KKV2000, v1.0, Dnr 46/2008. Rättsmedel

Transkript

1 KKV2000, v1.0, PM Dnr 46/2008 Rättsmedel

2 Dnr 46/2008 Innehåll Rättsmedel 4 1. Sammanfattning 4 2. Utgångspunkter 5 3. Nordisk utblick m m Allmänt Besvärsinstanser Talerätt Sanktionsmöjligheter Medlingsinstitut Uppfattning om lämpligheten i nuvarande system Exempel från andra medlemsstater (Nederländerna och Italien) Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandling (LIU) Rättsmedelsdirektiven Automatiskt interimistiskt beslut vid ansökan om överprövning Tidsfrist mellan lämnande av upplysningar om tilldelningsbeslutet och ingående av avtal Förhandlad upphandling utan föregående annonsering Avtals ogiltighet och obligatoriskt sanktionssystem Slutsatser av rättsmedelsdirektiven Utformningen av effektiva sanktionsmedel Konkurrensverkets yttrande över betänkandet Effektivare offentlig upphandling Behovet av sanktionsmöjligheter för Konkurrensverket Marknadsskadeavgift... 19

3 Dnr 46/ Åläggande vid vite Fastställelsetalan Administrativt vite Processen i domstol Övriga överväganden 23

4 KKV2000, v1.0, PM (23) Rättsmedel 1. Sammanfattning Konkurrensverket har i sin tillsyn över den offentliga upphandlingen endast möjlighet till granskning. För en effektiv upphandling och för att uppnå en högre grad av regelefterlevnad behövs det en kombination av granskning och möjlighet till ingripande hos Konkurrensverket. En tillsynsmyndighet med sådana större befogenheter kan förväntas inverka positivt på den framtida regelefterlevnaden. Enskilda leverantörer för idag talan om överträdelser av upphandlingsreglerna i domstol. Situationer som idag i princip är omöjliga att komma tillrätta med med stöd av nuvarande reglering är bl.a. upphandlande myndigheter/enheter som ej anser sig vara sådana, otillåtna direktupphandlingar, tillsvidareavtal utan slutdatum, otillåten förlängning av avtal, bristande annonsering och domstolstrots. De s.k. rättsmedelsdirektiven antogs i november Direktivens bestämmelser leder i rätt riktning vad avser motverkandet av otillåtna direktupphandlingar. Ett direkt genomförande av direktivens bestämmelser räcker emellertid inte för att komma tillrätta med de frågor som diskuteras i denna promemoria. Genom en kombination av marknadsskadeavgift, åläggande vid vite och fastställelsetalan har tillsynsmyndigheten möjlighet att anpassa sin talan för situationer som redan inträffat och att påverka att dessa inte inträffar igen. Slutsats: Konkurrensverket behöver möjlighet att föra talan om eller påföra marknadsskadeavgift samt möjlighet till åläggande vid vite och till fastställelsetalan för att kunna fullgöra sitt tillsynsuppdrag effektivt.

5 Dnr 46/ (23) 2. Utgångspunkter Den offentliga upphandlingen omsätter uppskattningsvis cirka 15 procent eller mer av BNP, vilket motsvarar i grova tal miljarder kronor per år. Till synes små åtgärder för att höja effektiviteten har således stor potential att spara stora belopp åt statskassan. Internationell forskning tyder på att bättre upphandling och konkurrensutsättning kan reducera kostnaderna med procent. Enligt Konkurrensverkets regleringsbrev skall verket aktivt verka för en effektiv offentlig upphandling. Tillsynsverksamheten skall prioriteras. 1 Konkurrensverket har i sin strategi och inriktning för upphandlingsfrågor, som rapporterades till regeringen i september 2007, angett att tillsynen bl.a. skall innefatta särskild fokus på att identifiera upphandlande myndigheter/enheter som inte tillämpar EGdirektiven och svensk lag. Särskild fokus skall även läggas på otillåtna direktupphandlingar. I strategidokumentet har verket även pekat på behovet för tillsynsmyndigheten att få verkningsfulla rättsmedel. Konkurrensverket som tillsynsmyndighet saknar idag effektiva rättsmedel. En rad statliga utredningar visar att den offentliga upphandlingen behöver förbättras väsentligt, vilket kan medföra stora kostnadsbesparingar för samhället. 2 Bland de allvarligaste överträdelserna av upphandlingsreglerna återfinns - upphandlande myndigheter/enheter som ej anser sig omfattas av upphandlingsregelverket och - otillåtna direktupphandlingar Det är dock i princip omöjligt att med stöd av nuvarande reglering komma till rätta med dessa förseelser. Detta beror dels på att talerätten idag uteslutande ligger i leverantörernas hand, dels på grund av svårigheten att veta vilka otillåtna direktupphandlingar som förekommer. Andra situationer som idag är svåra att 1 Regleringsbrev för budgetåret 2008 avseende Konkurrensverket inom utgiftsområde 24 Näringsliv 2 Se t.ex. Upphandlingskommitténs, Bygg- och Förtroendekommissionens betänkanden SOU 1999:139, SOU 2002:115 resp. SOU 2004:47 samt rapporterna Småföretag och offentlig upphandling (R 2005:21) och Offentlig upphandling i EU och USA (A2004:027) av NUTEK resp. ITPS (Institutet för tillväxtpolitiska studier).

6 Dnr 46/ (23) komma tillrätta med är tillsvidareavtal utan slutdatum, otillåten förlängning av avtal, bristande annonsering och domstolstrots. 3 Konkurrensverket redovisar nedan vad verket anser att det krävs ifråga om rättsmedel för att bedriva en effektivare tillsyn. 3. Nordisk utblick m m Vid beredning av frågan om rättsmedel kan utformningen och befogenheter beträffande tillsyn i andra länder vara av värde. Nedanstående avsnitt grundar sig på en rapport som Advokatfirman Lindahls tagit fram på uppdrag från Konkurrensverket. 3.1 Allmänt Danmark I Danmark ansvarar Konkurrencestyrelsen för såväl upphandlingsfrågor som konkurrensfrågor. Det sistnämnda är myndighetens huvuduppgift. Den danska uppfattningen är att det inte finns någon särskild myndighet som utövar tillsyn över offentlig upphandling. Konkurrencestyrelsen ansvarar för att gemenskapsrättens upphandlingsregler införs i dansk rätt samt administration beträffande EU:s regler. Konkurrencestyrelsen har utvecklat en egen informell klagomålsbehandling rörande offentlig upphandling. Styrelsen kan även ge rådgivning beträffande principiella frågor. Vid sidan av Konkurrencestyrelsen finns en oberoende nämnd, Klagenaevnet for udbud (Klagenaenvet). Denna nämnd är en domstolsliknande administrativ klagomålsinstans som inte är underställd någon annan myndighet. Klagenaevnets huvuduppgift är att behandla klagomål avseende upphandlande myndigheters överträdelser av gemenskapsrätten vid upphandlingar av bygg- och anläggningskontrakt och inköp av tjänster. 4 Klagenaevnet är inrättad för att Danmark skall uppfylla de skyldigheter som rättsmedelsdirektiven ställer på medlemsstaterna beträffande leverantörernas rätt att överklaga/överpröva/klaga på beslut tagna av upphandlande myndigheter. Av 1 Bekendtgörelse om Klagenaevnet for Udbud (BEK nr 602 af 26/06/2000) framgår att det först och främst är klagomål rörande huruvida reglerna i de två 3 Vissa av dessa aspekter behandlas i det nya rättsmedelsdirektivet. 4 Vi har dessvärre inte erhållit någon uppgift huruvida det är skillnad på förfarandet över eller under tröskelvärdena.

7 Dnr 46/ (23) upphandlingsdirektiven har överträtts som nämnden skall behandla, men att denna även behandlar frågor om grundläggande gemenskapsrättsliga regler har överträtts som exempelvis förbudet mot tekniska handelshinder. Klagenaevnet har även vissa ytterligare ej upphandlingsrättsliga uppgifter med hänsyn till exempelvis lag om främjande av färjetrafik, lag om stöttande av privata ungdomsbostäder och järnvägslagen. Klagenaevnet är administrativt placerad under Industri- och bolagsstyrelsen. I nämnden finns ett sekretariat som besvarar frågor om offentlig upphandling. Klagenaevnet består av en ordförande, ett antal vice ordföranden samt ett antal sakkunniga medlemmar som väljs av näringsministeriet för en period om fyra år. Ordföranden samt vice ordföranden skall ha domarbehörighet. Norge I Norge är det Konkurrensetilsynet som ansvarar för upphandlingsfrågor. Myndighetens huvuduppgift är dock att övervaka att konkurrenslagarna följs. Konkurrensetilsynet är placerat under Fornyelse och Administratjonsdepartemente. Någon särskild inrättad tillsynsmyndighet vad gäller upphandlingsområdet finns inte. I Norge finns även en särskild nämnd, Klagenemda for offentlige anskaffelser (Klagenemda), som behandlar leverantörers klagomål på upphandlingsförfaranden, upprättad enligt Lov om offentlige anskaffelser nr 69, 7a. Denna nämnd ligger organisatoriskt under Konkurrensetilsynet. Nämnden består av dels ett sekretariat, bestående av fyra jurister, dels själva nämnden. Nämnden har funnits sedan den 1 januari Klagenemda har en rådgivande funktion, men dess uttalanden brukar ligga till grund för argumentering när saken väl tagits till allmän domstol. Anbudsgivare eller leverantör som vill ha sin sak prövad av nämnden skall betala en speciell avgift, vilken för närvarande är NKR 860. För det fall att upphandlingen redan varit föremål för talan i allmän domstol, d.v.s. överprövning har skett, och saken slutligen avgjorts genom lagakraftvunnen dom, eller att det har gått mer en sex månader sedan kontrakt tecknats, förfaller saken varvid nämnden endast kan avvisa klagomålet. I Norge görs ingen skillnad på upphandlingar under eller över direktivens tröskelvärden. Finland I Finland ligger ansvaret för offentlig upphandling direkt under Arbets- och näringsministeriet (tidigare handels- och industriministeriet). Någon särskild tillsynsmyndighet finns inte inrättad. Dock finns en separat rådgivningsenhet benämnd Rådgivningsenhet för offentlig upphandling, vilken drivs som ett projekt inom regeringens program för företagsutveckling och administreras av Finlands Kommunförbund och Arbets- och näringsministeriet.

8 Dnr 46/ (23) Rådgivningsenheten är neutral och skall betjäna både upphandlande myndigheter och leverantörer. Rådgivningen är gratis och ställda frågor behandlas konfidentiellt inom enheten. Rådgivningsenheten är ämnad att besvara allmänna frågor och svarar inte på frågor hänförliga till en bestämd upphandling. Tidigare hade Handels- och industriministeriet ett informellt utredningsförfarande som i praktiken betydde att leverantörer kontaktade ministeriet i upphandlingsfrågor där man ansett sig felbehandlad. Det ansågs att detta informella förfarande var ett ändamålsenligt sätt att bl. a. informera upphandlare om de krav som upphandlingslagstiftningen ställer. Systemet fungerade enligt uppgift rätt väl men tillämpas inte längre p.g.a. brist på resurser. 3.2 Besvärsinstanser Danmark Konkurrencestyrelsen kan efter klagomål ta kontakt med upphandlande myndighet/enhet och då dels undersöka ärendet, dels ge ett förslag till hur ärendet skall lösas. Meningen är att kontakt skall tas med Konkurrencestyrelsen under pågående upphandlingsförfarande. För det fall att Konkurrencestyrelsen anser att det finns grund för ett klagomål avseende ett upphandlingsförfarande övertar styrelsen klagomålet. Styrelsen kan begära in relevanta dokument och upplysningar och kan även be upphandlande myndighet/enhet att inte skriva kontrakt. Efter att styrelsen undersökt saken och värderat de fel som förekommit kommer styrelsen med en rekommendation avseende hur upphandlingen enligt Konkurrencestyrelsen skall rättas. Tillvägagångssättet innebär att den som klagar inte blir part i saken, utan att styrelsen går igenom upphandlingsmaterialet och andra relevanta dokument utifrån styrelsens förutsättningar. Ofta hittar styrelsen andra fel än dem som klaganden anfört, styrelsen är således inte bunden av vad klaganden anser vara fel. Följer sedan den upphandlande myndigheten/enheten inte styrelsens förslag till slut kan styrelsen föra saken inför Klagenaevnet. Då kontrakt är skrivet skall klagomål i stället behandlas i Klagenaevnet direkt. Konkurrencestyrelsen kan således endast behandla klagomål rörande upphandlingar som inte nått denna fas. Klagomål som varit föremål för avgörande i Klagenaevnet kan därefter överklagas till allmän domstol. Klagenaevnets beslut om avvisning av ett ärende kan dock inte överklagas vid domstol, 20 tredje stycket Bekendtgörelse. Norge Klagenemda är oftast den första instansen som tar upp leverantörers klagomål avseende offentlig upphandling. Det finns möjligheter att föra talan om

9 Dnr 46/ (23) överprövning eller skadestånd vid allmän domstol. Klagenemda behandlade under 2007 strax under 200 ärenden. Antalet ärenden har sjunkit. Finland Upphandlingar som överstiger de nationella tröskelvärdena 5 kan prövas i Marknadsdomstolen. Tillämplig lag är Lag om offentlig upphandling /348. Marknadsdomstolen kan enligt 78 nämnda lag såväl helt eller delvis undanröja ett beslut av en upphandlande myndighet som förbjuda en myndighet att tillämpa en punkt i ett dokument eller annars följa ett oriktigt förfarande. Dessutom kan Marknadsdomstolen ålägga en upphandlande myndighet att korrigera, d.v.s. rätta, sitt felaktiga förfarande eller ålägga upphandlingsenheten att betala gottgörelse till en part som skulle ha haft möjlighet att erhålla kontrakt om upphandlingsförfarandet skötts korrekt. Gottgörelse kan utdömas för det fall att det oriktiga beteendet kan komma att orsaka motparten, någon annan eller det allmännas intresse skada eller om ansökan om prövning av upphandlingsförfarandet anhängiggjorts efter det att upphandlingskontrakt ingåtts. Gottgörelse skall, enligt 76 och 84 Lag om offentlig upphandling, inte jämställas med skadestånd. Efter att dom i Marknadsdomstolen fallit är det möjligt att överklaga denna genom besvär till Högsta förvaltningsdomstolen enligt 83 Lag om offentlig upphandling. Behörig domstol för skadeståndsanspråk är allmän domstol. 3.3 Talerätt Danmark Enligt 14 Bekendtgörelse om Klagenaevnet for Udbud har var och en som har ett (rätteligt) intresse, det vill säga leverantörer eller anbudsgivare rätt att klaga hos nämnden. Utöver dessa har Konkurrencestyrelsen, By- og Boligministeriet samt en hel rad andra myndigheter och branschorganisationer denna möjlighet. Nämndens ordförande kan också bestämma att, exempelvis en offentlig myndighet skall underrättas om ett mål som anhängiggjorts hos nämnden och som denne har ett väsentligt intresse av. Efter underrättelsen kan den som underrättats sedan intervenera i målet. Det förhållande att andra än de direkt inblandade i en specifik upphandling deltar i mål vid nämnden är relativt vanligt förekommande enligt sekretariatet hos Klagenaevnet. Branschorganisationer kan föra fler medlemmars talan vid klagomål till nämnden, där det hänt att en organisation företrätt upp till fem leverantörer. Problem uppstår dock ibland då en medlem, som erhållit kontrakt, står emot andra medlemmar vars anbud inte 5 Enligt 15 Lag om offentlig upphandling gäller Euro för varor och tjänster medan tröskelvärdet är Euro för byggentreprenader.

10 Dnr 46/ (23) antagits. För att nämnden skall kunna ta upp klagomålet skall den klagande betala en avgift om DKR Norge Klagenemda eller Konkurrensetilsynet har inte talerätt rörande mål vid domstol. Till nämnden kan var och en, som har tillräcklig anknytning till upphandlingen och det föreligger ett intresse av att få saken prövad, klaga enligt Retningslinjer för Klagenemnda p Finland Talerätt enligt 78 Lag offentlig upphandling vid Marknadsdomstolen i mål om upphandling har den som ärendet gäller, d.v.s. leverantörer och upphandlande myndighet/enhet. Ett ärende kan dessutom föras till Marknadsdomstolen av Arbets- och näringsiministeriet, om det gäller gemenskapens tillsynsförfarande. Enligt Rådgivningsenheten för offentlig upphandling har talerätten använts endast en gång i slutet av 90-talet och då av finansministeriet (som tidigare innehade talerätt men inte längre har det). Fallet gällde utbyggnaden av ett bostadsområde där man ville tilldela entreprenaderna direkt till vissa företag. Arbets- och näringsministeriet intervenerar inte på egen hand, men kan på begäran av part höras i ärendet. Även andra myndigheter kan ha talerätt enligt samma bestämmelse. Denna rätt tillkommer statlig eller kommunal myndigheter eller annan aktör som beviljat projektstöd för genomförande av byggnadsprojekt under förutsättning att det i beslutet om projektstöd har föreskrivits att statsbidrag/projektstöd endast utgår om byggnadsprojektet konkurrensutsätts. Har konkurrensutsättning i enlighet med sådana förutsättningar inte skett kan bidragsgivaren således stämma bidragsmottagaren inför Marknadsdomstolen i enlighet med lag om offentlig upphandling. 3.4 Sanktionsmöjligheter Danmark Klagenaevnet kan avgöra klagomål helt eller delvis, annullera olagliga beslut samt besluta att upphandlingen skall ske i enlighet med upphandlingsreglerna (torde motsvara rättelse) enligt 7 Bekendtgörelse. Nämnden kan vidare, enligt samma bestämmelse, även besluta att klaganden skall erhålla ersättning för den förlust som följt av att upphandlingsreglerna inte har åtlytts och kan även besluta att upphandlande myndighet skall erhålla gottgörelse för de kostnader som denne haft i anslutning till sitt klagomål till nämnden. Konkurrencestyrelsen har däremot inte befogenhet att utdöma sanktioner.

11 Dnr 46/ (23) Norge Trots att Klagenemda endast har en rådgivande funktion har nämnden befogenhet att utdöma en avgift i enlighet med 7a, Lov om offentlige anskaffelser. En s.k. overtredelsegebyr (överträdelsavgift) kan utdömas för det fall att en upphandlande myndighet/enhet eller någon som handlar på deras uppdrag, med uppsåt eller grovt oaktsamt företagit en otillåten direktupphandling, 7b. Denna avgift kan uppgå till 15 procent av kontraktets värde. Nämnden har vid tre tillfällen behandlat frågan om denna avgift och i ett fall dömt ut avgiften. Möjlighet att utdöma överträdelseavgift fick nämnden den 1 januari Finland Marknadsdomstolen har enligt 81 Lag om offentlig upphandling möjlighet att förena ett förbud mot ett felaktigt upphandlingsförfarande med vite, det är även möjligt att förena ett beslut om rättelse med vite. Även interimistiskt beslut är möjligt att förena med vite. Vitesbeloppen uppgår generellt till 5 15 procent av upphandlingens värde. Rådgivningsenheten eller Arbets- och näringsministeriet besitter däremot inte möjligheter att utdöma viten eller andra sanktioner. 3.5 Medlingsinstitut Något fristående medlingsinstitut finns varken i Danmark eller i Norge. Enligt sekretariatet på Klagenemda anser de sig dock vara ett sorts medlingsinstitut eftersom nämnden i många fall då de avgör frågor skall komma till ett slut som parterna kan enas om. Inte heller Finland har något uttalat medlingsinstitut. 3.6 Uppfattning om lämpligheten i nuvarande system Någon uppgift avseende huruvida Danmarks sätt att hantera tillsynen/ansvaret samt sanktioner m.m. fungerar tillfredsställande eller ej har vi tyvärr inte lyckats erhålla från Konkurrencestyrelsen. I Norge pågår diskussioner huruvida det system som landet har idag är tillfredsställande. För närvarande utreds och utvärderas Klagenemdas arbete, uppgifter och funktion av Fornyings- og Administrasjonsdepartementet. Vad beträffar frågan om det system som Finland har fungerar tillfredsställande har detta diskuterats i olika sammanhang och det anses att det föreligger behov att utveckla tillsynsfunktionen. Det har tillsatts en arbetsgrupp i anledning av de nya rättsmedelsdirektiven som skall undersöka även denna del. 6 Denna arbetsgrupp skall utreda behovet att reformera rättsmedlen och syftet är att skapa ett 6

12 Dnr 46/ (23) klart och effektivt rättsskyddsförfarande. Arbetsgruppen skall före den 31 oktober 2008 upprätta en promemoria om alternativ varefter sedvanligt lagstiftningsarbete tar vid. Marknadsdomstolen har under en längre tid varit hårt belastad vilket inneburit långa handläggningstider på ca ett år per ärende. Detta har kritiserats och har nu lett till att Marknadsdomstolen skall få mer resurser. 3.7 Exempel från andra medlemsstater (Nederländerna och Italien) I Nederländerna finns inte någon separat tillsynsmyndighet och därav följer att talerätt för något offentligt organ som inte är part i det aktuella upphandlingsförfarandet inte heller finns. Mål anhängiggörs vid allmän domstol och några planer på att inrätta specialdomstol eller flytta över ansvaret på förvaltningsdomstol finns inte. Arbetet på området för offentlig upphandling handlar först och främst om att göra systemet enklare att förstå och använda både för upphandlande myndigheter/enheter och leverantörer. Ansvar för service och information ligger under Ministry of Economic Affairs. Det finns medlemsstater i EU där ett offentligt organ har givits möjligheter att bötfälla upphandlande myndigheter/enheter som förfarit felaktigt vid ett upphandlingsförfarande. I exempelvis Italien kan både en upphandlande myndighet/enhet och en leverantör som förfarit felaktigt/svikligt i ett upphandlingsförfarande bötfällas. Bötesbeloppet uppgår i normalfallet till Euro , och nyligen har beloppet försetts med ett tak om Euro Befogenhet att besluta om böter har det oberoende offentliga organet The Public Procurement Authority, PPA, som också fungerar som en rådgivningscentral samt kan hjälpa parter i ett upphandlingsförfarande att komma överens. Enligt PPA är möjligheten att bötfälla myndigheter och leverantörer något som ofta begagnas. 4. Lagen (1994:615) om ingripande mot otillbörligt beteende vid upphandling (LIU) LIU, som trädde i kraft den 1 juli 1994, är ett komplement till konkurrenslagen (1993:20) och upphandlingslagarna. LIU syftar till att komma till rätta med beteenden som snedvrider förutsättningarna för konkurrens vid en anbudstävlan. Emellertid kan inte rättelse ske av ett konkurrensbegränsande agerande som rör en pågående eller avslutad upphandling. I stället kan talan väckas hos Marknadsdomstolen om att förbjuda upprepning av visst angivet beteende.

13 Dnr 46/ (23) Regeringen uppdrog i regleringsbrevet för år 1998 åt Konkurrensverket att redovisa verkets erfarenheter av LIU. Den 30 november 1998 redovisades resultatet av utvärderingen. 7 Av utvärderingen framgick bl.a. följande. För den som anser sig felaktigt behandlad vid offentlig upphandling anvisar de författningar som reglerar den offentliga upphandlingen ett flertal olika medel och instanser. Regleringen återfinns främst i upphandlingslagarna och LIU. Företagen kan vända sig till länsrätt med en ansökan om överprövning både innan och efter det att kontraktet tilldelats men inte efter det att upphandlingen avslutats och kontrakt tecknats. Sedan upphandlingen avslutats kan skadeståndstalan föras i tingsrätt. Leverantörerna kan också vända sig till Konkurrensverket som är tillsynsmyndighet enligt upphandlingslagarna. Konkurrensverket kan väcka talan hos Marknadsdomstolen, om förutsättningarna enligt LIU är uppfyllda. LIU:s räckvidd är dock mycket begränsad. Rättelse av en pågående eller avslutad upphandling kan inte ske. Inte heller kan LIU användas för att komma tillrätta med direktupphandlingar eller upphandlingar som avbryts för att gynna viss anbudsgivare. Företag har, inte oväntat, ofta ett mindre intresse av att engagera sig i hur upphandlaren kan tänka sig att genomföra kommande upphandlingar. Dessutom kan en upphandlare som ångrar sitt beteende i många fall undvika tillämpning av lagen. Lagen är oklar och komplicerad på flera sätt, och är därmed inte i alla delar lättbegriplig för företagen. Detta kan vara en förklaring till det begränsade antalet klagomål som inkommer till Konkurrensverket. Konkurrensverkets slutsats av den tidigare utvärderingen blev att LIU inte är ett effektivt instrument för att lösa problem vid offentlig upphandling. Enligt Konkurrensverkets mening fyller LIU ingen praktisk funktion. Lagens räckvidd är begränsad och möjliggör i huvudsak bara reaktion efter att ett otillbörligt beteende förekommit vid en genomförd upphandling eller om det av särskild anledning är sannolikt att den upphandlande myndigheten/enheten kommer att tillämpa detta beteende. Lagen kan inte användas för rättelse av pågående eller avslutad upphandling. Den kan heller inte användas för att komma tillrätta med direktupphandlingar, upphandlingar som avbryts för att gynna viss anbudsgivare eller i fall då en organisation inte anser sig vara en upphandlande myndighet/enhet. Lagen har visat sig sakna praktisk betydelse som ett verktyg att effektivisera den offentliga upphandlingen. 7 Konkurrensverkets dnr 874/1998

14 Dnr 46/ (23) 5. Rättsmedelsdirektiven Reformen av de gemenskapsrättsliga upphandlingsbestämmelserna påbörjades i och med publiceringen av Europeiska kommissionens grönbok i november Med de materiella bestämmelserna, de s.k. procedurdirektiven, för offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna på plats sedan den 31 mars 2004 påbörjade kommissionen arbetet med att reformera de processrättliga delarna av regelverket, de s.k. rättsmedelsdirektiven. Direktiven antogs i november Syftet med de nya rättsmedelsdirektiven är att effektivisera rättsmedlen för att uppmuntra företag inom gemenskapen att lämna anbud i upphandlingar i andra medlemsstater genom att garantera dem tillgång till effektiva förfaranden för rättslig prövning om deras intressen åsidosatts i ett upphandlingsförfarande. Genom att göra framförallt de prekontraktuella rättsmedlen mer verkningsfulla hoppas kommissionen också kunna uppmuntra de upphandlande myndigheterna och enheterna till att ombesörja bättre offentliggörande och konkurrensutsättning av sina upphandlingar. 5.1 Automatiskt interimistiskt beslut vid ansökan om överprövning Nationella prövningsorgan (vanligen domstolar) har möjlighet att besluta att en upphandling tillsvidare inte får avslutas, men får avstå från att fatta ett sådant beslut om den skada eller olägenhet som beslutet skulle medföra kan bedömas vara större än fördelarna. I rättsmedelsdirektiven återfinns dock något som synes vara en ovillkorlig skyldighet för första instans att i det inledande skedet av en överprövningsprocess meddela ett automatiskt intermistiskt beslut. Syftet med bestämmelsen förefaller vara att förhindra att upphandlingen avslutas innan domstolen hunnit ta ställning till om ett vanligt interimistiskt beslut skall meddelas. Direktivet medger undantag från ordinarie avtalsspärr i fyra angivna fall exempelvis om den enda berörda anbudsgivaren är den som tilldelats kontraktet och ingen anbudssökande berörs samt kontrakt som grundar sig på ett dynamiskt inköpssystem. 5.2 Tidsfrist mellan lämnande av upplysningar om tilldelningsbeslutet och ingående av avtal Flera medlemsstater saknar bestämmelser om en skälig tidsfrist mellan offentliggörandet av resultatet i en upphandling och slutande av avtal. Sådana bestämmelser införs genom rättsmedelsdirektiven genom att avtal får slutas först efter utgången av en tidsfrist på minst tio kalenderdagar räknat från dagen efter det att tilldelningsbeslutet lämnades till berörda anbudsgivarna med telefax eller

15 Dnr 46/ (23) elektroniska medel. Beslutet skall åtföljas av den kortfattade redogörelse av skälen för beslutet vars innehåll regleras i artikel 41.2 i procedurdirektivet för den klassiska sektorn, respektive artikel 49.2 i procedurdirektivet för försörjningssektorerna. Den föreslagna bestämmelsen kan vid en första anblick förefalla vara nära besläktad med den tiodagarsfrist som redan idag återfinns i den svenska regleringen. Det finns dock skillnader. Den svenska 10-dagarsfristen påverkar inte tidpunkten för avtalets ingående, utan är en processrättslig tidsfrist (en s.k. preklusionsfrist) som reglerar hur länge överprövning av upphandlingen kan ske. Tidsfristen i direktiven är däremot snarast att betrakta som ett slags temporärt förbud mot att verkställa tilldelningsbeslutet genom att ingå avtal med den valde leverantören, d.v.s. att avsluta upphandlingen. Om ett avtal slutits innan denna tidsfrist löpt ut kan talan om ogiltighet föras i domstol. 5.3 Förhandlad upphandling utan föregående annonsering I rättsmedelsdirektiven föreskrivs att en upphandlande myndighet eller enhet som anser sig ha rätt att avstå från att tillämpa ett formellt förfarande med föregående annonsering och anbudsgivning i konkurrens skall vidta två åtgärder innan det aktuella avtalet sluts. För det första skall myndigheten eller enheten fatta ett formellt tilldelningsbeslut utan avtalsverkan som kan bli föremål för överprövning. Att beslutet skall sakna avtalsverkan innebär att det inte skall anses ha någon civilrättslig betydelse. Det skall med andra ord varken gälla som en accept av den vinnande anbudsgivarens anbud, eller som ett avslag på övriga deltagande anbudsgivares anbud. För det andra skall den upphandlande myndigheten eller enheten offentliggöra ett meddelande som leder till tillräcklig grad av offentlighet och minst innehåller de upplysningar som anges i bilagan till rättsmedelsdirektiven. Vad som avses med tillräcklig grad av offentlighet får anses oklart. Efterannonsering i enlighet med procedurdirektivens regler skall anses uppfylla kravet på offentliggörande. Avtal får inte slutas förrän utgången av en tiodagarsfrist räknat från dagen efter den dag då det förenklade meddelandet om tilldelning blivit föremål för erforderlig publicitet. 5.4 Avtals ogiltighet och obligatoriskt sanktionssystem I de flesta medlemsstater, inklusive Sverige, saknas möjlighet att bryta upp ingångna avtal med stöd av upphandlingsreglerna. Det finns därför ett intresse för upphandlande myndigheter och enheter att försöka sluta avtal så fort som möjligt för att ställa eventuella missnöjda leverantörer inför fullbordat faktum. En sådan leverantör har, om kontrakt olagligen tilldelats en annan leverantör oftast

16 Dnr 46/ (23) ingen möjlighet att erhålla detta kontrakt även om allmän förvaltningsdomstol beslutar att upphandlingen skall göras om eller rättas. För att komma till rätta med problem av detta slag införs åtgärder i rättsmedelsdirektiven. Ett avtal som sluts i strid med skyldigheten att meddela tilldelningsbeslutet till de berörda leverantörerna och iaktta en tidsfrist innan avtal får ingås får efter yrkande om detta förklaras ogiltigt. Vilka följder det får att ett avtal tillkommit på olaglig väg och därför saknar verkan överlåts till domstolarna att besluta. I princip skall dock parternas prestationer återgå. Vissa undantag finns dock från ogiltigförklaringen. Medlemsstaterna får föreskriva att ett olagligen ingånget avtal ändå har viss verkan mellan de berörda parterna eller gentemot tredje man efter det att en preskriptionstid på minst sex månader förflutit från den dag då avtalet faktiskt slöts. Undantag från regeln om ogiltighet får också göras om domstolen finner att iakttagandet av vissa oavvisliga eller tvingande krav som följer av ett ickeekonomiskt samhällsintresse i det enskilda fallet kräver att vissa verkningar av avtalet inte skall ifrågasättas. Den exakta avgränsningen av skyddsvärda intressen får anses oklar men rör t.ex. skydd för allmän ordning, säkerhet och hälsa. Det valda uttryckssättet antyder dock att kraven är något lägre ställda än i EGfördraget och att även samhällsintressen av lägre dignitet kan komma att beaktas. Det faktum att ett avtal som tillkommit på olaglig väg i vissa fall kan undgå ogiltighet innebär dock inte att den upphandlande myndigheten eller enheten undgår ansvar. Medlemsstaterna är skyldiga att införa ett sanktionssystem som skall tillämpas på att avtal sluts i strid med den ovan nämnda skyldigheten att meddela tilldelningsbeslutet till de berörda leverantörerna och att iaktta en tidsfrist innan avtal ingås. Detta sanktionssystem skall tillämpas i de fall då avtalets giltighet, trots de regelöverträdelser som begåtts, upprätthålls. Dessutom skall sanktionssystemet tillämpas i fall då en upphandlande myndighet eller enhet genomfört förhandlad upphandling utan föregående annonsering under åberopande av synnerlig brådska i enlighet med artikel 31.1 c i procedurdirektivet för den klassiska sektorn, respektive artikel 40.3 d i procedurdirektivet för försörjningssektorerna, trots att förutsättningarna för användning av detta undantagsförfarande inte förelegat. Utformningen av sanktionssystemet överlåts till medlemsstaterna. När överprövningen gäller en upphandling där avtal redan slutits kan denna vid bifall enbart resultera i att avtalet förklaras ogiltigt eller att den upphandlande myndigheten/enheten förpliktas att betala en sanktionsavgift.

17 Dnr 46/ (23) 5.5 Slutsatser av rättsmedelsdirektiven Som angetts ovan skall ett avtal som tillkommit på olaglig väg förklaras ogiltigt om inte vissa undantagssituationer råder. I undantagsfallen måste i stället någon form av sanktion införas. Direktivens bestämmelser leder i rätt riktning vad avser motverkandet av otillåtna direktupphandlingar. Problem kvarstår dock i de fall en leverantör väljer att inte väcka talan. Beroende på om Sverige kommer att välja att ogiltigförklara avtal retroaktivt eller inte kommer ett antal olika komplexa aspekter med i bilden. Exempelvis om Sverige väljer att ogiltigförklara avtalet för framtiden utgår ingen sanktion trots att förhållandet inte är reversibelt, d.v.s. de fall där huset är byggt, tjänsten är utförd o.s.v. När överprövningen gäller en upphandling där avtal redan slutits kan denna vid bifall enbart resultera i att avtalet förklaras ogiltigt eller att den upphandlande myndigheten/enheten förpliktas att betala en sanktionsavgift. Konkurrensverket vill poängtera att ett direkt genomförande av direktivets bestämmelser inte kommer att räcka till för att komma tillrätta med de missförhållanden som beskrivits i denna promemoria med mindre än att tillsynsmyndigheten tillförsäkras effektiva rättsmedel. 6. Utformningen av effektiva sanktionsmedel 6.1 Konkurrensverkets yttrande över betänkandet Effektivare offentlig upphandling 8 Upphandlingskommitténs uppdrag var att se över behovet av statlig tillsyn över upphandlingsområdet. Kommittén konstaterade att ett icke obetydligt antal upphandlande enheter saknar tillräckliga resurser och kompetens att följa reglerna om offentlig upphandling och att det förekommer att upphandlande enheter uppsåtligen eller av oaktsamhet sätter sig över regelverket. 9 I syfte att komma tillrätta med identifierade problem föreslog kommittén bl.a. att den myndighet som utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen ges rätt att 8 Yttrande över Upphandlingskommitténs delbetänkande Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) och Statskontorets rapport Elektronisk upphandling under tröskelvärdena (1999:39), KKV dnr 940/ SOU 1999:139 s 14

18 Dnr 46/ (23) föra talan om marknadsskadeavgift vid allvarliga överträdelser av lagen om offentlig upphandling, att tillsynsmyndigheten ges möjlighet att vid vite förelägga en upphandlande enhet att inte upprepa en överträdelse av LOU och att ett sådant beslut kan överklagas till domstol, att upphandlingsreglerna ändras för att komma till rätta med avbrutna upphandlingar och att tillsynen av den offentliga upphandlingen integreras med övriga myndighetsuppgifter på konkurrensområdet. Konkurrensverket tillstyrkte dessa förslag och föreslog därutöver att LIU slopas under förutsättning att kommitténs olika förslag om att ge den föreslagna nya myndigheten rätt att initiera prövning i domstol av ifrågasatta överträdelser av LOU genomförs. 10 De förslag som Konkurrensverket lägger fram i denna pm ger en effektiv tillsyn och kommer att vara långt mer verkningsfulla än LOU och LIU tillsammans. 6.2 Behovet av sanktionsmöjligheter för Konkurrensverket Idag kan det reella huvudansvaret för en väl fungerande upphandlingsmarknad sägas ligga på de enskilda leverantörerna då det endast är dessa som kan föra talan om överträdelser i domstol. Konkurrensverket har idag i sin tillsyn över den offentliga upphandlingen endast möjlighet till granskning. För en effektiv upphandling och högre grad av regelefterlevnad behövs det en kombination av granskning och ingripande. Regeringen har uttalat en ambition att förse Konkurrensverket med rättsmedel vid tillsynen av upphandlingsärenden senast i och med rättsmedelsdirektivens genomförande. Konkurrensverket önskemål är att rättsmedel skapas som i praktiken möjliggör ingripande i de fall när upphandlingsreglerna åsidosätts. En tillsynsmyndighet med större befogenheter kan förväntas inverka positivt på den framtida regelefterlevnaden, oavsett i vilken omfattning befogenheterna utnyttjas. Tre offentliga utredningar har föreslagit att tillsynsmyndigheten får rätt att väcka talan i domstol främst vid allvarliga överträdelser av upphandlingsreglerna såsom otillåten direktupphandling. 11 Vidare har dessa utredningar föreslagit att upphandlande myndigheter/enheter i sådana fall kan få betala en s.k. marknadsskadeavgift. I slutsatsen, som nedan redovisas, anser Konkurrensverket att verket behöver marknadsskadeavgift, åläggande vid vite och möjlighet till fastställelsetalan för att kunna fullgöra tillsynsuppdraget effektivt. Konkurrensverket anser att det inte 10 KKV dnr 940/1999 s 2 och Betänkandena Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139), Skärpning gubbar! (SOU 2002:115) och Näringslivet och förtroendet (SOU 2004:47)

19 Dnr 46/ (23) bör göras någon skillnad på upphandlingar över och under tröskelvärdena. Naturligt rör det sig om större värden och även brott mot EG-fördraget vid upphandlingar över tröskelvärdena men upphandlingar under tröskelvärdena utgör ca 80 procent av alla upphandlingar i Sverige. 6.3 Marknadsskadeavgift Konkurrensverket anser att det skulle vara effektivt med en marknadsskadeavgift. En sådan bör kunna bli ett verksamt instrument för att motverka bl.a. otillåtna direktupphandlingar och bristande annonsering. För det fall det rör sig om allvarliga överträdelser bör Konkurrensverket vara behörig att föra talan vid domstol om marknadsskadeavgiften. Det bör även övervägas att ge Konkurrensverket möjligheter att själv ålägga en marknadsskadeavgift, d.v.s. en typ av avgiftsföreläggande, för fel/brister i upphandlingsförfaranden att betalas av upphandlande myndigheter/enheter. Denna möjlighet skulle finnas vid ringa överträdelser där överträdelsen är väl utredd och den upphandlande enheten/myndigheten vidgått att den gjort fel, d.v.s. fall där åläggandet kan godtas och marknadsskadeavgiften erläggs. Frågan om hur en marknadsskadeavgift skall värderas/mätas måste bli föremål för ytterligare överväganden. Inom konkurrensrätten sätts marknadsskadeavgiften till högst 10 procent av företagets omsättning på den relevanta marknaden. I analogi med detta är ett förslag att marknadsskadeavgift i upphandlingsmål skulle sättas till högst 10 procent av upphandlingskontraktets värde. I Norge är motsvarande avgiftstak satt till 15 %. Det kan dock möta problem i vissa fall att bedöma en upphandlings värde exempelvis i alla efterfrågestyrda upphandlingar. Detta får i förekommande fall överlämnas åt domstolarna. Upphandlingskommittén föreslog redan 1999 typfall för när marknadsskadeavgift bör komma i fråga. Typfallen är bl.a. följande. - Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling och det står klart att den organisation som genomfört upphandlingen är en upphandlande enhet och att det inte föreligger något legalt undantag från skyldighet att infordra anbud. - Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet tagit fram en otillbörligt styrande kravspecifikation så att bara den leverantör som man velat gynna kunnat komma i fråga. - Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet utformat godtyckliga och oprecisa utvärderingskriterier utan rangordning så att endast en viss leverantör kunnat komma ifråga.

20 Dnr 46/ (23) - Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet manipulerat anbudsprövningen genom att ändra på kvalifikationskrav eller utvärderingskriterier jämfört med vad som angivits i förfrågningsunderlaget. - Den upphandlande enheten har uppsåtligen eller av oaktsamhet underlåtit att annonsera en aktuell upphandling som enligt bestämmelserna i upphandlingslagarna skall annonseras. Samtliga dessa är allvarliga överträdelser som är skadliga för konkurrensen och tilltron till den offentliga upphandlingen. En marknadsskadeavgift skulle på ett effektivt sätt kunna motverka de fall som Upphandlingskommittén exemplifierat. Man bör ha i åtanke att alla ekonomiska rättsmedel kan verka stötande då den upphandlande myndigheten/enheten endast förfogar över skattemedel. 6.4 Åläggande vid vite En utveckling mot bättre tillsyn och regelefterlevnad skulle underlättas om tillsynsmyndigheten gavs befogenhet att förelägga en upphandlande myndighet/enhet att upphöra med eller att inte upprepa ett visst beteende. Detta föreläggande skall kunna förenas med ett vite. Ett vitesföreläggande skulle troligen vara effektivt för att komma tillrätta med domstolstrots, tillsvidareavtal utan slutdatum och otillåten förlängning av avtal. Den traditionella ingripandemöjligheten vid tillsyn är att tillsynsmyndigheten får meddela de förelägganden eller förbud som behövs för att denna lag eller föreskrifter som har meddelats med stöd av lagen skall efterlevas, vanligtvis med en möjlighet att dessa förelägganden och förbud får förenas med vite. Vite är ett hot om att betalningsansvar kan uppstå, om någon inte skulle följa ett föreläggande eller förbud. Vitet är alltså avsett att styra någons beteende för framtiden. Eftersom ett vite kan utformas efter vad som i det enskilda fallet är lämpligt, är vite den sanktion som på tillsynsområdet tillämpas i störst utsträckning. Viten handläggs enligt lagen (1985:206) om viten viteslagen. Frågor om utdömande av vite prövas enligt viteslagen av länsrätt som första instans. Vid överklagande till kammarrätten krävs prövningstillstånd. För att ett vitesföreläggande skall kunna verkställas krävs enligt praxis att föreläggandet är så klart och tydligt formulerat att det inte råder någon tvekan om vad adressaten har att iaktta för att efterkomma det. Konkurrensverket ser inte några problem i detta hänseende. Enligt förarbetena till viteslagen kan vite inte användas mot statliga myndigheter om inte ett helt speciellt undantagsfall är för hand 12. Här bör eventuellt en lagändring övervägas. 12 Prop. 1984/85:96 s. 100

21 Dnr 46/ (23) 6.5 Fastställelsetalan Det finns ett påkallat behov för tillsynsmyndigheten att kunna väcka en fastställelsetalan. Detta gäller främst mot organisationer som hävdar att de inte omfattas av upphandlingslagarnas bestämmelser. Det finns endast ett fåtal fall där en leverantör har begärt prövning huruvida en organisation är en upphandlande myndighet/enhet eller inte. Konkurrensverket bör därför ha initiativrätt i denna typ av frågor. 6.6 Administrativt vite Enligt 16 kap. 7 klassiska lagen och 16 kap. 9 försörjningslagen får tillsynsmyndigheten vid sin tillsyn inhämta alla nödvändiga upplysningar från den upphandlande myndigheten/enheten. Enligt 8 respektive 10 samma kapitel är den upphandlande myndigheten/enheten skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär. Konkurrensverket anser att det i samband med överväganden om rättsmedel kan vara på sin plats att införa en möjlighet för verket att förelägga upphandlande myndigheter/enheter att vid ett administrativt vite inkomma med de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär. 7. Processen i domstol En fråga av särskild vikt vid utformningar av effektiva sanktioner är vilken processordning som skall gälla. Det kan konstateras att när det gäller mål rörande offentlig upphandling finns det för närvarande tre vägar att gå. För det första - när det gäller överprövningsmål - prövas dessa av förvaltningsdomstol. För det andra - när det gäller skadeståndsmål prövas dessa av allmän domstol. För det tredje - när det gäller mål enligt LIU - prövas dessa av Marknadsdomstolen. När sanktioner införs blir det viktigt att välja ett av dessa tre alternativ för att åstadkomma en effektiv tillsyn Om mål om marknadsskadeavgift skall avgöras av Marknadsdomstolen skulle prövningen av upphandlingsmål avgöras av förutom Marknadsdomstolen allmän förvaltningsdomstol (överprövningsmål) och allmän domstol (skadeståndsmål). Redan med nu rådande domstolsordning har svårigheter konstaterats med att uppnå en enhetlig praxis på området. Med en sådan ordning ökar risken ytterligare för en icke enhetlig domstolspraxis.

22 Dnr 46/ (23) Enligt Konkurrensverkets regleringsbrev skall verket uppmärksamma lagstiftning och praxis som motverkar en effektiv offentlig upphandling samt redovisa åtgärder till regeringen. Det kan konstateras att nuvarande praxis i upphandlingsmål upplevs som föga enhetlig. Detta framgår bl.a. av Konkurrensverkets granskningsrapport. 14 Det är angeläget att åstadkomma en enhetlig praxis inom ett så komplicerat och ibland svårtolkat område utan att handläggningstiden för upphandlingsmål blir längre. Likartade ärenden leder till olika domslut. Det bör därför övervägas om inte mål enligt upphandlingslagarna av rättssäkerhetsskäl bör koncentreras till ett mindre antal domstolar. Detta gäller oavsett hur frågan om behörigt forum för nya sanktionsmedel behandlas. Konkurrensverket förordar att de mål som är aktuella i denna pm bör föras i förvaltningsdomstol. Även om det verkar främmande att en förvaltningsdomstol skulle döma ut en marknadsskadeavgift är frågorna oftast sådana att de lämpar sig för ett skriftligt förfarande. Bevisfrågor är sällan avgörande och muntlig bevisning förekommer i stort sett inte heller i dessa mål. Vidare är det vanligt att parterna för sin egen talan. En förutsättning för en förvaltningsprocess är emellertid att antalet domstolar som prövar upphandlingsmål endast är ett fåtal i enlighet med resonemanget i stycket ovan. Om antalet förvaltningsdomstolar som prövar upphandlingsmål inte görs färre anser Konkurrensverket att Marknadsdomstolen är bättre lämpad att döma i dessa mål för en mer enhetlig praxis. Valet av domstolsväg bör också ses utifrån ett bredare sammanhang där även annan konkurrensinriktad lagstiftning såsom konkurrenslagen och lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK) tas i beaktande. Såvitt avser LEK bereds för närvarande vissa processuella förslag som relaterar till en effektivare process. Energimarknadsinspektionen har, enligt vad Konkurrensverket erfarit, begärt att vissa av dess mål ska föras till MD. Oavsett vilken domstol som är behörig är det emellertid önskvärt att, i mål där Konkurrensverket utnyttjat sin initiativrätt, säkerställa att processen i domstolen snabbas upp. Huvuddelen av de mål som behandlas i denna pm behöver dock inte nödvändigtvis behandlas med förtur eftersom upphandlingarna är avslutade. Andra frågor av intresse är om det skall finnas någon möjlighet för en upphandlande myndighet/enhet att kunna få ersättning för sina kostnader vid en utgång i målet där Konkurrensverket är tappande part och om det är dags att införa en administrativ avgift i länsrätten för att sortera bort okynnesmål. 14 Länsrättens domar om offentlig upphandling Konkurrensverket 2007:2

23 Dnr 46/ (23) 8. Övriga överväganden Frågan om rättsmedlen är komplex och det finns ett antal ytterligare frågor att ta ställning till. En sådan är om det bör införas en preklusionsfrist för bristande regelefterlevnad eller om Konkurrensverket självt ska få ta ställning till hur lång tid efter det att något har inträffat det är lönt att angripa. Här kan det vara lämpligt att ha samma tid som för skadeståndsärenden i upphandlingsmål d.v.s. ett år efter det att överprövning inte längre är möjlig. En annan tidsfrist behövs dock vad gäller olagliga direktupphandlingar eftersom preklusionsfristen är bunden till tilldelningsbeslutet. Enligt de nya rättsmedelsdirektiven får medlemsstaterna, som ovan nämnts, föreskriva som undantag till den automatiska ogiltigheten att ett olagligen ingånget avtal ändå har viss verkan mellan de berörda parterna eller gentemot tredje man efter det att en preskriptionstid på minst sex månader förflutit från den dag då avtalet faktiskt slöts. Beroende på vad Sverige bestämmer sig för att införa för regler i detta avseende måste Konkurrensverkets preklusionsfrist lämpligen korrespondera med dessa regler. Genom en kombination av marknadsskadeavgift, åläggande vid vite och talerätt har tillsynsmyndigheten möjlighet att anpassa sin talan för situationer som redan inträffat och att påverka att dessa inte inträffar igen. Det är svårt att utforma ett sanktionssystem som är tillräckligt väl anpassat till behovet eftersom det samtidigt rör sig om frågor med partsintressen. Man bör hålla i åtanke att alla ekonomiska rättsmedel kan verka stötande eftersom den upphandlande myndigheten/enheten betalar sina böter med skattemedel. Dessa rättsmedel bör därför endast utnyttjas vid grova överträdelser där den prispress som kan förväntas vid en korrekt upphandling är större än marknadsskadeavgiften eller vitet. Rättsmedelsdirektiven antogs i november 2007 och ett arbete har inletts för att genomföra dem i svensk rätt. Det har förutskickats att sanktionsmöjligheter för tillsynsmyndigheten samtidigt kommer att föras in i svensk rätt. Konkurrensverket bedömer att verket under 2009 och 2010 behöver säkerställa kompetens och förbereda för processföring gällande sanktioner. Konkurrensverket kommer i budgetunderlaget för år att återkomma till resursbehovet för de tillkommande uppgifterna.