Upphovsrätt för programformat

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt C Uppsats VT 2009 Upphovsrätt för programformat Författare: Rickard Wannerheim Handledare: Mats Nordenborg

2 Sammanfattning I svenska läroböcker på högskolenivå som behandlar ämnet upphovsrätt brukar det ofta finnas en mycket kort formulering; upphovsrätten omfattar inte idéer. Mer än så brukar påståendet sällan utvecklas. Varför, kan man undra? Faktum är att en hel bransch, vare sig de vill det eller inte, i stor utsträckning står i beroendeställning till den korta formuleringen. I stora drag bygger branschen på att komma på idéer till intresseväckande TV-program och sälja dessa, som sedermera gestaltas i form av en inspelad programserie som sänds i TV. Årligen köps och säljs programformat mellan aktörer i branschen, men vad är det egentligen köparna betalar för? Många faktorer kan naturligtvis väga in i en affär av den här karaktären, men rent upphovsrättsligt betalar köparna kanske främst just för en idé något som inte omfattas av upphovsrätten. Varför betalar aktörerna för något som inte är skyddat? Beror det på osäkerhet angående rättsläget; rädslan att hamna i en långdragen tvist? För visst måste aktörerna ha reflekterat över detta i och med summorna som årligen läggs ner på vad man kan kalla handel med programformat. Det faktum att det finns så lite sagt om ämnet ställt i relation till hur aktuellt det faktiskt är, har gjort mig intresserad att undersöka rättsläget närmare. Hur ser egentligen skyddsomfånget ut för ett programformat som skyddas av upphovsrätten? Vilka andra faktorer vid sidan av de upphovsrättsliga kan bli relevanta att beakta när man som aktör vill skydda sitt format? Ett problem med programformaten är att deras karaktär ofta gör att gränsen mellan verkets inre form (idén) och dess yttre form (utformningen) tunnas ut, vilket gör det lättare för andra aktörer att ta idéer som har en så abstrakt utformning att de inte omfattas av upphovsrättens skyddsomfång. Genom att sträva efter att göra varje beståndsdel i verket så särpräglat och originellt som möjligt kan flera av dessa luckor i skyddet täppas till i olika hög grad. Den bakomliggande idén till det upphovsrättsliga verket kan aldrig skyddas, det är utformningen av idén som skyddas. Ju mer upphovsmannen konkretiserar den bakomliggande idén, ju lättare är det för upphovsmannen att argumentera för att idén är en del av utformningen och därför omfattas av upphovsrätten. Upphovsmannen kan aldrig erhålla vad som skulle kunna jämställas med ett idéskydd för sitt verk. Men en skicklig kreatör kan utforma programformatet på ett sätt så att det blir svårt för andra aktörer att utnyttja idén så som den är tänkt att gestaltas på bästa sätt utan att samtidigt göra intrång i upphovsrätten till verket. 2

3 Förkortningslista FHL NIR NJA Prop. PRV SOU TRIPs URL WCT Lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter Nordiskt Immateriellt Rättsskydd Nytt Juridiskt Arkiv Proposition Patent- och registreringsverket Statens offentliga utredningar Trade Related Aspects of Intellectual Property Rights including Trade in Counterfeit Goods Lag (1960:729) om upphovsrätt till konstnärliga och litterära verk WIPO Copyright Treaty WIPO World Intellectual Property Organization / Världsorganisationen för den intellektuella äganderätten WTO World Trade Organization 3

4 Innehållsförteckning 1 INLEDNING PROBLEMFORMULERING SYFTE AVGRÄNSNING METOD DISPOSITION 6 2. UPPHOVSRÄTTENS GRUNDER DUBBELSKAPARKRITERIET IDEELLA OCH EKONOMISKA RÄTTIGHETER IDEELL RÄTT EKONOMISK RÄTT SKYDDSSUBJEKTET BERNKONVENTIONEN OCH WCT TRIPS UPPHOVSRÄTT FÖR EN IDÉ? VERKETS INRE OCH YTTRE FORM PROGRAMFORMAT SOM BEGREPP BEARBETNING ELLER NYTT VERK? FORMATETS RELATION TILL IDÉN PROGRAMFORMATETS INRE OCH YTTRE FORM SÄRSKILJANDE TILLÄGG AVSLUTANDE DISKUSSION 23 KÄLLFÖRTECKNING 28 4

5 1 INLEDNING 1.1 PROBLEMFORMULERING I Sverige finns idag ett antal stora tv-produktionsbolag bolag som verkar inom en bransch som årligen omsätter ansenliga belopp 1. Hela branschen bygger på att tvproduktionsbolagen skapar programformat, eller koncept som det också kallas, och säljer dessa till TV-kanaler o.d. som betalar väldigt stora belopp för att få köpa (det som förstås som) rättigheterna till programformatet och därmed få möjlighet att spela in och sända programformatet i TV. På Strix webbsida förklaras att Strix verksamhet bygger på att utveckla och sälja programformat, men vad är egentligen ett programformat? 2 Termen programformat saknas i den juridiska terminologin, men definieras av Nationalencyklopedin som benämningen på en programtyp avseende dess längd eller programidé 3. Med andra ord ägnar sig Strix och de andra tv-produktionsbolagen åt att skapa idéer och sälja dessa för stora summor pengar, och för att ytterligare förtydliga; att en hel bransch bygger på att företag får betalt för sina idéer. Detta är i sig inte så konstigt för de flesta branscher, men det som gör tvproduktionsbranschen speciell är att man inom branschen just talar om att sälja format, och häri finner vi själva problematiken! 4 Den svenska lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL) medger som huvudregel nämligen inget skydd för idéer 5, varför frågan ställs på sin spets vilket upphovsrättsligt skydd programformaten egentligen har. Trots detta betalar TVkanalerna stora summor för att köpa idéerna. Varför gör de det om det de betalar för inte är skyddat, och vad får de egentligen för pengarna? Kan TV-kanalerna inte lika gärna ta idéerna och göra realitet av programformaten ändå utan att betala så stora belopp som accepteras i dagsläget? Går det verkligen att som svenskt TVproduktionsbolag skydda sina programformat med hjälp av upphovsrättslagstiftningen? 1.2 SYFTE Syftet med denna uppsats är att utreda i vilken mån ett programformat kan tillmätas upphovsrättsligt skydd, samt vad omfånget av detta skydd i så fall kan bli. 1 Uppgift baserad på information från branschorganisationen TV-producenterna, (30/3-09). 2 (21/03-09). 3 Nationalencyklopedins webbupplaga sökord programformat. 4 Slutsats baserad på innehållet på branschorganisationen tv-producenternas medlemmars webbsidor, 5 Påståendet utvecklas nedan. 5

6 1.3 AVGRÄNSNING Jag har valt att avgränsa mig till det upphovsrättsliga perspektivet av skyddet för programformat. Således avgränsar jag mig från att undersöka eventuella möjligheter till skydd genom marknadsföringslagen (2008:486) eller varumärkeslagen (1960:644). Vidare har jag för avsikt att i huvudsak behandla svensk rätt. Internationella konventioner och fördrag som påverkar svensk rätt finns beskrivna i den grad jag anser att de tillför något av vikt, eller annars får anses vara relevanta för rättstillämpningen. Slutligen har jag valt att inte beröra i huvudsak manusbaserade TV-serier o.d., utan koncentrerat mig på programformat, som i regel inte är uppbyggda på samma sätt med noggrant skrivna scener och manus (detta utvecklas i uppsatsen). 1.4 METOD Jag använder mig av en traditionell rättsdogmatisk metod och studerar rättskällorna på sätt som är brukligt. Dessutom har jag fått inspiration och diskussionsunderlag genom kontakt med tre branschrepresentanter som svarat på frågor via e-post och telefon. I min inledande kontakt med representanterna klargjorde jag att jag inte skulle hänvisa svaren specifikt till någon, om denne inte uttryckligen gav sitt samtycke. Två av tre källor önskade kommentera anonymt, därmed har jag valt att inte hänvisa svarsunderlag till någon av de representanter som svarade på mina frågor. Svaren på frågorna var relativt lika, och jag fick inte intrycket av några direkta meningsskiljaktigheter mellan representanterna. 1.5 DISPOSITION Uppsatsen består av fem kapitel. 1. INLEDNING: I det inledande kapitlet presenteras problemformuleringen och syftet med uppsatsen. Därefter presenteras uppsatsens avgränsning och metod. 2. UPPHOVSRÄTTENS GRUNDER: Kapitlet innefattar grunderna i den svenska upphovsrättslagstiftningen, samt internationella konventioner och fördrag som är relevanta för svensk lagstiftning. 3. UPPHOVSRÄTT FÖR EN IDÉ?: Kapitlet behandlar avsaknaden av idéskydd i den svenska upphovsrättslagstiftningen. 4. PROGRAMFORMAT SOM BEGREPP: I kapitlet diskuteras innebörden av begreppet programformat och hur formatbegreppet står i relation till idébegreppet. Dessutom resoneras kring gränserna för programformatets inre och yttre form och vikten av programformatets utformning. 5. AVSLUTANDE DISKUSSION: I detta kapitel besvaras uppsatsens frågeställningar som presenteras i det inledande kapitlet. Generella slutsatser dras baserat på vad som framkommit av studien. 6

7 2 UPPHOVSRÄTTENS GRUNDER Den som skapat ett litterärt eller konstnärligt verk har upphovsrätt till verket så inleds URL 1. Vad som räknas som litterärt eller konstnärligt verk beskrivs närmare i URL 1 som skönlitterär eller beskrivande framställning i skrift eller tal, datorprogram, musikaliskt eller scensikt verk, filmverk, fotografiskt verk eller något annat alster av bildkonst, alster av byggnadskonst eller brukskonst eller verk som kommit till uttryck på annat sätt. Den sista formuleringen är väldigt abstrakt och vitt hållen och förmedlar att de andra uppräknade verksformerna endast är exempel på verk som kan skyddas av upphovsrätten. 6 Det upphovsrättsliga skyddet tillkommer formlöst direkt vid skapandet, vilket är en effekt av Bernkonventionens huvudprinciper, ingen registrering krävs från upphovsmannens sida. För att ett verk ska skyddas av upphovsrätten krävs dock att verket uppvisar självständighet 7 och originalitet. 8 Termerna självständighet och originalitet som uttalades i lagens proposition från 1960 brukar i doktrinen ingå i samlingsbegreppet verkshöjd. Den praktiska innebörden av verkshöjdsbegreppet är inte helt lätt att definiera kort, men kan beskrivas som att det bakom skapelsen ska ligga en personlig insats, vilket kan sägas innebära att verket inte kan tillmätas skydd om det t.ex. skapats av ett djur eller av en dator utan mänsklig inblandning eller som ett resultat av naturen. 9 I Sverige är kravet på verkshöjd relativt lågt ställt, 10 och det finns inte något krav på en kvalitativ estetisk miniminivå för att ett verk ska anses besitta upphovsrättsligt skydd. 11 Det lågt ställda verkskravet gör att fler verk skyddas av upphovsrätten, och vad man skulle kunna se som en negativ effekt av detta är att det logiskt sett gör det svårare för upphovsmannen att veta exakt vilket skydd mot efterbildningar en specifik skapelse omfattas av. 12 Det finns nämligen inga konkreta bestämmelser som gör att man med säkerhet i förhand kan avgöra om ett senare utgivet verk är så pass likt originalverket att det ska anses utgöra en efterbildning, eller om det är tillräckligt originellt för att utgöra ett eget självständigt verk. Det blir en bedömning som domstolen får göra i det enskilda fallet, även om det finns prejudikatfall. Även fast det finns fall att jämföra med ska man vara väldigt försiktig att generalisera, och snarare se praxis på området som möjliga utgångar än som troliga utgångar i ett oprövat fall. 13 En ytterligare faktor som eventuellt kan bidra med viss osäkerhet angående ett verks skyddsomfattning är att upphovsrättsskyddet till skillnad från t.ex. patent inte är ett prioritetsskydd. 6 Levin, M, Lärobok i immaterialrätt, s. 70 f. 7 Jfr. begreppet särprägel nedan. 8 prop. 1960:17 s Levin, M, a.a. not 6, s Rosén, J, Medie- och immaterialrätt, s SOU 1956:25 s Levin, M, a.a. not 6, s Bernitz, U, Karnell, G, Pehrson, L, Sandgren, C, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens, s

8 2.1 DUBBELSKAPARKRITERIET Till upphovsrätten kopplas begreppet dubbelskaparkriterium, vilket har kommit att få en dubbel innebörd. I viss doktrin förklaras begreppet som att ett upphovsrättsligt verk inte skyddas mot senare efterbildningar om dessa skapats oberoende av det tidigare verket. 14 All doktrin uttrycker inte enighet i tolkningen av begreppet. I doktrin som härrör från författare som tillämpar en annan tolkning uttrycks istället att dubbelskaparkriteriet är ett krav på att verket ska vara så pass särpräglat att det inte är sannolikt att två personer oberoende av varandra ska kunna uttrycka verkets innehåll på exakt samma vis. 15 Enligt den tillämpningen av begreppet är dubbelskaparkriteriet ett rekvisit för att verket ska tillmätas upphovsrättsligt skydd, eftersom att det då visar på tillräcklig verkshöjd. 16 Att lagen medger upphovsrättsligt skydd utan registrering kräver logiskt sett att dubbelskaparkriteriet i någon mening efterföljs. Den positiva effekten blir att den som självständigt skapat ett särpräglat verk slipper genomgå registreringar eller prövningar för att skydda sitt verk (jfr exempelvis patent). För utveckling av dubbelskaparkriteriet, se praxis IDEELLA OCH EKONOMISKA RÄTTIGHETER Huvudregeln inom upphovsrätten är att upphovsmannens ekonomiska och ideella rätt ska skyddas. Upphovsmannens ekonomiska rätt regleras i huvudsak i URL 2 och innebär att upphovsmannen ska ha uteslutande rätt att förfoga över verket genom att framställa exemplar av det och att göra det tillgängligt för allmänheten. Med dagens utvecklade teknik och digitalisering har begreppet tillgängligt för allmänheten fått väldigt stor uppmärksamhet när det handlat om intrång i upphovsrätten genom fildelning eller länkning 18 av bl.a. filmer och musik. Enligt lagtextens ordalydelse kan ett verk göras tillgängligt för allmänheten på fyra sätt. Det är då verket överförs till allmänheten på så vis att allmänheten kan få tillgång till verket från tid och plats de själva väljer, då verket framförs offentligt med eller utan tekniska hjälpmedel, då exemplar av verket visas offentligt eller då exemplar bjuds ut till försäljning, uthyrning eller utlåning IDEELL RÄTT Den ideella rätten kommer till uttryck i URL 3 och kallas vanligen även droit moral (från franskan). Den ideella rätten ger upphovsmannen rätt att bli namngiven 14 Levin, M, a.a. not 6, s Olsson, H, Copyright, s Olsson, H, a.a. not 15, s Jfr NJA 1994 s 74 (Smultron) och NJA 2002 s 178 (Drängarna). 18 NJA 2000 s 292 (Mp3). 8

9 då exemplar av verket framställs samt rätten att opponera sig mot kränkande ändringar i verket eller att verket sätts i sådana sammanhang som är kränkande för upphovsmannen. I det här avseendet klassas även översättningar av verk såsom bearbetningar, 19 och kan därmed angripas av upphovsmannen enligt rättigheterna i URL EKONOMISK RÄTT De ekonomiska rättigheterna till ett verk kan säljas, URL 27, vilket medför att köparen får rätt att åberopa alla de rättigheter som upphovsmannen haft möjlighet till. Däremot är de ideella rättigheterna som stadgas i URL 3 undantagna i URL 27, vilket gör att köparen aldrig fullt ut kan åberopa den rätt som den ursprunglige upphovsmannen har. Genom avtal mellan parterna kan dock upphovsmannen utfästa att efterge sin ideella rätt. 20 Värt att notera i sammanhanget är att det i URL 27 understryks att inga av upphovsmannens rättigheter följer med då ett exemplar av verket överlåtes, utan bara när rätten till originalverket överlåts. Formuleringen har stor betydelse, och den praktiska följden blir att varje enskild person som köper ett exemplar av ett skyddat verk inte får upphovsrätt till det exemplaret med åberopande av URL SKYDDSSUBJEKTET Upphovsrättens huvudregel är att skyddet tillfaller den som skapat verket, URL 1. Är det flera upphovsmän som tillsammans skapat ett verk tillfaller skyddet dem gemensamt, URL 6. För verk som skapas i anställningsförhållanden finns inga lagregleringar, med undantag av URL 40 a, som gör gällande att datorprogram som skapas av en arbetstagare som ett led i dennes arbetsuppgifter som huvudregel tillfaller arbetsgivaren. Avsaknaden av sådana generella bestämmelser gör att sedvana, praxis och avtal blir viktiga element för att avgöra vad i vilken mån arbetsgivaren kan utnyttja verket utan att be om tillstånd eller utge särskild ersättning. Lagstiftaren har uttryckt att frågor som rör prestationer för verk som skyddas av upphovsrätten främst bör regleras genom avtal, så länge det inte uppstår allvarliga missförhållanden. 21 Skyddstiden för ett verk är i Sverige 70 år efter upphovsmannens dödsår, URL 43. Om det är fler upphovsmän som gemensamt skapat verket och har gemensam upphovsrätt till detsamma i enlighet med URL 6, är skyddstiden 70 år efter dödsåret av den sist avlidne upphovsmannen, URL 43. Även för filmverk gäller principen om 70-årig skyddstid efter döden. Tiden räknas då efter dödsåret för den sist avlidne av huvudregissören, manusförfattaren, 19 Bernitz, U, Karnell, G, Pehrson, L, Sandgren, C, a.a. not 13, s Levin, M, Nordell, P J, Handel med immaterialrätt, s Prop. 2004/05:105 s

10 dialogförfattaren och kompositören av eventuell musik som skapats speciellt för verket, URL 43. Den som uppsåtligen eller av grov oaktsamhet utnyttjar ett upphovsrättsligt skyddat verk på sätt som inte är tillåtet enligt lagens 1 och 2 kap. kan dömas till böter eller fängelse, URL 53. Ersättning ska även betalas till upphovsmannen, och under vissa förutsättningar ska denna ersättning även täcka ytterligare skada (t.ex. skada på verkets anseende m.m.) som intrånget eventuellt medfört, URL BERNKONVENTIONEN OCH WCT Bernkonventionen tecknades ursprungligen i Bern 1886 och har sedan dess ändrats ett antal gånger för att anpassas till det moderna samhällets ändrade behov. Konventionen har fått en internationell utbredning, och utgör nu en union med 163 medlemsländer och är den mest grundläggande upphovsrättsliga internationella konventionen. 22 Sverige skrev under konventionen år 1904 och har sedan dess anpassat lagstiftningen efter innehållet i konventionen. Konventionen ställer minimikrav på unionsländernas upphovsrättsliga lagstiftning och krav på att denna nationella lagstiftning ska behandla verk från andra länder inom unionen på samma villkor, s.k. nationell likabehandling. 23 En annan viktig princip som följer av Bernkonventionen och hör samman med denna är den s.k. territorialitetsprincipen, som innebär att unionslandets nationella lagstiftning som huvudregel ska tillämpas inom det egna landet. Principen om ett formlöst upphovsrättsskydd härstammar från Bernkonventionen. 24 År 1996 tecknades ett nytt fördrag fristående från Bernkonventionen, som är tänkt att vara en moderniserande anslutning till Bernkonventionen. 25 Fördraget framställdes av FN-organet WIPO (World Intellectual Property Organization) och går under namnet WCT (WIPO Copyright Treaty). Fördraget refererar återkommande till Bernkonventionen, men ett nytt inslag i fördraget är bl.a. dess andra artikel, som stadgar att upphovsrätten enbart ska omfatta uttryck och inte t.ex. idéer eller tillvägagångssätt. 22 Bernitz, U, Karnell, G, Pehrson, L, Sandgren, C, a.a. not 13, s Levin, M, a.a. not 6, s Levin, M, a.a. not 6, s Bernitz, U, Karnell, G, Pehrson, L, Sandgren, C, a.a. not 13, s

11 2.5 TRIPS TRIPs (Trade-related aspects of intellectual property rights) är utformat av World Trade Organization (WTO) Avtalet bygger på principerna i Bernkonventionen och Pariskonventionen och innefattar inte bara upphovsrätten, utan även de övriga immaterialrätterna. Som förstås med anledning av verksamhetsområdet för WTO står handelsaspekterna i fokus i TRIPs-avtalet, och avtalet har i doktrinen omtalats som Bern-Paris plus, eftersom det i avtalet föreskrivs att konventionsländerna ska tillämpa den senaste revideringen av Bernkonventionen och Pariskonventionen plus det tillägg som stadgas i TRIPs. 26 TRIPs ställer därmed ett minimikrav på lagstiftning som ska tillämpas i en medlemsstat. I dagsläget finns ca 150 medlemsstater inklusive EU och USA. Det stora antalet bygger till stor del på att en medlemsstat som vill ansluta sig till WTO blir tvunget att skriva på de avtal WTO har, varav TRIPs är ett av dessa. Detta faktum kan man tycka lätt skulle leda till en urvattning av avtalets betydelse, men faktum är att TRIPs-avtalet ses med tillbörlig respekt från de allra flesta konventionsstater. 27 Till skillnad från t.ex. Benkonventionen, som TRIPs grundar sig på, så har WTO som står bakom ett eget utarbetat system för att se till att konventionen följs, samt ett processuellt organ. Detta system för tvistelösning är dock inte öppet för enskilda företag som vill föra talan mot enskilda eller andra företag med åberopande av konventionen. Det är istället medlemsstaterna som får stå som parter och föremålet för prövningen är hurrvida den nationella lagstiftningen i den enskilda medlemsstaten lever upp till de minimikrav som stadgas av TRIPs Bernitz, U, Karnell, G, Pehrson, L, Sandgren, C, a.a. not 13, s Levin, M, a.a. not 6, s Bernitz, U, Karnell, G, Pehrson, L, Sandgren, C, a.a. not 13, s

12 3 UPPHOVSRÄTT FÖR EN IDÉ? Upphovsrätten skyddar verk, men exakt vad i verket är det verkligt skyddsvärda? Är det den bakomliggande idén till verket som egentligen utgör kärnan, och därmed borde skyddas? Huvudregeln med upphovsrätten är att den endast skyddar verk som kommit till uttryck i konkret form. 29 I den svenska upphovsrättslagen står det inte uttryckligen att bakomliggande idéer till verk inte kan skyddas, men varför får man då intrycket av motsatsen när man läser svensk doktrin? Av URL 26 g framkommer att den som har rätt att använda ett datorprogram också har rätt att undersöka programmets funktion för att fastställa de idéer och principer som ligger bakom programmets olika detaljer. Även fast detta i ordets bemärkelse rör datorprogram så är det ändå ett tecken från lagstiftarens sida på att idéer och metoder inte är föremål för upphovsrätt. För att gå djupare in på saken måste man vända sig till lagens förarbeten, som med stöd av den smala tillgången på svensk doktrin och praxis som behandlar ämnet uttrycker att den svenska upphovsrätten står i avsaknad av idéskydd, tillsammans med internationella konventioner som styrker detsamma. 3.1 VERKETS INRE OCH YTTRE FORM I statens offentliga utredning (SOU) 1956:25, som står bakom URL, behandlas frågeställningen hurvida upphovsrätt även ska gälla till idéerna bakom verket eller inte. Beskedet som ges är klart och tydligt och inskränker upphovsrättens omfång till att gälla enbart den form vari det utgått från hans hand. 30 Förvisso medges att ett verk ska skyddas av upphovsrätten även fast det överförts till annan form, t.ex. då en bok blir föremål för en filminspelning, men samtidigt trycker man på att upphovsrätten inte omfattar idéer, motiv, tankar eller andra uppgifter som framlagts i verket, med andra ord verkets innersta kärna. 31 Det formuleras till och med så tydligt att man i klartext skriver att dessa attribut i verket är allmän egendom och att stildrag, manér och andra uttrycksmedel inte heller kan bli föremål för upphovsrätt även om de är högst karaktäristiska för upphovsmannen. 32 En slutsats man kan dra av uttalandet i utredningen är alltså att en idé (som utgör kärnan i alla verk), verkets inre form, inte kan skyddas även fast idén skulle vara ett särpräglat resultat av ett originellt skapande som bär karaktäristiska drag kopplade direkt till skaparen. Det förenklade budskapet av SOU 1956:25 torde således vara att ett verks inre form aldrig kan skyddas av upphovsrätt, utan att skyddet under alla omständigheter stannar vid att omfatta verkets yttre form. Under sådana förutsättningar blir frågan högrelevant; kan föremålet för verkets inre kärna göras tillräckligt konkret så att det på goda grunder kan sägas övergå till att vara dess yttre form och därmed kunna bli 29 Levin, M, a.a. not 6, s SOU 1956:25 s SOU 1956:25 s SOU 1956:25 s. 68 f. 12

13 föremål för upphovsrättsligt skydd? För ett programformat skulle frågan kunna göras om till; hur kan man skydda ett programformat genom att konkretisera innehållet och göra att idéerna övergår till att bli skyddbara beståndsdelar av verkets yttre form? I utredningen förs en jämförelse mellan intervjuer i tryckt press respektive radio. Klart är att det inte skulle vara några större svårigheter att skydda en tryckt intervju, under förutsättning att innehållet i intervjun uppfyller verkskravet. I motsats till detta kan en intervju i ett radioprogram inte skyddas, av anledningen att intervjuarens frågor inte skulle kunna uppfylla verkskravet, däremot skulle svaren på frågorna som ställs rent tekniskt kunna vara av sådan karaktär att det inte kan uteslutas att de uppfyller verkskravet och därmed blir föremål för upphovsrättsskyddet. 33 Uttalandet har dock vissa brister i logiken, och framstår som motsägelsefullt. Om nu svaren på frågorna är skyddbara torde en sammansättning av frågor från en skicklig intervjuare principiellt sätt kunna vara nog så skyddbara. Dessutom är det en paradox i sig att det i utredningen påtalas att frågorna skulle kunna skyddas i tryckt form, men att skydd för en inspelning mer eller mindre utesluts. För att se detta ur programformatens synvinkel skulle man kunna säga att själva programformatet Big Brother inte skyddas i sig, men att om man bortser från det färdigklippta programmet som sådant kan det inte uteslutas att deltagarnas dialoger, monologer eller vissa handlingar (jfr koreografiskydd) rent principiellt skulle kunna skyddas. Eftersom varken dialog e.d. sker efter manus i den typen av program skulle det innebära att så länge man inte kopierar den färdiga produkten och sänder den såsom sin egen, skulle det inte finnas några direkta hinder från att använda sig av verkets inre form, idén att stänga in deltagare i ett hus, ge deltagarna uppdrag, rösta ut en i taget och filma detta 24 timmar om dygnet i hundra dagar. Det man inte bör göra är att ta av programformatets yttre form. I SOU 1956:25 pekar utredningskommittén på manusets eller motsvarande handlingarns betydelse för tolkningen om vart gränsen för inre och yttre form går. Under själva skapelseprocessen utarbetas idéskisser, s.k. synopsis eller storys. Utförligheten och omfånget av en sådan skiss kan vara varierande, och i den form idéskissen inte är mer än just en idé eller en enklare redogörelse för hur saker och ting ska gå till vid inspelningen kan den enligt utredningen inte skyddas, men om idéskissen skulle göras så utförlig och omfattande att den kan jämföras med en novell kan den skyddas, precis som en traditionell novell. 34 Från annat håll har det dock påpekats att idén eller motivet bakom verket spelar en avgörande roll vid en upphovsrättslig likhetsjämförelse, men att skillnader i verkens konkreta form gör att bevissvårigheten får till effekt att intrång inte kan göras gällande. 35 Det kan ju vara en del av den praktiska verkligheten, men hur relevant är det egentligen att föra ett sådant resonemang om en idé bakom ett verk ändå är allmän egendom, i likhet med auktorrättkommitténs uttalande. Avgörande blir helt enkelt att dra gränsen för vad som är en idé och vad som tillhör verkets yttre form. Tanken om inre och yttre form är densamma oavsett vilken karaktär det upphovsrättsliga verket är av. Däremot hävdar jag att gränserna för inre och yttre form ter dig annorlunda för t.ex. 33 SOU 1956:25 s. 70 f. 34 SOU 1956:25 s Levin, M, a.a. not 6, s

14 musikaliska stycken, böcker och filmer. I en roman innefattar den inre former högst sannolikt alla karaktärer och handlingen i romanen som sådan (jfr not 28), medan den tryckta texten som sådan står för verkets yttre form (jfr not 27). I en film torde resultatet vara ungefär detsamma; karaktärer och handling tillhör verkets inre form, medan filmmusik, kanske enskilda scener och framförallt filmen i dess helhet utgör verkets yttre form. Men hur blir fallet med ett musikaliskt verk? Vad kan man säga är en idé bakom ett musikaliskt verk? Klart är att en bedömning måste göras hurvida det föreligger ett oberoende dubbelskapande mellan originalverket och det påstådda intrångsverket. 36 Professor Marianne Levin uttrycker det som att rena ljudlån inte är intrång, medan ett tematiskt lån kan vara det. 37 För att våga sig på en slutsats sprungen ur detta skulle jag utan att generalisera påstå att det finns mer utrymme att låna inslag från litterära verk eller filmverk än vad som ges för musikaliska verk, utan att passera gränsen för vad som kan anses utgöra verkets yttre (och därmed upphovsrättsskyddade) form. Med detta vill jag illustrera det faktum att skyddsomfånget för olika typer av verk kan te sig annorlunda, och samtidigt bädda för frågeställningen vart gränserna för ett programformats inre och yttre form går. Utan att det uttryckligen framkommer av den svenska upphovsrättslagen uttrycks det väl i doktrin och praxis att idén inte kan falla in under URL 1, som anger vad som kan göras till föremål för upphovsrätten. Ett exempel på detta finns bland annat i domen från det s.k. databasmålet (NJA 1995 s. 256). I domen framkommer att det inte är arbetsprestationen i sig som skyddas, utan att skyddet tillfaller utformningen av det färdiga resultatet. Idéer eller information bakom ett verk kan således inte skyddas av upphovsrätten, eftersom upphovsrätten inte innebär ett formskydd. Så trots att det inte är uteslutet att även delar av verk kan skyddas, förutsatt att beståndsdelarna i sig besitter tillräcklig verkshöjd 38, så skulle det enligt domstolens utsaga kunna tolkas som att det inte spelar någon roll vad man gör eller hur man bär sig åt, en idé är alltid en idé, och därför kan du under inga omständigheter få skydd för idén. 36 NJA 2002 s 178 (Drängarna). 37 Levin, M, a.a. not 6, s NJA 1995 s. 256 (Databas). 14

15 4 PROGRAMFORMAT SOM BEGREPP Som nämndes inledningsvis (1.1) saknas termen programformat i den juridiska vokabulären. Begreppet har främst vuxit fram inom branscher, och figurerar i sin sammansatta form inte i Svenska Akademins ordlista, men definieras som benämningen på en programtyp avseende dess längd eller programidé i Nationalencyklopedin. Det är också överensstämmande med den föreställningen jag delgivits genom att fråga representanter från svenska produktionsbolag. En tydligare definition baserad på svarsunderlaget är att ett programformat är en tydlig idé och struktur som är konsekvent genom hela programserien. 4.1 BEARBETNING ELLER NYTT VERK? Inledningsvis vill jag klargöra att ett TV-program kan skyddas av upphovsrätten i egenskap av ett verk, under samma förutsättningar som andra verk, URL 1. På samma vis skyddas programmet på samma villkor som andra verk från att utnyttjas på sätt som strider mot bestämmelserna i URL 2, förutsatt att verkskravet är uppfyllt. Kärnan i min frågeställning utgörs istället av verk som på olika vis bearbetas, och det återstår att bedöma om bearbetningen är av sådan karaktär att det innebär intrång att förfoga över det såsom ett självständigt verk, eller om det är skapat i fri anslutning till originalverket och är tillräckligt nytt och självständigt för att inte vara beroende av rätten till originalverket, URL 4. När allt väl kommer till kritan är det väl ändå så att idén är grunden för hela programformatet, och utan just den specifika idén skulle verket (den färdiga produkten) inte existera, vilken i sin tur skulle innebära att hela den relevanta marknaden vilar på en juridisk osäkerhet eftersom aktörerna aldrig riktigt vet exakt vilket skydd de kan räkna med för sina arbetsprestationer. Frågan är om det är rimligt att det ska vara uppbyggt på det viset? Å ena sidan står förståelsen för att en idé ibland kan vara hela verket i sig, å andra sidan kan ju sägas att allt skapande och alla handlingar utgör idéer, och med ett upphovsrättsligt idéskydd skulle hela den kreativa konstnärliga och litterära utvecklingen bromsas av förbud, inskränkningar och uppbundenhet. Det måste göras en rimlig bedömning för att med säkerhet och hållbar rättvisa kunna avgöra vad som är skyddsvärt (och skyddbart) och vad som måste stå fritt för gemene man att inspireras av. I TRIPs artikel 9 p. 2 uttrycks kort och koncist att upphovsrätt enbart ska sträcka sig till uttryck och inte till idéer. Samma stadgande uttrycks praktiskt taget ordagrant i WCT artikel 2. Så långt verkar det som att det inte går att tvivla på att idéer inte kan skyddas, och det har jag svårt att se att det råder något tvivel om. Problematiken ligger troligen inte alls just här i frågan om programformatens skydd, utan problematiken kommer in först senare, när en gränsdragning görs för vad skyddet ska omfatta för ett specifikt programformat. En idé som är tillräckligt konkretiserad skulle kunna vara av skyddbar karaktär. 39 Resonemanget kan jag förstå, även fast det 39 Levin, M, a.a. not 6, s. 175 f. 15

16 inte riktigt är så enkelt i praktiken. Ett inspelat programformat bör i sig kunna skyddas av upphovsrätten så tillvida det uppfyller verkskravet. Men det faktum att idén bakom programformatet inte skyddas torde ju ändå kunna öppna för att andra aktörer spelar in ett program som bygger på exakt samma idé, fast ändrar lite i utformningen och ger det ett annat namn. Därför anser jag att resonemanget att en idé kan skyddas om den är tillräckligt konkretiserad förvisso inte är en osanning, men likväl är en falsk trygghet ur ett upphovsrättsligt perspektiv. I lagens förarbeten berörs naturligtvis frågan, och resultatet formuleras som att isolerade idéer och detaljer i ett verk inte kan skyddas. 40 Än en gång förs jag tillbaka till frågan vart gränsdragningen går. Ett programformat kan sägas vara en eller flera idéer samt en vision hur dessa idéer ska utformas för att kort sagt vara så intressanta och underhållande som möjligt för den TV-publik aktören riktar sig till. En utformning av en idé, sättet att ordna upp den och sammanfoga tankeinnehållet mellan verkets individuella drag är i sig skyddbart under förutsättning att verkshöjdskravet uppfylls. 41 Alla enskilda utformningar av alla enskilda idéer i ett programformat utgör tillsammans en sammanhängande helhet av framställningselement, som resulterar i att den ursprungliga samlingen idéer och visioner nu ses i sin helhet och består i ett program. 42 För att illustrera detta med ett exempel refererar jag till programformatet Parlamentet 43. Parlamentet är i grund och botten ett panelhumorprogram 44 bestående av komiker i två lag som framstår som att de är politiker, och en programledare som ger intrycket av att vara debattledare i programmet. I programmet finns bl.a. ett inslag som kallas tips från coachen. Under inslaget ska komikern som talar följa anvisningar som rullar upp på skärmen som även tittaren kan se. En sådan anvisning kan t.ex. röra sig om att komikern ska imitera någon person eller uttrycka någon särskild åsikt när denna svarar på frågor ställda av programledaren. För att återkoppla till föregående resonemang vad som rent teoretiskt är skyddbart mot efterliknelser i ett sådant moment, kan man tänka sig att idén att en komiker ska få en anvisning via en skärm och efterfölja den inte går att hindra någon annan aktör från att genomföra i egen tappning. Däremot kan man tänka sig att just det sättet som produktionsbolaget utformar momentet på kanske kan skyddas, under förutsättning att utformningen av idén görs så konkret och originell att den utgör ett självständigt verk. Oavsett om produktionsbolaget skulle göra varje enskild liknande beståndsdel i ett program så utfyllande och originell, skulle det förmodligen ändå innebära att en annan aktör skulle kunna använda samma idé, men ändra på utformningen, och därmed kvarstår problemet och frågeställningen lever vidare. För att svara på frågan är det av intresse att diskutera vilket skyddsomfång ett verk av den här karaktären har. Att ett inspelat program kan skyddas enligt URL 2 är således inte kärnfrågan. 40 Prop. 1960:17 s Karnell, G, Rätten till programinnehållet i TV, s Karnell, G, a.a. not 37, s Produceras av produktionsbolaget Jarowskij och är år 2009 inne på den 21 säsongen. 44 Uppgift från Jarowskijs webbplats, (12/5-09). 16

17 Kärnfrågan är om en bearbetning av ett verk är så likt ursprungsverket att det klassas som intrång i verket 45, eller om den bearbetningen är så pass ny och självständigt i förhållande till ursprungsverket att det ges ett självständigt skydd enligt URL 4. Den principiella skillnaden är viktig, eftersom frågeställningens fokus inte ligger på om ett programformat kan skyddas av upphovsrätten, utan hur stort skyddsomfånget är. 4.2 FORMATETS RELATION TILL IDÉN Programformat kan vara av varierande karaktär. Vissa programformat styrs av manus, liksom en film, medan andra programformat kan vara helt eller delvis fria från manus. För ett programformat som är uppbyggt som en dokusåpa finns det i regel inga manus för deltagarna. Den typen av programformat består i stort sett av att filma ett påkallat men manuslöst händelseförlopp där det är menat att programdeltagarna själva ska skapa underhållningen genom sitt agerande. Verket torde då bestå i det färdigredigerade programmet, eller som tidigare framlades möjligen även delar av det. Programformatet i sig kan dock (möjligen oförsiktigt uttryckt) inte anses bli konkretiserat enbart i och med inspelningen av händelseförloppet. Idéerna är i grund och botten ofta ganska abstrakta i jämförelse med manusbaserade program, och kan exempelvis bestå i att x antal personer ska bo i ett hus i x antal dagar eller kämpa för sin överlevnad på en strand och delta i tävlingar då och då för att vinna fördelar jämte de andra deltagarna. Det sistnämnda exemplet är hämtat från Robinson 2009 (tidigare under namnet Expedition Robinson i Sverige). Programformatet Robinson är ytterligare ett lysande exempel för den aktuella problemfrågeställningen. I Sverige är det för närvarande produktionsbolaget Silverback som producerar programmet, 46 men produktionsbolaget Strix var allra först med att producera formatet år Den ursprungliga idén till formatet utformades av Charlie Parson. 47 Charlie Parson står numera bakom det brittiska produktionsbolaget Castaway Television, ett bolag som också via sin webbsida påstår sig äga rättigheterna till formatet, 48 och dessutom står som registrerad innehavare av varumärkena Expedition Robinson och Survivor. 49 På produktionsbolagets webbsida står mycket tydligt formulerat att idén (bolaget använder just termen idé) består i att sexton personer skickas till en öde ö i tre månader för att följas av ett kamerateam. Den person av dessa sexton som klarar sig kvar längst vinner en summa pengar. 45 NJA 1990 s. 499 (Gotlandskarta). 46 Robinson Uppgift från Castaway Television, (1/6-09) (11/05-09). 49 Varumärkesregistret, (1/6-09). 17

18 Vilken juridisk grund gör att Silverback, eller någon annan aktör, betalar för att få spela in en egen utformning av denna idé? Vad skulle idéskaparen egentligen kunna göra juridiskt om en aktör åkte ner till en strand med ett dussin deltagare, filmade deras tillvaro i ett par månader, arrangerade vissa tävlingar och utröstningar, och sedan sände resultatet i TV? Utformningsmöjligheterna till ett sådant format kan inte på något vis sägas vara begränsade, så vad betalar en aktör för om aktören egentligen har det denne behöver för att göra sin egen tolkning idén? Både Survivor och Expedition Robinson är som ovan nämnt registrerade varumärken. Utan att gå in djupare på detaljnivå inom varumärkesrätten skulle titeln behöva frångås vid en egen utformning av formatet. Men hur skulle det kunna angripas om det enbart är idén som utnyttjas till en egen unik utformning, och varken varumärke eller renommé? Många programformat som saknar manus o.d. är som sagt av sådan karaktär att de skiljer sig från verk som traditionellt skyddats av upphovsrätten sedan dess tillkomst, och vad det färdiga resultatet blir vet ingen egentligen i förväg, även om produktionsbolaget har intentioner och förväntningar. Att ett programformats inre och yttre form ligger så nära varandra leder till problem eftersom programformatets idé ofta är av sådan karaktär att den i realiteten utgör den viktigaste delen av verket, men ändå rent juridiskt tekniskt står utan upphovsrättsligt skydd i egenskap av idé. Effekten av att ett inspelat programformat har en sådan tunn gräns mellan inre och yttre form torde rent upphovsrättsligt bli att det egentligen bara är skyddat mot direkta plagiat. 50 Mot bakgrund av detta kan konstateras att programformatets olika beståndsdelar blir otroligt viktiga. Genom att göra abstrakta idéer så konkreta och originella som möjligt kan upphovsmannen täppa till luckor som annars möjliggör för andra aktörer att ta dessa element som annars står i avsaknad av skydd. 4.3 PROGRAMFORMATETS INRE OCH YTTRE FORM Svårigheterna att göra detta i en dokusåpa har redan påtalats, men vilka principiella skillnader står att finna om man jämför dokusåpan med andra programformat? Talkshows (pratshower/intervjuprogram) är ett frekvent inslag i TV-tablån i de flesta länder världen över. Uppläggen kan vara annorlunda, men utgångspunkten i ett sådant programformat är att en programledare bjuder in gäster till en studio, i regel kända personer, för att ställa frågor. Idén till ett sådant program kan inte anses vara skyddbar i sitt grundutförande. Enligt tidigare stycke (3.1) kan det diskuteras i vilken mån detta även gäller för frågorna som ställs. Att idén till programformatet inte är skyddad ter sig ganska logiskt i tanke på hur många olika talkshows det finns. Mitt personliga intryck av talkshows som genre bland programformaten är dessutom att det är vedertaget bland producenterna som producerar dem att aktörerna inte konkurrerar genom ensamrätt, utan genom att vara intressantast eller roligast och erbjuda störst underhållningsvärde och på så vis likt vilken produkt som helst ta flest marknadsandelar och vara populärast. 50 Wainikka, C, NIR 3/2008 s. 293 ff. 18

19 Vad är det då som gör att just en speciell talkshow lyckas? Förutom en lämplig programvärd som ställer intressanta frågor brukar många moderna talkshows innehålla inslag som förmodligen kan ses som en ingrediens för att göra att just den showen sticker ut från övriga. I programmet Sen kväll med Luuk 51, som leddes av Kristian Luuk, blandades allvar med komik. I slutet av varje program utmanade programledaren sina gäster på arga leken. Inslaget kan i sig knappast sägas vara särskilt skyddbart, men jag vill ändå påstå att det blev det största enskilda kännetecknet för showen (utom showens namn). Likheten mellan en dokusåpa och en talkshow kan rent generellt sägas vara att det är deltagarna/gästen som på något vis ändå ligger i fokus hos tittaren. En bra programledare kan vara nog så viktigt för bägge typerna av programformat, men en dokusåpa utan deltagare fungerar lika illa som ett intervjuprogram utan gäster att intervjua. Samma acceptans av samexistens mellan programformat från olika produktionsbolag råder tillsynes även för reseprogram, hemmafixarprogram och kanske i synnerhet matlagningsprogram. Praktiskt taget varje TV-kanal i Sverige sänder ett matlagningsprogram, och det ena får man säga är det andra likt, för vem kan egentligen skydda idén att laga mat? Jag finner ingen större skillnad i de utföranden de olika programmen använder sig av. Återigen kopplar jag detta till att det måste vara så att det för vissa format råder en sorts acceptans för att en producent inte kan få ensamrätt att spela in och sända format av viss karaktär. Detta gör i stället att programmets framgång blir beroende av en duktig och karismatisk programledare, och kanske något annat extra, för att göra det egna formatet mer intresseväckande och konkurrenskraftigt i etern. För att ännu en gång dra en parallell till dokusåporna vill jag påvisa att likheterna i grunden är ganska stora mellan talkshows, dokusåpor och andra idénära program, som t.ex. de flesta matlagningsprogram. I samtliga tre fall står det klart att formaten är väldigt idénära i sin utformning. Med det menar jag att verkets inre och yttre form ligger väldigt nära varandra, för att inte sägas vara identiska med varandra. Ett förtydligande av det kan göras genom att påtala att själva idén som utgör formatet praktiskt taget blir densamma som det färdiga resultatet eftersom att inte så fruktansvärt mycket läggs till runt om, som är fallet vid en filminspelning där inget i regel lämnas åt slumpen. Tillåt mig göra en jämförelse med en soppa! 52 Soppans absolut grundläggande idé kan plumpt sägas vara att det är en maträtt som huvudsakligen utgörs av vätska, detta är soppans (verkets) inre form. Om man smaksätter soppan med enbart en buljongtärning så har man påverkats soppans inre form genom en personlig insats, detta skulle möjligen då kunna sägas vara soppans utförande (dess yttre form) soppan smakar hönsbuljong. Det blir svårt för dig att skydda din soppa efter som den är så fundamental. Möjligen skulle du kunna väcka talan om någon annan lägger hönsbuljong i, men skulle det gå med framgång om denne hade dubbelt så mycket eller dubbelt så lite som du? Den yttre formen ändras ju eftersom smaken, utförandet, 51 Producerades av produktionsbolaget EFTI, (18/5-09). 52 Lek med tanken att soppor skulle kunna skyddas på liknande sätt som upphovsrättsliga verk. 19

20 påverkas enbart med hjälp av så lätta medel som extra kryddning. Om du däremot från början gör soppan fyllig och häller i ett dussin, eller helst ett tjog, olika ingredienser och kanske till och med noga noterar exakt hur mycket av varje ingrediens soppan innehåller, då blir det betydligt svårare för andra att stjäla ditt recept utan att bli tvungna att betala dig för det. Den yttre formen bli då så konkret och speciell att även fast andra också kan göra kycklingsoppa så har du gjort din soppa så originell att ingen kan göra en exakt likadan kycklingsoppa med exakt samma ingredienser i exakt den mängd som gör din soppa så god, utan att riskera att få betala för sitt intrång. Detta kan tyckas vara en trivial liknelse förankrad utanför juridiken, men likväl tycker jag att den på ett konkret sätt sammanfattar hur upphovsrätten i stora drag fungerar det är de särskiljande tilläggen som utgör det skyddbara i ett verk. 4.4 SÄRSKILJANDE TILLÄGG Vad är egentligen ett särskiljande tillägg, och hur använder sig olika produktionsbolag av dessa för att särskilja sin produktion från andra? Ett ganska konkret exempel på hur ett produktionsbolag kan utforma ett i grunden enkelt format på ett särskiljande sätt är Jeopardy. Jeopardy är en game show 53 där frågesporten så att säga sker på omvänt sätt programledaren ger svaren och deltagarna ställer frågorna. Ett sådant enkelt tillägg i den vanliga frågesportsleken gör att Jeopardy särskiljer sig från alla andra game shows. Det finns många andra frågesporter som är uppbyggda på samma sätt som Jeopardy i övrigt; deltagarna står vid en egen panel, frågorna syns på en stor skärm efter kategori och den deltagare som är snabbast på att trycka på sin knapp på panelen får svara på frågan. Men det som gör Jeopardy så unikt som format är att det är utformat på just det sättet det är. Producenten har tagit en enkel och föga skyddbar idé om ett frågesportprogram och utnyttjat möjligheterna att göra utformningen unik genom att vända på ordningen på ett originellt sätt. Förutom det kännetecken som ligger i formatets namn, så utgör det originella sättet att utforma frågesporten i kombination med dess konsekvens förmodligen en grund som gör att andra frågesporter som skulle använda sig av samma upplägg skulle riskera att dömas för intrång. Märk här skillnaden med talkshows eller andra programformat som inte begåvats med särskilda tillägg av liknande originellt slag. Ett programformat som saknar särskiljande tillägg som är tillräckligt originella kommer med största sannolikhet få betydligt större problem att försvara sitt (förmodade) verk mot andra med hänvisning t.ex. till dubbelskaparkriteriet. Ju fler särskiljande tillägg ett programformat innehåller, ju lättare blir det tvärtemot för verkets rättighetsinnehavare att försvara verket mot efterliknelser, eftersom denna kan peka på konkreta intrång i skyddbara element som verket innehåller. 53 TV-program vari inbjudna gäster eller publiken tävlar ensamma eller mot varandra i frågesporter eller annan form av problemlösning, oftast för att vinna priser i form av kontanter. 20