två av de i byggbranschen centrala lagarna och författningarna ur ett riskhanteringsperspektiv. Arbetsmiljölagen (1977:1160) och dess kompletterande regler i arbetsmiljöförordningen är den lagstiftning som reglerar arbetsmiljön på en byggarbetsplats. Lagens ändamål är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att i övrigt uppnå en god arbetsmiljö. Arbetsmiljöverkets författningssamling (AFS) är en samling föreskrifter som Arbetsmiljöverket ger ut på uppdrag av regeringen. Det finns ca 40 föreskrifter som gäller byggbranschen, de behandlar bland annat arbete med stegar och bockar. Varav föreskriften Byggnads- och anläggningsarbete (AFS 1999:3) redan nämnts i kontexten av arbetsgivarens arbetsmiljöansvar, den är en av de centralare även för riskhantering. Planering av byggprojekt Planeringen av byggprojekt är väl avhandlat i projektledningslitteraturen, flera författare accentuerar vikten av själva planeringen av projektet bland annat Jansson och Ljung (2004), Ottosson (2009) och Westland (2006) för att nämna några. Själva planeringsarbetet i sig är viktigt, så är även det resultat det ger så som tydliga beskrivningar och planer. Den kunskap om det aktuella projektet som planeringen ger upphov till är sen till stor användning under själva utförandet av projektet. Att verklig- 17

21 heten alltid bjuder på oväntade händelser och överraskningar betonar bland annat Jansson och Ljung (2004) men några som går ett steg längre och accentuerar den konstant närvarande osäkerheten i projekt är Christensen och Kreiner (1997). Själva tidsplaneringen eller tillverkningen av en tidplan föregås ofta av annan planering så som mängdberäkning eller indelning i arbetspaket (aktiviteter) inom projektet. Tidplanen bygger på uppskattningar av resursåtgång utifrån arbetspaketens avgränsningar (Ottosson 2009). Att just uppskattningar oftast ligger till grund för arbetet med tidsplaner är intressant att notera, Jansson och Ljung (2004) poängterar att erfarenhet är den bästa grunden för att göra rimliga uppskattningar. Böcker och digitala planeringsverktyg finns till projektledarens hjälp, men som även Ottosson (2009) betonar bygger de flesta tidsberäkningar för byggprojekt på erfarenheten hos den som utför planeringsarbetet. Flera anledningar kan nämnas till varför en tidsuppskattning kan bli felaktig eller i alla fall skilja väsentligt mellan två olika skattande personer. Dessa typer av skattnings-fel benämns inom projektledningslitteratur som uppskattningsfällor och en enkel förklaring på varför det kan skilja mycket mellan två personers skattning kan vara att de har olika sätt att se på tid (Jansson & Ljung 2004). En annan förklaring kan vara att företagsmiljön påverkar synen på misslyckanden. Goldratt (1997) menar att en låg tolerans för misslyckanden kommer medföra att större säkerhetsmarginaler (tidsbuffertar) läggs på i tidsuppskattningarna. Jansson och Ljung (2004) har en hypotes om att ett arbetspaket skulle genomföras nog många gånger så skulle det till slut gå att med stor sannolikhet gå att veta hur lång tid det tar att genomföra. Detta resonemang kan vändas e-kontrario för att belysa att en osäkerhet gällande tidsåtgång finns närvarande de första gångerna ett arbetspaket genomförs. I byggprojekt är detta särskilt påtagligt eftersom de flesta byggnader ser olika ut och även om det byggs flera liknande byggnader så kommer de första vila under denna osäkerhet. Vidare utgör mängden korrekt information som den planerande personen har tillgång till en faktor för hur korrekta skattningar av tidsåtgången denne kommer kunna utföra (Jansson & Ljung 2004). Ottosson (2009) nämner även att faktorer så som underskattning och missbedömning påverkar hur korrekta tidsuppskattningarna blir. Vilken teknik som valts för själva utförandet av arbetet med tidplanerna så kallade inre faktorer påverkar förutsättningarna för att göra korrekta tidsuppskattningar. Så gör även yttre faktorer så som externa intressenters beslut. 2.3 EG-rätten och LOU Detta stycke utgör en bakgrundsbeskrivning till vad LOU bygger på, samt hur och varför lagen kommit till stånd. Kopplingen till EG-rätten med fri handel och en fri rörlighet av tjänster utgör grunden till LOU detta ger tillsammans med de fem grundläggande principerna genklang i hur anbud skall värderas och vilka typer av krav som går att ställa i förfrågningsunderlaget. Vidare beskrivs de fem grundläggande principer som utgör grunden för all offentlig upphandling. 18

22 EG-rätten När Sverige gick med i ESS (EU-länderna samt Island, Norge och Liechtenstein) beslutades att införa och tillämpa de gemenskapsrättsliga reglerna i den nationella lagstiftningen (Johansson & Kahlström 2009 sid. 12). Rättsområdet, offentlig upphandling, har nära anknytning till EG-rätt, det regleras dels av EG-direktiv dels av LOU. Värt att poängtera är att EG-fördraget inte innehåller bestämmelser som direkt reglerar offentlig upphandling, men generella drag som kan hänföras till offentlig upphandling finns upptagna i EG-fördraget. Inga specifika regler för offentlig upphandling finns alltså i EG-fördraget. En offentlig upphandling inom EU lyder under primärrätt (EG-fördraget) och sekundärrätt (upphandlingsdirektiven). Vidare är delar av WTO-avtalet genom GPA (Government Procurement Agreement) införlivade i upphandlingsdirektiven (Mikic 2004). Följande citat av Mikic illustrerar hur reglerna kring offentlig upphandling är sprungna ur EG-fördraget och därmed förankrade i primärrätten. Exempel på bestämmelser i EG-fördraget som kan hänföras till den offentliga upphandlingen är artikel 12 om ickediskriminering, artikel 28 om fri rörlighet för varor, artikel 43 om fri etableringsrätt och artikel 49 om fri rörlighet för tjänster. Mikic 2004 sid. 10 De artiklar (artikel 12, 28, 43, 49) som Mikic tar upp omnämns även i Prop. 2006/07:128 sid. 131 som de EG-direktiv som utgör grunden till den svenska lagstiftningen om offentlig upphandling. Upphandlingsdirektiven är del av sekundärrätten utgör också en del av grunden till de nationella reglerna om offentlig upphandling (Johansson & Kahlström 2009 sid. 12). Det är fyra direktiv som anses ligga till grund för LOU och de är de följande (prop. 2006/07:128): 93/36/EEG om upphandling av varor 93/37/EEG om upphandling av byggentreprenader 92/50/EEG om upphandling av tjänster 93/38/EEG om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och telekommunikation Dessa direktiv som upprättades i början av 90-talet har sedan genomgått ett antal revideringar, två större ändringar var de följande: Genom direktiv 2004/18/EG slogs de tre första direktiven samman på så vis skedde en sammanslagning av förfaranden vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster. Senare kom direktiv 2004/17/EG gällande samordning av förfarandet vid upphandling inom områdena vatten energi, transporter och telekommunikation (prop. 2006/07:128). En fri handel och en fri rörlighet av tjänster och varor kännetecknar grundtanken med regelverket som rör offentlig upphandling. Avsteg från dessa grundläggande 19