DOM Meddelad i Luleå

Transkript

1 Enhet 1 Meddelad i Luleå Mål nr 1 SÖKANDE Martin & Servera Aktiebolag, Ombud: Advokat Johan Gadd och jur. kand. Lena Dahlberg Falkenborn Advokatbyrå AB Box Stockholm MOTPART Luleå kommun Ombud: Kommunjurist Inger Fältros Luleå kommun Luleå SAKEN Överprövning av offentlig upphandling enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU FÖRVALTNINGSRÄTTENS AVGÖRANDE Förvaltningsrätten bifaller ansökan om överprövning och beslutar att upphandlingen inte får avslutas förrän rättelse har gjorts genom ny anbudsutvärdering. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 849 Skeppsbrogatan måndag fredag Luleå E-post: forvaltningsrattenilulea@dom.se 08:00-16:00

2 2 BAKGRUND Luleå kommun (kommunen) har genomfört upphandling, genom öppet förfarande, av livsmedel till förskolor, skolor, särskilda boenden m.fl., dnr 2015/846. Upphandlingen är fördelad på 13 varukorgar. Varukorg 1 avser huvudleverantör och varukorg 2-13 leverantör av specifika varugrupper. Leverantörerna har haft möjlighet att ge anbud på alla eller utvalda varukorgar. Leverantörerna har även kunnat förbehålla sig rätten att, om deras anbud för varukorg 1 inte antogs, tacka nej till anbudsutvärdering av varukorg Martin & Servera AB har gett anbud med sådant förbehåll. Genom tilldelningsbeslut, tillika underrättelse om tilldelning, den 12 oktober 2015 antog kommunen Menigo Foodservice AB:s (Menigo) anbud för varukorg 1. Menigo tilldelades även kontakt som leverantör avseende vissa andra varukorgar. Martin & Servera AB (Martin & Servera) tilldelades inte kontrakt. PARTERNAS INSTÄLLNING Vad Martin & Servera anför Martin & Servera ansöker om överprövning och yrkar, i första hand, att upphandlingen får avslutas först sedan rättelse gjorts på så sätt att en förnyad utvärdering genomförs av samtliga anbud och samtliga varukorgar varvid Menigos anbud påförs belastningspriser avseende varukorg 1 samt, i andra hand, att upphandlingen ska göras om.

3 3 Martin & Servera anför följande. Av förfrågningsunderlaget framgår att tilldelning av kontrakt sker enligt principen lägsta pris. Vidare anges att om säljaren inte offererat någon produkt eller om någon produkt inte uppfyller ställda krav tilldelas ett belastningspris. Alla positioner i varukorgen summeras och en jämförelse görs av lägsta totala anbudssumma. Om säljaren inte lämnat pris eller artikeln inte blivit godkänd kommer belastningspriset att medräknas. Det finns flera produkter i Menigos anbud som inte uppfyller ställda krav. Totalt har 14 positioner i Menigos anbud avseende varukorg 1 utvärderats felaktigt, vilket ger ett påslag med kr till den utvärderade anbudssumman. Efter ett sådant påslag ska Manigos anbudssumma avseende denna varukorg vara kr. Vid en korrekt utvärdering skulle Martin & Servera därför ha haft det lägsta priset, dvs kr och skulle rätteligen ha antagits som huvudleverantör i avtalet. Detta skulle ha inneburit att Martin & Serveras anbud avseende övriga varukorgar hade utvärderats. Bristerna i utvärderingen har således medfört att Martin & Servera har lidit eller kan komma att lida skada. Positionerna 1.309, 1.310, och Mjölkdryck Kommunen har, efter rättelse, uppställt krav på att hållbarheten för de aktuella positionerna ska vara mindre än eller lika med 18 dagar. Martin & Servera har inte offererat några produkter eftersom det inte finns några sådana på marknaden och har därför ålagts ett belastningspris. De produkter som Menigo offererat har enligt produktspecifikation en hållbarhet på 28 dagar och uppfyller inte kravet. Menigo borde ha påförts belastningspris, vilket skulle medföra ett påslag på anbudet med totalt ,73 kr i den utvärderade anbudssumman.

4 4 Position 1.58 Rågkaka Kommunen har uppställt som krav att produkten ska vara nyckelhålsmärkt. Den produkt som Menigo har offererat är inte nyckelhålsmärkt och uppfylller inte kraven för sådan märkning. Enligt Livsmedelsverkets föreskrifter (LIVSFS 2005:9) får sockerarter i mjukt bröd och rågbröd vara högst 5 g/100 g för att få märkas med Nyckelhålet. Menigos produkt på denna position innehåller sockerarter med 8,8 g/100 g och är enligt produktspecifikationen inte nyckelhålsmärkt. Menigo borde därför ha påförts ett belastningspris, medförande ett påslag på anbudet med totalt ,26 kr. Positionerna 1.494, och Frukostbröd Kommunen har ställt som krav att kostfiberhalten ska vara högre än eller lika med sju procent. Martin & Servera har inte offererat några produkter på position och eftersom de bröd som Martin & Servera kunde offerera endast har en kostfiberhalt på sex procent. De produkter som Menigo offererat har enligt produktspecifikationen en kostfiberhalt på sex procent och uppfyller inte kravet. Menigo borde ha ålagts belastningspris, medförande ett påslag på anbudet med totalt ,18 kr. Position Kvarngryn Kilopriset har felaktigt beräknats som 1,32 kr/kg, men ska rätteligen vara 14,56 kr/kg. Mellanskillnaden, ,69 kr, ska läggas på Menigos anbudssumma. Position 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 och 1.5 Pajer Kommunen har ställt krav på att innerförpackningens vikt ska vara ca 0,2-0,24 gram med en tillåten avvikelse på +/- 20 procent. Martin & Servera har inte offererat några produkter eftersom det inte finns några sådana på marknaden och därför ålagts belastningspris. De produkter som Menigo offererat avviker enligt produktspecifikation mer än tjugo procent från krav-

5 5 vikten. Menigo borde ålagts belastningspris, medförande ett påslag på anbudet med totalt 8 049,86 kr. Det bestrids att Martin & Servera borde ha insett att det var fråga om en felskrivning. Det är oproportionerligt att påföra endast Martin & Servera belastningspris. Genom ett totalt påslag med ,72 kr blir Menigos anbud på varukorg ,32 kr. Martin & Serveras anbud har då det lägsta priset och borde ha antagits. Eftersom Martin & Servera rätteligen är anbudsvinnare av varukorg 1 har det inte automatiskt tackat nej till anbudsutvärdering av varukorg 2-13 och dess anbud i dessa delar skulle rätteligen ha utvärderas. Vid utvärderingen har kommunen frångått kravet på likabehandling eftersom kommunen inte påfört belastningspris avseende Menigos anbud, trots att det inte uppfyller ställda krav. Kommunens utvärdering strider även mot principen om transparens eftersom den har utvärderat produkterna på ett annat sätt än vad som angetts i förfrågningsunderlaget. Martin & Servera har till följd av förfarandet lidit eller kan komma att lida ska. Vad kommunen anför Kommunen anser att ansökan ska avslås och framför i huvudsak följande. Kommunen har inte brutit mot bestämmelserna i LOU på sådant sätt att det finns skäl att vidta någon rättelse eller göra om upphandlingen. En eventuell förändrad utvärdering skulle på flera av produkterna inte innebära någon förändring av resultatet. Det innebär att Martin & Servera inte lidit någon sådan skada som krävs för att domstolen ska besluta om ändring.

6 6 Positionerna 1.309, 1.310, och Mjölkdryck Kommunen har i anbudsunderlaget uppgett att hållbarheten ska vara >=18 dagar. Kommunen har därefter i informationsmeddelande angett att hållbarheten ska vara <=18 dagar eftersom enbart ett mejeris produkter levde upp till det tidigare kravet. Martin & Servera måste anse att förfrågningsunderlaget är felaktigt eller går att missförstå. Det finns ingen anledning för en upphandlande myndighet att efterfråga en produkt som inte finns på marknaden. Det finns inte heller någon rimlig anledning till att efterfråga en produkt som har en hållbarhet som inte får överstiga 18 dagar. Det finns produkter på marknaden som klarar de krav kommunen ställt upp. Martin & Servera har inte frågat kommunen eller begärt ett förtydligande. Att det istället avstått från att lämna anbud medför inte att förfrågningsunderlaget varit utformat på ett sådant sätt att det finns skäl för ingripande. Av produktblad framgår att hållbarhet från leverensdatum för Arlas produkter är max 28 dagar, minst 15 dagar. Produkterna klarar därmed det ställda kravet. Position 1.58 Rågkaka Kommunen har i efterhand kunnat konstatera att det är korrekt att Menigos offererade produkt inte är nyckelhålsmärkt och borde ha påförts belastningspris. Inte heller Martin & Serveras offererade produkt är dock nyckelhålsmärkt. Den produkt som Martin & Servera hänvisar till nedan har enligt Menigo utgått och finns inte på marknaden. Martin & Servera kan inte sägas ha lidit någon skada av utvärderingen. Det finns inte möjlighet att detaljgranska varje offererad artikel. Kommunen har att utgå från att anbudsgivarna följer kravspecifikationen om det inte finns särskild anledning att misstänka att anbudet inte överensstämmer med kravet. Även om utvärderingen skulle göras om på denna position så förändras inte resultatet av upphandlingen. Martin & Servera kan därmed inte sägas ha lidit någon skada av kommunens utvärdering på denna punkt.

7 7 Positionerna 1.494, och Frukostbröd När underlaget för upphandlingen togs fram framgick av produktblad från Wasabröd att fiberhalten uppgick till sex procent. Det är inte möjligt att kontrollera om förändringar sker under anbudstiden för varje offererad artikel. För det fall förvaltningsrätten ändå skulle anse att en ny utvärdering ska göras i denna del skulle detta inte påverka resultatet av upphandlingen. Position Kvarngryn Kommunen har gjort utvärderingen enligt det jämförelsepris som Menigo angett, dvs. 1,32 kr. Menigo har också bekräftat att det uppgivna priset är korrekt och att det avser att sälja till detta pris. Utvärderingen är därmed inte felaktig. Position 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 och 1.5 Pajer Det är riktigt att det inte finns några innerförpackningar på marknaden med den angivna vikten. En viktangivelse för en paj på 0,2 g är så orimlig att det måste ha framstått som helt klart för samtliga anbudsgivare att det är fråga om en uppenbar felskrivning och att den korrekta enheten ska vara kg istället för gram. Vad Martin & Servera anför Positionerna 1.309, 1.310, och Mjölkdryck Martin & Servera har inte haft anledning att ifrågasätta kravet och är som anbudsgivare inte skyldig att ställa frågor eller begära förtydliganden. En upphandlande myndighet kan mycket väl se en fördel med en produkt med kort hållbarhet.

8 8 Den upphandlande myndigheten får inte efterge eller bortse från sådana skakrav som ställts upp i förfrågningsunderlaget. Det gäller även om uppgifter blivit kända först i samband med överprövningsprocessen. Martin & Servera har anfört i anbudsspecifikationen att det inte finns någon produkt som klarar kravet. Trots det väljer kommunen att påföra Martin & Servera, men inte Menigo belastningspris. Även om Martin & Servera borde ha insett att det var fel i förfrågningsunderlaget är det oproportionerligt att påföra endast Martin & Servera belastningspris. Istället borde samtliga anbudsgivare ha påförts belastningspris alternativt hade kommunen kunnat låta artikeln utgå. Position 1.58 Rågkaka Martin & Serveras offererade produkt är enligt produktspecifikation nyckelhålsmärkt. Positionerna 1.494, och Frukostbröd Den upphandlande myndigheten får inte efterge eller bortse från ska-krav i förfrågningsunderlaget. Även om Martin & Servera borde ha insett att det var fel i förfrågningsunderlaget är det oproportionerligt att påföra endast Martin & Servera belastningspris. Istället borde samtliga anbudsgivare ha påförts belastningspris alternativt hade kommunen kunnat låta artikeln utgå. Position 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 och 1.5 Pajer Det är ostridigt att artikeln inte finns på markanden. Ansvaret för att det som anges i förfrågningsunderlaget är korrekt ligger på den upphandlande myndigheten. Det kan inte hävdas att Martin & Servera borde ha insett att det är fråga om en felskrivning.

9 9 Även om Martin & Servera borde ha insett att det var fel i förfrågningsunderlaget är det oproportionerligt att påföra endast Martin & Servera belastningspris. Istället borde samtliga anbudsgivare ha påförts belastningspris alternativt hade kommunen kunnat låta artikeln utgå. SKÄLEN FÖR AVGÖRANDET Frågan i målet är om kommunen har brutit mot LOU genom att inte påföra Menigos anbudsumma belastningspris avseende mjölkdryck, rågkaka, pajer och frukostbröd eller genom att inte rätta Menigos jämförelsepriset för kvarngryn. Vidare är frågan om Martin & Servera därigenom har lidit eller kan komma att lida skada. Har kommunen brutit mot LOU? I förfrågningsunderlaget (punkt Prövning av anbud) anges att om säljaren inte offererat någon produkt eller om någon produkt inte uppfyller ställda krav på produkten kommer det att tilldelas ett belastningspris, enligt Anbudsspecifikationen. Mjölkdryck Av anbudsspecifikationen för aktuella mjölkdrycker framgår kravet hållbar dagar: >=18 dagar. Av frågor och svar framgår att kravet rättats, felskrivet hållbar dagar: ska vara <=18 dagar. Av förfrågningsunderlaget framgår följande angående livsmedels hållbarhet. Hållbarhet på livsmedel Hållbarhetstiden skall fördelas enligt tredjedelsprincipen mellan producent, grossist och kund. För produkter med kortare hållbarhet än 10 dagar ska minst 2/3 av hållbarhetstiden vara kvar vid tidpunkten för leverans. Resterande produkter ska ha minst 1/3 av hållbarhetstiden kvar

10 10 före "bäst före datum" går ut. Hållbarhetstiden för fil och yoghurt ska bestå minst 10 dagar efter leverans. Förvaltningsrätten finner att det, utifrån ordalydelsen och hur kommunen utformat kravet på mjölkdrycker i relation till kravet på livsmedel där hållbarheten vid leverens regleras, är uppenbart att kravet hållbar dagar: <=18 dagar avser produktens totala hållbarhet. Menigo har offererat varumärket Arla Ko. Av Martin & Servera åberopat produktblad framgår att Arla Ko har en total hållbarhet på 28 dagar samt en minsta hållbarhet från leverans på 15 dagar. Förvaltningsrätten finner att Martin & Servera härigenom har gjort sannolikt att de produkter Menigo offererat på de aktuella positionerna inte uppfyller ställda krav på högst 18 dagars hållbarhet. Det är i för sig riktigt att den upphandlande myndighetens utredningsskyldighet normalt sett inte sträcker sig längre än att en jämförelse ska göras mellan uppgifterna i anbuden och de krav som angetts i förfrågningsunderlaget. Någon skyldighet att också kontrollera att lämnade uppgifter är riktiga kan således inte anses föreligga om det inte finns anledning att ifrågasätta uppgifterna. Den upphandlande myndigheten får dock som regel inte bortse från sådana krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter angående en offererad produkt blivit kända först i samband med en överprövningsprocess. Mot denna bakgrund borde Menigo ha påförts belastningspris. Eftersom så inte har skett har kommunen brutit mot bl.a. principen om likabehandling i 1 kap. 9 LOU. Följden av detta berörs nedan. Rågkaka och frukostbröd Av anbudsspecifikationen framgår att kommunen krävt att position 1.58, rågkaka, ska vara nyckelhålsmärkt och att positionerna 1.494, och

11 , frukostbröd, ska ha en kostfiberhalt på mer än eller lika med sju procent. Det synes ostridigt att av Menigo offererad rågkaka inte är nyckelhålsmärkt och inte heller uppfyller kraven för nyckelhålsmärkning. Det synes vidare ostridigt att av Menigo offererat frukostbröd har en lägre kostfiberhalt än sju procent. Kommunen har gjort gällande att den inte har möjlighet att detaljgranska varje enskild offererad artikel. Den har vidare gjort gällande, avseende frukostbröd, att offererade produkter vid framtagning av underlag inför upphandlingen uppfyllde produktkraven och att den inte har möjlighet att kontrollera om förändringar av innehållet i produkten därefter skett. Kommunen har även anfört att Menigo uppgett att Martin & Serveras produkt inte finns på marknaden. Som anförts ovan får den upphandlande myndigheten som regel inte bortse från sådana krav som ställs i förfrågningsunderlaget. Detta gäller även om uppgifter angående en offererad produkt blivit kända först i samband med en överprövningsprocess. Menigos anbudspris borde därmed ha påförts ett belastningspris. Eftersom så inte har skett har kommunen brutit mot bl.a. principen om likabehandling i 1 kap. 9 LOU. Följden av detta berörs nedan. Vad gäller påståendet att Martin & Serveras produkt inte finns på marknaden så kommer uppgiften från Menigo, Martin & Serveras konkurrent. Enbart en sådan uppgift, utan att kommunen kontrollerat den, anser förvaltningsrätten inte tillräcklig för att domstolen ska kunna lägga den till grund för bedömningen att även Martin & Servera borde påföras ett belastningspris.

12 12 Pajer Av anbudsspecifikationen framgår att innerförpackningen för pajer på positionerna 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 och 1.5 ska ha en vikt mellan 0,2-0,24 gram. Det framgår av förfrågningsunderlaget att en avvikelse från förpackningsstorleken på +/- 20 procent tillåts. Parterna är överens om att av Menigo offererade produkter inte uppfyller viktkravet avseende innerförpackning och att ingen sådan produkt finns på marknaden. Kommunen har invänt att det rör sig om en uppenbar felskrivning, att enheten ska vara kg och att det måste ha framstått som klart. Förvaltningsrätten konstaterar att det av anbudsspecifikationen framgår att kommunen normalt angett produktkrav på innerförpackningens vikt i kg. Innerförpackningens vikt för position 1.6, också den en paj, anges vidare i kg. 0,2-0,24 gram framstår dessutom som en fullständigt orimlig vikt för en paj. Enligt förvaltningsrättens uppfattning bör därför kommunen kunna utgå från att en normalt aktsam anbudsgivare insett felskrivningen. En normalt aktsam anbudsgivare bör på samma sätt kunna utgå från vikten 0,2-0,24 kg utan att påföras ett belastningspris. Kommunen har alltså inte brutit mot LOU genom att påföra Martin & Servera, men inte Menigo, belastningspris. Kvarngryn Martin & Servera har framfört att det offererade priset för aktuell produkt är en felräkning och att det ska rättas. En upphandlande myndighet får tillåta att anbudsgivaren rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning (9 kap. 8 LOU). Bestämmelsen medför dock ingen skyldighet för myndigheten. Det har vidare framkommit att Menigo avser leverera till det angivna priset. Något brott mot LOU föreligger därför inte.

13 13 Har Martin & Servera lidit eller kan komma att lida skada? Som framgår ovan har förvaltningsrätten bedömt att Menigo rätteligen skulle ha påförts belastningspris för vissa offererade positioner. De av Martin & Servera angivna belastningspriserna för dessa positioner har inte ifrågasatts av kommunen. Om nämnda belastningspriser läggs på Menigos anbudssumma för varukorg 1 ändras utfallet av utvärderingen till Martin & Serveras fördel. Under sådana förutsättningar skulle även Martin & Serveras anbud avseende övriga varukorgar ha utvärderats. Martin & Servera har således visat att det lidit eller kan komma att lida skada på grund av att kommunen brutit mot LOU. Eftersom felen inte har påverkat upphandlingens konkurrensuppsökande skede finner förvaltningsrätten att rättelse genom en ny anbudsutvärdering på sätt som framgår av avgörandet är en tillräcklig åtgärd. Ansökan om överprövning ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR Detta avgörande kan överklagas. Information om hur man överklagar finns i formulär DV 3109/1 C LOU (se bilaga). Eva Beselin Sanne Carlsson har föredragit målet.

14 Bilaga 1 DV 3109/1 C LOU Producerat av Domstolsverket HUR MAN ÖVERKLAGAR - PRÖVNINGSTILLSTÅND Om Ni vill överklaga förvaltningsrättens beslut ska Ni skriva till Kammarrätten i Sundsvall. Skrivelsen ska dock skickas eller lämnas till förvaltningsrätten. Överklagandet ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. Om beslutet har meddelats vid en muntlig förhandling, eller det vid en sådan förhandling har angetts när beslutet kommer att meddelas, ska dock överklagandet ha kommit in inom tre veckor från den dag domstolens beslut meddelades. Tiden för överklagandet för offentlig part räknas från den dag beslutet meddelades. Om sista dagen för överklagandet infaller på lördag, söndag eller helgdag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton räcker det att skrivelsen kommer in nästa vardag. För att ett överklagande ska kunna tas upp i kammarrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Kammarrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som förvaltningsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står förvaltningsrättens beslut fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till kammarrätten varför man anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla 1. Klagandens person-/organisationsnummer, postadress, e-postadress och telefonnummer till bostaden och mobiltelefon. Adress och telefonnummer till klagandens arbetsplats ska också anges samt eventuell annan adress där klaganden kan nås för delgivning. Om dessa uppgifter har lämnats tidigare i målet och om de fortfarande är aktuella behöver de inte uppges igen. Om klaganden anlitar ombud, ska ombudets namn, postadress, e- postadress, telefonnummer till arbetsplatsen och mobiltelefonnummer anges. Om någon person- eller adressuppgift ändras, ska ändringen utan dröjsmål anmälas till kammarrätten. 2. den dom/beslut som överklagas med uppgift om förvaltningsrättens namn, målnummer samt dagen för beslutet, 3. de skäl som klaganden anger till stöd för en begäran om prövningstillstånd, 4. den ändring av förvaltningsrättens dom/beslut som klaganden vill få till stånd, 5. de bevis som klaganden vill åberopa och vad han/hon vill styrka med varje särskilt bevis. Adressen till förvaltningsrätten framgår av domen/beslutet. I vissa mål får avtal slutas innan tiden för överklagande av rättens dom eller beslut har löpt ut. Detta gäller mål om överprövning enligt: lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. I de flesta fall får avtal slutas när tio dagar har gått från det att rätten avgjort målet eller upphävt ett interimistiskt beslut. I vissa fall får avtal slutas omedelbart. Ett överklagande av rättens avgörande får inte prövas sedan avtal har slutits. Fullständig information finns i 16 kapitlet i de ovan angivna lagarna. Behöver Ni fler upplysningar om hur man överklagar kan Ni vända Er till förvaltningsrätten.