Vägledning: Kommersiella villkor 2014:1

Transkript

1 Vägledning: Kommersiella villkor 2014:1

2

3 Innehållsförteckning 1. Inledning Vad är kommersiella villkor? Att utforma det optimala avtalet/avtalsvillkoret Avtalsfriheten begränsas av upphandlingslagstiftningen Betydelsen av att ha en fungerande relation till avtalsparten 7 2. Kommersiella villkor Avtalstid och tidsoptioner Avtalstid Tidsoptioner Uppdragets omfattning Varu-/Tjänsteoptioner Statistik Ändringar och tillägg till avtalet under avtalsperioden Avtalshandlingarnas inbördes ordning Immateriella rättigheter Prisjusteringsklausuler Indexering Kostnadsökningar Betalning Fakturan Dröjsmål med betalning Avvikelser och felansvar/garanti Avvikelser från avtalad specifikation Felansvar/garanti Likvärdig produkt Ansvarsförsäkring Avveckling och överlämning Underleverantörer Överlåtelse av rättigheter och skyldigheter enligt avtalet Sekretess Personuppgiftslagen Hävning Förtida uppsägning Myndighetsbeslut Begränsning av publicering och marknadsföring Force majeure Tvist 59

4 2 KOMMERSIELLA VI LLK OR Om vägledningen Bakgrund och syfte Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet (Upphandlingsstödet) har i uppdrag att kostnadsfritt erbjuda oberoende och korrekt information om offentlig upphandling på ett tillmötesgående och serviceinriktat sätt. Inom ramen för vår verksamhet har ett behov av ökad vägledning och kunskap avseende kommersiella villkor vid offentlig upphandling identifierats. Många aktörer tycks känna tveksamhet kring utformningen av de kommersiella villkoren och därför har denna vägledning tagits fram. Syftet med vägledningen är att den ska vara praktiskt användbar och fungera som stöd då kommersiella villkor utformas. Ett större antal förfrågningsunderlag har gåtts igenom och därefter har lämpliga generella standardformuleringar utformats. Vidare finns branschspecifika villkor för IT-, varu- och tjänsteupphandlingar som vägledning för hur villkoren vid dessa upphandlingar kan utformas för att uppnå bästa möjliga resultat. Vägledningen avser att underlätta för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. Under respektive rubrik finns, i kursiv stil, ett förslag på hur det specifika villkoret kan formuleras följt av en förklarande text. Omfattning Vägledningen omfattar upphandlingar som genomförs enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU), dock undantas upphandling av byggentreprenader. Vägledningen omfattar de villkor som är centrala och vanligt förekommande. Samråd Vägledningen har tagits fram i samråd med ett antal representanter från Statens inköpscentral. Till dessa riktas ett varmt tack!

5 KOMMERSIELLA VI LLK OR 3 Definitioner Avtal, ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som efter genomförd upphandling ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter/enheter och en eller flera leverantörer, avser leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster, och undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur. Avtalsspärr, tidsfrist efter underrättelse om tilldelningsbeslut då avtal inte får ingås, 10 eller 15 dagar beroende på kommunikationssätt. Avtalsspärren syftar till att ge leverantörer möjlighet att ansöka om överprövning vid förvaltningsrätten (jfr 16 kap. 1 LOU och se även 16 kap. 6 LOU). Avtalsvärdet, den ersättning som ska utgå till följd av avtalet. Denna ersättning ligger till grund för beräkningen av eventuellt vite som ska utgå till följd av avtalsbrott. Produkt, den vara eller tjänst som upphandlas. Tredje man, en person som står utanför avtalsförhållandet och således inte är avtalspart. Kontrakt, leveransavtal som ingåtts efter avrop från ett ramavtal. Uppdragsgivare, den myndighet som genomför en upphandling (upphandlande myndighet). I denna vägledning används begreppet i föreslagna formuleringar av villkor. Uppdragstagare, den anbudsgivare som tilldelas kontraktet (leverantör). I denna vägledning används begreppet i föreslagna formuleringar av villkor.

6 4 KOMMERSIELLA VI LLK OR 1. Inledning En framgångsrik upphandlare kommer att genomföra mer än en upphandling under sin yrkeskarriär och ett företag kommer troligen att lämna flera anbud. Det ligger därför i bådas intresse att etablera ett gott rykte som måste vårdas lika omsorgsfullt som en fysisk ägodel. Detta rykte kommer att vara nyckeln till framgång i kommande upphandlingar som bygger på att man är en pålitlig affärspartner. För att etablera ett gott rykte är det självklart viktigt att prestera enligt avtalet. En avtalspart som agerar professionellt får goda referenser och bra renommé vilket gynnar inte bara den pågående utan även kommande affärer. 1.1 Vad är kommersiella villkor? De kommersiella villkoren reglerar parternas avtalsrättsliga förhållanden under avtalstiden. Det är fråga om detaljer som är kopplade till föremålet för upphandlingen men inte reglerar kraven på föremålet i sig. En beskrivning av produktens egenskaper utgör således inte ett kommersiellt villkor. Dock kan en reglering av vad som gäller då produkten avviker från det som avtalats utgöra ett kommersiellt villkor. De kommersiella villkoren utgör alltid en del av förfrågningsunderlaget. I vissa fall är de inskrivna direkt i själva förfrågningsunderlaget och i vissa fall i form av en bilaga. Ibland finns de kommersiella villkoren med som en del av ett fullständigt avtalsförslag.

7 KOMMERSIELLA VI LLK OR Att utforma det optimala avtalet/avtalsvillkoret Att utforma optimala och fullständiga avtalsvillkor är mycket svårt. I praktiken handlar det om att utforma så bra villkor som möjligt och för att lyckas måste parterna vara proaktiva. Självklart är det omöjligt att förutse samtliga situationer som kan komma att uppstå. Syftet med ett avtalsvillkor är att uppmuntra till ett visst önskat beteende. Målsättningen vid en offentlig upphandling är att få en viss produkt levererad enligt överenskommen kvalitet, tidpunkt och ersättning. Genom att försöka förutse vilka situationer som kan uppstå under avtalsperioden och därefter utforma avtalsvillkoren kan incitament skapas för att undvika oönskade situationer. Ett bra och tydligt formulerat avtal utgör en trygghet för parterna och lämpar sig således som styrmedel. Villkoren bör utformas så att de är relevanta och möjliga att uppfylla. De får inte vara alltför strikta eller gynna en viss part. Den sortens villkor kan resultera i en situation där leverantörer avstår från att lämna anbud. Detta kan i sin tur resultera i högre priser eller sämre villkor på grund av bristande konkurrens. I extrema fall kan den upphandlande myndigheten tvingas avbryta upphandlingen och göra om den med nya villkor. De kommersiella villkoren måste således vara balanserade, möjliga att uppfylla och inte enbart vara till förmån för en viss avtalspart. Det finns både för- och nackdelar med att i detalj reglera villkoren för en upphandling. Å ena sidan kan det vara en fördel att inte reglera hur händelser som är svåra att förutse ska hanteras eftersom det är problematiskt att i förväg avgöra vilken lösning som är bäst i en enskild situation. En part kan åläggas skyldigheter som inte är rimliga och ändå tvingas fullfölja ett sådant villkor. Det kan därför vara bra att inte vara låst av ett villkor utan ha en viss flexibilitet och därmed möjlighet att lösa situationen när den väl uppstår. I det läget går det också att överblicka konsekvenserna av olika lösningar. Å andra sidan innebär ett noggrant reglerat avtal att parterna på förhand känner till konsekvenserna av eventuella avtalsbrott. Det ökar förutsebarheten och kan ha en preventiv funktion.

8 6 KOMMERSIELLA VI LLK OR Varje enskild upphandling är unik och dessa unika förutsättningar måste beaktas då avtalsvillkoren utformas. Standardvillkor ska därför inte användas slentrianmässigt utan villkoren i varje enskilt avtal ska utformas i syfte att styra beteendet hos parterna mot målet med avtalet. Man måste alltid ha i åtanke att villkoren inte får strida mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna i 1 kap. 9 LOU. Som alternativ till egna utarbetade avtalsvillkor finns branschspecifika avtal som är framtagna gemensamt av parterna exempelvis ALOS 05, AVTAL 90 och MONTAGE 85. Dessa avtal kan stundtals underlätta processen då villkoren är kända och väl accepterade på marknaden. 1.3 Avtalsfriheten begränsas av upphandlingslagstiftningen En viktig aspekt vid offentliga upphandlingar är att avtalsfriheten till viss del begränsas av upphandlingslagstiftningen. Således kan parterna fritt överenskomma om vilka krav och villkor som ska gälla vid den aktuella upphandlingen, under förutsättning att dessa inte står i strid med LOU. Ett ingånget avtal får heller inte ändras på så sätt att det leder till betydande ändringar i avtalets väsentliga bestämmelser. En upphandlande myndighet måste därför vara medveten om att det inte får göras ändringar som till exempel innebär att: Det införs villkor som, om de hade förekommit i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare än de som ursprungligen godkändes eller att anta ett annat anbud än det som ursprungligen antogs. Avtalets tillämpningsområde i väsentlig omfattning utsträcks så att det även omfattar tjänster som inte först avsågs. Avtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som tilldelats avtalet på ett sätt som inte föreskrivits i det ursprungliga avtalet.

9 KOMMERSIELLA VI LLK OR Betydelsen av att ha en fungerande relation till avtalsparten Finns det inte en fungerande relation mellan parterna finns heller inte någon möjlighet till en ömsesidigt gynnsam upphandling. En upphandling genomförs förvisso till största del på papper och innefattar vanligtvis inte några omfattande personliga kontakter eller möten. Erfarenheter visar dock att det är av yttersta vikt att upprätthålla en fungerande relation gentemot sin avtalspart. Särskilt efter att tilldelningsbeslut fattats men innan avtal tecknats, det vill säga inom den så kallade avtalsspärren, tror många att det inte får förekomma någon kontakt mellan parterna. Det finns dock inget som hindrar en dialog. Det kan vara extra viktigt för de anbudsgivare som inte tilldelats avtal att få träffa den upphandlande myndigheten. Dialogen kan undanröja missförstånd vilket i sin tur kan leda till att man undviker onödiga överprövningsprocesser. Genom dialog kan anbudsgivarna få ökad förståelse för hur den upphandlande myndigheten resonerat vid val av leverantör och vad som saknats i det egna anbudet. Den upphandlande myndigheten kan uppmärksammas på om det blivit något fel vid prövningen av anbuden och om tilldelningsbeslutet därför måste rättas. Vidare är det lämpligt att föra en dialog med den vinnande anbudsgivaren. Däremot bör observeras att denna dialog inte får utgöra någon förhandling eftersom inga väsentliga ändringar får förekomma. Det är däremot lämpligt att föra en dialog om sådant som avtalet behöver kompletteras med, till exempel sak- och kontaktuppgifter och som man bedömer inte kan ha påverkat anbudsgivningen. Även en dialog om praktiska detaljer kring avtalstecknandet kan med fördel föras under avtalsspärren. Situationer kan uppstå där parterna har olika åsikter om vad som gäller. En god ton och positiv kontakt leder i de allra flesta fall till en vilja hos parterna att få till stånd en gemensam lösning som båda parter kan acceptera och känna sig nöjda med.

10 8 KOMMERSIELLA VI LLK OR Läs mer om dialog i vägledningen "Dialog och förhandling i offentlig upphandling" som finns att ladda ner på

11 KOMMERSIELLA VI LLK OR 9 2. Kommersiella villkor Nedan behandlas ett antal kommersiella villkor som kan vara av intresse då avtal ingås. Observera att vissa avgränsningar har gjorts, enligt avsnitt "Omfattning" ovan. Dessa villkor utgör endast förslag på formuleringar och villkoren måste givetvis alltid anpassas efter förutsättningarna för den enskilda upphandlingen. 2.1 Avtalstid och tidsoptioner Avtalstiden ska alltid regleras i de kommersiella villkoren och i anslutning till denna finns vanligen, i förekomande fall, även tidsoptioner intagna AVTALSTID Något av villkoren nedan gällande avtalstid bör skrivas in i samtliga avtal. "Avtalet gäller från och med dagen för undertecknandet fram till och med 201X-XX-XX." Alternativt: "Avtalet gäller från och med 201X-XX-XX till och med 201X-XX-XX." Båda formuleringarna ovan reglerar avtalsperioden. Det första medför att datumet för undertecknande bestämmer när avtalet börjar gälla. Det andra medför att ett på förväg angivet datum bestämmer när avtalet börjar gälla. Observera att det även förekommer att parterna reglerar rätten till uppsägning i anslutning till avtalsperioden. Någon sådan reglering har dock inte tagits med i villkoren. I avsnittet "Förtida uppsägning" finns däremot en klausul som reglerar möjligheterna till uppsägning.

12 10 KOMMERSIELLA VI LLK OR TIDSOPTIONER Vid vissa upphandlingar kan det vara lämpligt att använda sig av tidsoptioner, det vill säga möjlighet att förlänga avtalet med oförändrat innehåll och omfattning. Det kan vara aktuellt exempelvis när det är fråga om homogena produkter eller områden där produktutvecklingen inte är snabb. Tidsoptionen kan skrivas in efter regleringen av avtalstiden för att vara lättöverskådlig. Se vidare avsnitt "Varu- och tjänsteoptioner". Villkoret nedan bör skrivas in i de avtal det är aktuellt. "Avtalstiden kan förlängas med oförändrade villkor vid X (bokstaverat) tillfällen med maximalt XX (bokstaverat) månad/-er. Eventuell förlängning av avtalet ska ske skriftligen på initiativ av uppdragsgivaren. Beslut om förlängning ska fattas senast X (bokstaverat) månad/-er före utgången av avtalstiden. I annat fall upphör avtalet att gälla vid avtalstidens slut utan föregående uppsägning." Som framgår kan en förlängning av avtalet enbart göras på initiativ av den upphandlande myndigheten. Tidsfristen för när beslut om förlängning ska fattas bör utformas så att myndigheten, om denne väljer att inte utnyttja optionen, har tillräckligt med tid att genomföra en ny upphandling i de fall optionen inte kommer till stånd. Hur lång tid som är nödvändig beror på den produkt som ska upphandlas. Det är även bra för leverantören att i god tid få veta om den upphandlande myndigheten kommer förlänga avtalet. Denne kan då planera sin verksamhet och vet hur mycket resurser som behöver avsättas för den nya upphandlingen. Det bör påpekas att en option är en ensidig rättighet som ger den upphandlande myndigheten rätt att förlänga avtalet. Myndigheten har dock ingen skyldighet att göra detta. Däremot är en leverantör, ur juridisk synvinkel, skyldig att acceptera en eventuell förlängning. Av naturliga skäl är det dock direkt olämpligt att "tvinga" en leverantör att acceptera en förlängning.

13 KOMMERSIELLA VI LLK OR 11 Nedanstående tidsoption kan användas då ramavtal ingås. Ramavtalet gäller i XX (bokstaverat) månader räknat från och med datum för undertecknande. Ramavtalet upphör att gälla utan föregående uppsägning vid avtalstidens slut. En eller flera förlängning/-ar av ramavtalets avtalsperiod kan uppgå till maximalt XX (bokstaverat) månader/-er. Eventuell förlängning av ramavtalet ska ske skriftligen på initiativ av uppdragsgivaren. Beslut om förlängning ska fattas senast X (bokstaverat) månad/-er före utgången av avtalstiden. I annat fall upphör ramavtalet att gälla vid avtalstidens slut utan föregående uppsägning. Att ramavtalet upphört att gälla påverkar inte giltigheten av kontrakt (leveransavtal) som ingåtts under ramavtalets giltighetstid. Kontrakt kan emellertid inte ingås efter det att ramavtalets avtalsperiod har upphört. Detta hindrar dock inte att leverans kan ske vid en senare tidpunkt, under förutsättning att kontrakt tecknas inom ramavtalets giltighetstid. Vid ramavtal kan kontrakt (leveransavtal) tecknas. Avrop från ramavtalet ska ske under ramavtalets giltighetstid. Själva leveransen kan dock ske efter det att ramavtalet löpt ut. Det bör observeras att ramavtal får ingås för en tidsperiod om maximalt fyra år, om det inte föreligger särskilda skäl för en längre period. Läs mer om ramavtal i vägledningen "Ramavtal och avrop" som finns att ladda ner på Uppdragets omfattning Vid samtliga upphandlingar regleras uppdragets omfattning. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal.

14 12 KOMMERSIELLA VI LLK OR "Uppdragstagaren åtar sig att i enlighet med villkoren i detta avtal utföra uppdraget enligt uppdragsgivarens anvisningar, i huvudsak bestående av vad som anges i detta avtal samt i förfrågningsunderlaget med diarienummer "XXXX" daterat den XX (ANGIVEN MÅNAD) 20XX (Bilaga X)." Detta är ett villkor, vars utformning, är unikt för varje upphandling. Formuleringen ovan kan dock fungera som en utgångspunkt då parterna ska formulera uppdragets omfattning. Att hänvisa till förfrågningsunderlaget har den fördelen att ytterligare förtydliganden inte behöver göras VARU-/TJÄNSTEOPTIONER Vid vissa upphandlingar kan det vara svårt att på förväg specificera omfattningen av den upphandlande myndighetens behov. I sådana fall kan det vara lämpligt att använda sig av en varu-/tjänsteoption, vilken ger möjlighet att beställa ytterligare produkter. Denna möjlighet kan vara lämplig att reglera i anslutning till uppdragets omfattning. Villkoret nedan bör skrivas in i de avtal där varu- /tjänsteoptioner är aktuella. "Uppdragsgivaren har rätt att från detta avtal beställa ytterligare i avtalet definierade eller angivna produkter ur leverantörens sortiment och till angivet pris." En varu-/tjänsteoption innebär att den upphandlande myndigheten har möjlighet, men ingen skyldighet, att köpa ytterligare produkter från leverantören. Detta medför således att ytterligare produkter kan levereras, under förutsättning att det angetts i avtalet. En viktig förutsättning för optionen är att det i förväg specificerats vilka ytterligare produkter som kan komma att levereras. Observera att en upphandlande myndighet måste ta hänsyn till eventuella optioner vid beräkning av värdet av ett avtal. Villkoret kan användas för såväl vanliga avtal som ramavtal.

15 KOMMERSIELLA VI LLK OR Statistik Den upphandlande myndigheten kan många gånger ha ett intresse av att få statistikuppgifter för den aktuella upphandlingen. Exempelvis kan detta behövas för uppföljning av avtal och för att planera kommande upphandlingar. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. "Uppdragstagaren ska, på begäran av uppdragsgivaren, ta fram och leverera skriftlig statistik till denne för den produkt som levererats under efterfrågad avtalsperiod. Statistik ska tas fram och levereras utan kostnad för uppdragsgivaren, dock högst X antal gånger under avtalsperioden." Klausulen medför att leverantören är skyldig att, på begäran av myndigheten, tillhandahålla skriftlig statistik för den produkt som upphandlats. Statistiken ska tillhandahållas utan kostnad för den upphandlande myndigheten. Observera dock att skyldigheten begränsats genom att ett maximalt antal gånger angetts då statistik ska tillhandahållas. Antalet måste bestämmas utifrån förutsättningarna för den enskilda upphandlingen. 2.4 Ändringar och tillägg till avtalet under avtalsperioden Ett ingånget avtal kan ibland behöva ändras av olika skäl. Nedan ges ett förslag på en formulering som reglerar ändringar och tillägg till avtal. Villkoret nedan bör skrivas in i samtliga avtal. "Ändringar av och tillägg till detta avtal ska, för att vara gällande, göras skriftligen och undertecknas av behöriga företrädare för parterna." Eventuella ändringar eller tillägg till ett avtal är enbart tillåtna under förutsättning att de inte medför att avtalets innehåll och omfattning ändras väsentligt. Parterna måste därför göra en noggrann bedömning för att avgöra detta. Om ändringen bedöms som väsentlig måste en ny upphandling genomföras.

16 14 KOMMERSIELLA VI LLK OR Ur bevishänseende är det fördelaktigt att samtliga ändringar till det ursprungliga avtalet alltid dokumenteras. Uppstår eventuella meningsskiljaktigheter kring ändringarna utgör det en trygghet för parterna att kunna hänvisa till en gemensam och skriftlig överenskommelse. 2.5 Avtalshandlingarnas inbördes ordning Den inbördes ordningen mellan avtalshandlingar är ett villkor som i stort sett förekommer vid alla upphandlingar. Villkoret nedan bör skrivas in i samtliga avtal. Avtalshandlingarna kompletterar varandra. För det fallet att de visar sig vara motsägelsefulla i något avseende gäller de sinsemellan i nedan angivna ordning: 1. Skriftliga ändringar och/eller tillägg till avtalet inklusive bilagor 2. Avtalet inklusive bilagor 3. Förfrågningsunderlaget inklusive kompletteringar och förtydliganden 4. Uppdragstagarens anbud inklusive bilagor samt eventuella förtydliganden" En upphandling innehåller flera handlingar som kompletterar varandra. I vissa fall kan de vara motsägelsefulla och därför kan tvist uppstå om vad som överenskommits. Således bör det regleras vilken inbördes ordning de olika avtalshandlingarna ska ha. Den inbördes ordningen har betydelse för vilken tolkning som ska ges företräde för det fall parterna har en avvikande uppfattning om detta eller i de fall handlingarna är motsägelsefulla. Dessutom har den angivna ordningen betydelse för domstolarnas bedömning vid eventuell tvist. Det bör understrykas att detta bara är ett exempel på vilka handlingar som kan finnas med och i vilken ordning de ska anges. Det rekommenderas dock starkt att skriftliga ändringar och/eller tillägg till avtalet ska ha företräde framför övriga handlingar.

17 KOMMERSIELLA VI LLK OR 15 Ibland kan det vara önskvärt att branschpraxis ska ha betydelse vid tolkning. Om så är fallet kan som sista punkt anges Gällande allmänna branschvillkor. Ett tips är dock att istället precisera ett specifikt avtal som är vedertaget inom den aktuella branschen. 2.6 Immateriella rättigheter Vissa upphandlingar aktualiserar frågan om immateriella rättigheter, exempelvis köp av programvaror eller varor som innehåller patenterade komponenter. Vid sådana upphandlingar rekommenderas att immateriella rättigheter regleras i avtalet. Villkoret nedan bör skrivas in i de avtal det är aktuellt. "Uppdragstagaren garanterar att varken hela eller delar av resultatet eller annan följd av uppdraget såsom innehav, nyttjande, vidareupplåtelse eller överlåtelse, gör intrång i tredje mans immateriella rättighet. Om intrång slutgiltigt befinns föreligga eller om det enligt uppdragstagarens egen bedömning är troligt att sådant intrång föreligger; ska uppdragstagaren på egen bekostnad (a) tillförsäkra uppdragsgivaren rätt att fortsätta använda resultatet, eller annan följd av produkten, (b) ersätta den del som utgör intrång med annan del som uppdragsgivaren godkänner och som inte innebär intrång i tredje mans rätt eller (c) ändra så att intrång inte längre föreligger. Fullgör uppdragstagaren inte sin skyldighet enligt denna punkt inom skälig tid, har uppdragsgivaren rätt till sådant avdrag på priset som svarar mot det nedsatta värdet på grund av intrånget. Uppdragsgivaren har även rätt till skadestånd." Klausulen reglerar när det föreligger ett så kallat immaterialrättsligt fel. Med sådana fel avses att tredje man gör gällande ensamrätt att begagna eller utnyttja produkten till följd av patenträtt, varumärkesrätt, upphovsrätt eller annan immaterialrätt.

18 16 KOMMERSIELLA VI LLK OR EXEMPEL 1. En myndighet upphandlar ett datasystem av X. Två månader senare framkommer att Y haft patent på systemet. Det föreligger då ett immaterialrättsligt fel i datasystemet som levererats av X till följd av Y:s patenträtt. 2. En myndighet upphandlar kontorsmöbler av X med ett visst tyg. Efter tre veckor framkommer att Y haft mönsterrätt till tyget. Det föreligger ett då immaterialrättsligt fel i möblerna som levererats av X till följd av Y:s mönsterrätt. Som framgår av klausulen ovan är leverantörens ansvar för immaterialrättsliga fel omfattande. Ansvaret motiveras med att den upphandlande myndigheten rimligtvis måste kunna utgå ifrån att produkten kan användas utan att den inkräktar på tredje mans rättigheter. Dessutom aktualiseras vissa påföljder om intrång slutligen anses föreligga eller leverantören själv bedömer att intrång föreligger. I sådana fall har leverantören tre alternativ att välja mellan (punkterna a - c ovan). Fullgör leverantören inte dessa skyldigheter inom skälig tid är den upphandlande myndigheten berättigad till prisavdrag samt skadestånd. Observera att den upphandlande myndigheten ges möjlighet att häva avtalet under vissa förutsättningar om immaterialrättsligt fel föreligger. Se avsnitt Hävning nedan. Om ramavtal: "Innebär intrånget väsentlig olägenhet för uppdragsgivaren har denne rätt att genom skriftligt meddelande till uppdragstagaren häva avtalet i sin helhet eller i den del som hänför sig till intrånget."

19 KOMMERSIELLA VI LLK OR 17 Observera även att det finns ett tillägg som kan användas då det är fråga om ramavtal. Tillägget medför en hävningsmöjlighet för den upphandlande myndigheten avseende hela eller delar av avtalet om intrånget innebär en väsentlig olägenhet. Är det fråga om en väsentlig olägenhet till följd av intrånget har den upphandlande myndigheten rätt att skriftligen häva avtalet i dess helhet eller i den del som kan hänföras till intrånget. 2.7 Prisjusteringsklausuler I förekommande fall kan priset för ett uppdrag behöva justeras, exempelvis då det är fråga om ett ramavtal eller successiva leveranser som sträcker sig över en längre tidsperiod. Observera att enligt LOU får den ekonomiska jämvikten i ett avtal inte ändras till förmån för den leverantör som tilldelats avtalet på ett sätt som inte föreskrivits i det ursprungliga avtalet. Valutaklausuler förekommer ofta i avtal. En sådan klausul får i praktiken samma verkan som en prisjustering. Konsekvensen av en valutaklausul blir i själva verket att priset justeras. Detta kan vara värt att beakta eftersom en valutaklausul kan utgöra en risk och därmed medföra oförutsedda konsekvenser för avtalsparterna. Prisjusteringar bör relateras till branschindex. Vid upphandlingar där det inte finns några lämpliga branschindex kan ett alternativ vara att prisjustering sker i enlighet med lönekostnadsindex för tjänster och konsumentprisindex för varor INDEXERING Priserna enligt detta avtal är fasta till och med 20XX-XX-XX. Därefter kan prisjustering av XX (BOKSTAVERAT) procent av priset ske i enlighet med NAMNGIVET INDEX, eller det uppdaterade index som ersätter nämnda index." Prisjustering kan ske en gång per år. Basmånad är ANGIVEN MÅNAD 20XX och jämförelsemånad ANGIVEN MÅNAD 20XX.

20 18 KOMMERSIELLA VI LLK OR Förändringar (uppåt eller nedåt) vars resultat enligt beräkningen understiger X % justeras inte. Sker ingen justering har part rätt att tillgodogöra sig den ej nyttjade förändringen i nästa prisjustering. Prisjustering kan påkallas av båda parter. Prisjustering ska påkallas av part till motparten senast X (bokstaverat) veckor/månader före ikraftträdandet. Prisändringen får tillämpas tidigast vid påföljande kalendermånadsskifte efter av parterna genomförd prisjustering. Nya priser ska gällas minst tolv (12) månader i taget. Överenskommelse om prisjustering är giltig när den undertecknats av båda parter. Vid eventuell förlängning av avtalet sker prisjustering enligt ovanstående modell. Inledningsvis anges att priserna är fasta och därmed inte kan ändras fram till visst angivet datum. Därefter regleras hur stor del av priset som kan regleras och med vilket index det ska regleras. Även ett tillägg att i de fall det index som valts uppdateras mot annat index, ska det uppdaterade indexet gälla. Parterna ska välja det index som är lämpligt för varje enskild upphandling. Vidare anges att prisjustering kan ske en gång per år. Ur administrativ synvinkel är en årlig justering lagom betungande. Bas- och jämförelsemånad ska anges. Endast förändringar som överstiger en viss angiven procentsats justeras. För att kompensera en utebliven justering ges därför part rätt att tillgodoräkna sig den uteblivna justeringen vid nästa års beräkning. Därefter regleras formen för hur man påkallar en önskan om prisjustering. Båda parter har rätt att påkalla prisjustering, men detta måste göras inom en viss given tid innan justeringen ska träda i kraft. De nya priserna får tillämpas tidigast vid påföljande månad. Givetvis kan parterna komma överens om att de ska börja tillämpas senare än så. Eftersom prisjustering kan påkallas årligen gäller den nya överenskommelsen i 12 månader.

21 KOMMERSIELLA VI LLK OR 19 Prisjusteringen är giltig under förutsättning att båda parter undertecknat överenskommelsen. Avslutningsvis anges att prisjustering sker enligt samma modell om eventuella optioner i avtalet nyttjas KOSTNADSÖKNINGAR Part som begär prisjustering ska presentera dokumentation eller uppgifter att förändringar av råvaru-, personal-, tillverknings- eller distributionskostnader eller därmed jämförbara kostnader har skett samt att den allmänna prissättningen på avtalade varor har ändrats. Vid varuupphandlingar kan parterna i vissa fall föredra att använda sig av kostnadsökningar istället för ett index. En sådan förändring är tillåten under förutsättning att det anges i avtalet. Observera dock att detta, enligt villkoret, endast gäller under förutsättning att leverantören kan visa att förändringar av ovan angivet slag har skett samt att den allmänna prissättningen på avtalade varor har ändrats. 2.8 Betalning Betalningen utgör en viktig och central del av affärsöverenskommelsen. De närmare detaljerna kring betalningen ska därför regleras mellan parterna. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. "Ersättningen innefattar samtliga kostnader som kan föranledas av avtalet. Avtalade priser avser pris exklusive mervärdesskatt, i den mån inte annat särskilt anges. Fakturerings- administrationsavgift eller motsvarande avgift får inte debiteras. Påminnelseavgift och eventuella inkassokostnader samt i övrigt lagstadgade avgifter får dock debiteras. Fakturering ska ske månadsvis efter genomförd prestation. Betalning ska erläggas inom trettio (30) dagar efter den dag som infaller senast av fakturans utställande och effektiv leveransdag. Vid elektronisk fakturering ska den upphandlande myndigheten betala senast trettio (30) dagar från att fakturan utställts.

22 20 KOMMERSIELLA VI LLK OR (Alternativ till stycket ovan om fakturan utställts i pappersform: Är fakturan utställd i pappersform ska den upphandlande myndigheten betala fakturan senast trettio (30) dagar efter det att fakturan mottagits.) Om parterna är oense om någon del av fakturan ska dock ostridigt belopp betalas inom denna tid. Om det finns starka skäl för en part att anta att motparten inte kommer att uppfylla en väsentlig del av sina skyldigheter, får parten innehålla sin egen prestation. I sådant fall ska motparten genast underrättas. Om denne ställer godtagbar säkerhet för att skyldigheterna kommer att fullgöras har parten inte längre rätt att innehålla sin prestation. I händelse av tvist angående leveransen äger uppdragsgivaren rätt att innehålla tvistigt belopp till dess parterna kommit överens. Om uppdragstagarens fordran har varit berättigad ska den upphandlande myndigheten erlägga beloppet samt dröjsmålsränta enligt räntelagen jämte ett påslag om X (BOKSTAVERAT) procentenheter." Initialt anges att ersättningen avser samtliga kostnader som föranleds av avtalet och att dessa anges exklusive mervärdesskatt. Därefter regleras vilka avgifter som får/inte får tillföras med anledning av själva fakturan. Sedan anges att leverantören har rätt att fakturera den upphandlande myndigheten en gång varje månad. Detta är enbart en tumregel som lämpar sig för vissa typer av upphandlingar. Vid andra typer av upphandlingar kan det vara motiverat med andra intervaller för faktureringen. Exempelvis kan betalning ske enligt en i förväg fastställd betalningsplan, detta är vanligt då leveransen sker i successiva steg. Viktigt är dock att betalning alltid ska ske efter utförd prestation eller delprestation.

23 KOMMERSIELLA VI LLK OR 21 Även betalningsvillkoren regleras, det vill säga inom vilken tid fakturan förfaller till betalning. Observera att det är en skillnad mellan när fakturan får utställas och när den måste betalas. En utställd faktura måste betalas inom 30 dagar efter fakturans utställande alternativt effektiv leveransdag (se definition av effektiv leveransdag nedan under avsnitt ). Själva faktureringen, det vill säga utställandet av fakturan, kan dock ske innan. TÄNK PÅ! Att betalning ska erläggas inom 30 dagar efter anmodan att betala följer av de ändringar i lagstiftningen som trädde i kraft 16 mars Se prop. 2012/13:36 och 2 a räntelagen (1975:635). Det regleras också vad som gäller om parterna är oense om någon del av fakturan. Vidare är part berättigad att innehålla sin egen prestation (för leverantören produkten och den upphandlande myndigheten betalningen) om det finns starka skäl att anta att den andra parten inte kommer uppfylla en väsentlig del av sina skyldigheter. Dock föreligger en kommunikationsskyldighet mellan parterna och ställer part godtagbar säkerhet för skyldigheterna bortfaller rätten för motparten att innehålla sin prestation. Uppstår tvist har den upphandlande myndigheten rätt att innehålla ett belopp motsvarande tvistens värde till dess att överenskommelse nåtts. Som kompensation för detta ska leverantören, förutsatt att dennes fordran varit berättigad, erhålla ränta på sin fordran. Hur hög ränta som ska utgå får avgöras i det enskilda fallet.

24 22 KOMMERSIELLA VI LLK OR 2.9 Fakturan För den upphandlande myndigheten är det av intresse att reglera vilka uppgifter leverantörsfakturan ska innehålla. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. "Uppdragstagaren ska tillhandahålla elektroniska fakturor av standarden (ANGIVEN STANDARD). (Alternativ till stycket ovan om fakturan utställts i pappersform: Uppdragstagaren ska tillhandahålla faktura i pappersform.) Fakturorna ska vara specificerade och innehålla följande: - Datum för fakturans utfärdande - Datum då produkten levererades eller utfördes/slutfördes - Fakturans löpnummer - Faktureringsadress - Uppdragsgivarens namn, adress, kostnadsställe samt momsregistreringsnummer - Uppdragstagarens namn, organisationsnummer, momsregistreringsnummer, adress, telefonnummer, plus- eller bankgiro, bolagets säte, uppgift om F-skattsedel innehas samt referens - Specifikation av leveransen samt leveransdatum - Beskattningsunderlaget samt aktuell skattesats - Mervärdesskatt - Eventuella övriga uppgifter som uppdragsgivaren önskar Faktura som inte innehåller ovanstående uppgifter kommer inte godkännas av uppdragsgivaren och returneras utan betalning."

25 KOMMERSIELLA VI LLK OR 23 Om konsulttjänster: " - Tidrapport innehållande specificerade konsulttimmar Faktura som innehåller konsulttimmar som inte överensstämmer med tidrapport kommer inte att godkännas." Initialt uppställs krav på själva fakturan och dess innehåll. Kraven på fakturans innehåll utgör exempel på vad som kan förekomma och vid behov kan dessa ändras eller kompletteras. Observera att kravet på kraven på fakturans innehåll gäller såväl elektroniska fakturor som fakturor i pappersform. Mot bakgrund av bland annat föreskrifter och allmänna råd samt miljöhänsyn rekommenderas att fakturering sker elektroniskt. Den upphandlande myndigheten kan ange vilken standardfaktura som ska tillämpas. Det är vanligt förekommande att upphandlande myndigheter begär fakturor av standarden "Svefaktura (VERVAFS 2007:1)". Observera att en faktura som inte uppfyller ställda krav anses ofullständig och medför rätt för den upphandlande myndigheten att innehålla betalning. LÄS MER! På Skatteverkets webbsida finns en lista över vilka obligatoriska uppgifter en faktura ska innehålla! eringsregler/vadskaframgaavfakturan Observera att för konsulttjänster kan det vara lämpligt att ta med en särskild punkt som kräver att fakturan innehåller en specifikation över debiterade konsulttimmar. Skulle konsulttimmarna som angetts i fakturan inte överensstämma med tidrapporten är den upphandlande myndigheten inte skyldig att betala för avvikande timmar.

26 24 KOMMERSIELLA VI LLK OR PRAKTISKT TIPS! Leverantörer kan vara ovana vid elektronisk fakturering! Vill den upphandlande myndigheten ställa krav på elektronisk fakturering kan det därför vara bra att hålla ett möte med leverantören. På mötet kan denne informeras om fakturans innehåll, hur man vill att fakturering ska ske m.m. Detta besparar både den upphandlande myndigheten och leverantören tid och resurser Dröjsmål med betalning Betalning för produkten utgör en viktig och central del av affärsöverenskommelsen mellan parterna. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. Betalar uppdragsgivaren inte avtalsenlig faktura i rätt tid och inte heller bestrider fakturan, har uppdragstagaren rätt att erhålla dröjsmålsränta enligt räntelagen (1975:635) jämte ett påslag om X (BOKSTAVERAT) procentenheter. Ränta regleras på anmodan av uppdragstagaren. Uppdragsgivaren har rätt till dröjsmålsränta enligt räntelagen i de fall uppdragstagaren ålagts att betala viten eller skadestånd och/eller betalning inte sker på utsatt dag. Ränta ska i sådant fall regleras på anmodan av uppdragsgivaren. Den enskilt viktigaste förpliktelsen för en leverantör är att leverera en avtalsenlig produkt. För den upphandlande myndigheten är den enskilt viktigaste förpliktelsen att erlägga betalning för en avtalsenlig produkt. Dessa förpliktelser måste därför vara kopplade till en sanktion. En ränteklausul av detta slag utgör således ett incitament för parterna att uppfylla sina enskilt viktigaste förpliktelser. Det bör observeras att med avtalsenlig faktura avses fakturan och dess formkrav och inte själva produkten. Således innebär det att leverantören måste tillhandahålla en faktura som uppfyller de formkrav som ställts i den enskilda upphandlingen. Se avsnitt 2.9. Tillhandahåller leverantören inte en avtalsenlig faktura har den inte fullgjort sina skyldigheter och således bortfaller även rätten till ränta. Räntan, som ska utgå enligt räntelagen, kan i vissa fall vara så låg att den inte utgör en tillräckligt effektiv sanktion. Därför finns en möjlighet att göra ett visst påslag i de fall det anses nödvändigt.

27 KOMMERSIELLA VI LLK OR Avvikelser och felansvar/garanti AVVIKELSER FRÅN AVTALAD SPECIFIKATION Det förekommer att produkten inte uppfyller vad som avtalats. Detta är en fråga som alltid måste regleras. Villkoren nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. Under denna punkt inryms en rad frågor som är väsentliga för avtalet. Här regleras leveransorten och leveranstiden, det vill säga var och när leverans ska ske vilket i sin tur påverkar vad som händer när leveransen anses försenad. Även leveransvillkoren regleras, det vill säga villkoren för leveransen som sådan. Vidare regleras den upphandlande myndighetens möjligheter att undersöka leveransen samt vad som utgör ett fel i leveransen. Dessutom regleras påföljderna vid avvikelser från avtalad specifikation. Leverans ska ske till ANGE LEVERANSADRESS. Leverans ska ske enligt ANGE LEVERANSVILLKOR. Leveransdag är XX MÅNAD 20XX. Med leveransdag avses den dag produkten faktiskt ska vara uppdragsgivaren tillhanda. Med avtalad leveransdag avses den dag produkten ska uppfylla avtalad specifikation. Med effektiv leveransdag avses den dag: produkten skriftligen godkänts av uppdragsgivaren, leveranskontrollperioden upphör, utan att uppdragsgivaren gjort befogad anmärkning mot produkten, eller produkten uppfyller avtalad specifikation efter det att uppdragsgivaren gjort befogad anmärkning mot produkten och en ny leveranskontroll därefter utförts och uppdragsgivaren skriftligen vid den nya kontrollen har godkänt att produkten uppfyller avtalad specifikation. Leveransförsening föreligger när effektiv leveransdag inträffar efter avtalad leveransdag. Uppdragsgivaren har rätt att genom leveranskontroll kontrollera att produkten uppfyller avtalad specifikation.

28 26 KOMMERSIELLA VI LLK OR Med leveranskontrollperiod avses den tid inom vilken uppdragsgivaren ska kontrollera produkten. Leveranskontrollperioden omfattar de XX (bokstaverat) arbetsdagar som föregår avtalad leveransdag. För det fall att uppdragsgivaren väljer att genomföra en leveranskontroll ska denne skriftligen godkänna produkten då den uppfyller avtalad specifikation. Godkänner uppdragsgivaren inte produkten ska denne snarast möjligt reklamera bristen skriftligen. Uppdragstagaren ansvarar endast för brister som reklameras inom XX (bokstaverat) dagar från det att uppdragsgivaren har eller borde ha upptäckt bristen. Uppdragstagaren är skyldig att åtgärda bristen utan oskäligt uppehåll, dock senast inom XX (BOKSTAVERAT) dagar efter det att bristen reklamerats. Anser uppdragstagaren att bristen inte kan åtgärdas inom den ovan angivna tiden ska uppdragsgivaren omedelbart underrättas skriftligen. Uppdragsgivaren har rätt att häva avtalet om uppdragstagaren inte anser sig kunna åtgärda bristen inom XX (BOKSTAVERAT) dagar från det att reklamation gjordes. Brister ska åtgärdas utan kostnad för uppdragsgivaren. Med åtgärda avses att uppdragstagaren avhjälper bristen eller företar omleverans, vilken resulterar i att avtalad specifikation uppfylls. Har uppdragsgivaren anmält brist och visar det sig inte föreligga brist i produkten som uppdragstagaren svarar för, ska uppdragsgivaren ersätta uppdragstagaren för dennes kostnader. Finner uppdragstagaren att leveransförsening kommer att inträffa eller framstår leveransförsening som sannolik, ska detta utan dröjsmål skriftligen meddelas uppdragsgivaren. Uppdragstagaren ska ange orsak till förseningen samt, under förutsättning att det är möjligt, tidpunkt för leverans. Underlåter uppdragstagaren att lämna sådant meddelande, har uppdragsgivaren rätt till ersättning för den skada som kunde ha undvikits om meddelandet lämnats i tid.

29 KOMMERSIELLA VI LLK OR 27 Brister i produkten som inte åtgärdas utan oskäligt uppehåll och som beror på uppdragstagaren eller något förhållande på hans sida berättigar uppdragsgivaren till vite. Vite ska dock inte utgå för tid som uppdragstagaren, utan olägenhet för uppdragsgivaren, ställer likvärdiga produkter till förfogande. Vite ska utgå med XX (bokstaverat) procent av hela avtalsvärdet alternativt XX (bokstaverat) kronor per påbörjad ANGE PERIOD DAG/VECKA. Vite ska dock utgå med maximalt XX (bokstaverat) procent av hela avtalsvärdet alternativt XX (bokstaverat) kronor. Vid uppnått maximalt vite har uppdragsgivaren rätt att ålägga uppdragstagaren en slutlig tidsfrist för åtgärdande eller i förtid säga upp alternativt häva avtalet. Förtida uppsägning och hävning av avtalet berättigar till skadestånd för uppdragsgivaren. Eventuellt vite som utgått på grund av försening ska dock avräknas från sådant skadestånd. Vite till följd av försening förfaller till betalning senast trettio (30) dagar efter den tidpunkt som berättigar till vite. Brist som är utan betydelse för produktens avsedda användning och som inte innebär olägenhet för uppdragsgivaren omfattas inte av uppdragstagarens ansvar enligt denna punkt och påverkar således inte fastställandet av effektiv leveransdag. Produkten ska trots sådan avvikelse anses uppfylla avtalad specifikation. Brist som avses enligt detta stycke ska avhjälpas av uppdragstagaren inom skälig tid. Initialt ska parterna ange leveransadress och vilka leveransvillkor som ska gälla vid den aktuella upphandlingen. Det finns en mängd olika leveransvillkor som bland annat reglerar vilken part som står för transportkostnaden. Dessa två frågor är vanligtvis enbart aktuella när det är fråga om varuupphandlingar. Därefter anges vilken dag den upphandlande myndigheten ska ha fått produkten. Sedan definieras avtalad respektive effektiv leveransdag. Dessa definitioner är avgörande för huruvida produkten levererats i rätt tid. Har leverans inte skett i rätt tid föreligger en leveransförsening. Observera att det är skillnad mellan leveransdag, avtalad leveransdag och effektiv leveransdag.

30 28 KOMMERSIELLA VI LLK OR Sedan regleras den upphandlande myndighetens möjlighet att utföra en leveranskontroll. På så sätt kan den upphandlande myndigheten fastställa om produkten överensstämmer med avtalad specifikation. Av villkoren framgår att leveranskontrollen måste göras inom en viss leveranskontrollperiod. Det bör dock påpekas att det inte föreligger någon skyldighet att utföra en leveranskontroll. Det bör noteras att leveransförsening innebär brist i avtalad specifikation. Observera att leveranskontrollperioden anger ett visst antal arbetsdagar, således omfattas inte helgdagar. Detta innebär att det föreligger samma sanktionsmöjligheter för förseningar som för andra brister i avtalad specifikation. EXEMPEL 1 En upphandlande myndighet upphandlar en bil med avtagbar dragkrok enligt följande villkor: Bilen ska levereras 1 januari Avtalad leveransdag är 8 januari Kontrollperioden är 7 dagar. Bilen levereras den 1 januari 2014 och undersöks av den upphandlande myndigheten två dagar senare, det vill säga den 3 januari Vid undersökningen upptäcks att den avtagbara dragkroken inte levererats och leverantören upplyses om detta. En sådan upplysning innebär att detta inte är utan betydelse för bilens användning. Leverantören avhjälper felet och levererar dragkroken den 10 januari Den upphandlande myndigheten kontrollerar att dragkroken fungerar samma dag genom att koppla ett släp till bilen. Den skickar därefter ett meddelande och anger att leveransen kontrollerats och godkänts. Den effektiva leveransdagen är då den 10 januari 2014 eftersom bilen först denna dag motsvarar avtalad specifikation. Den avtalade leveransdagen har dock varit den 8 januari Således föreligger ett dröjsmål med 2 dagar. Det bortses för enkelhetens skull från att vissa dagar utgör helgdagar. Således räknas alla dagar som arbetsdagar i exemplet.

31 KOMMERSIELLA VI LLK OR 29 EXEMPEL 2 En upphandlande myndighet upphandlar en bil med avtagbar dragkrok enligt följande villkor: Bilen ska levereras den 1 januari Avtalad leveransdag är den 8 januari Kontrollperioden är 7 dagar. Senaste dag för reklamation är den 22 januari Bilen levereras enligt avtalet den 1 januari Bilen undersöks av den upphandlande myndigheten 5 dagar senare, det vill säga den 6 januari Vid undersökningen upptäcks en rad brister och bilen anses inte uppfylla avtalad specifikation. På grund av att den ansvarige tjänstemannen, som undersökt bilen och ansvarar för upphandlingen, är med om en olycka sjukskrivs denne. Tjänstemannen är tillbaka på arbetet den 24 januari och reklamerar då omgående bristen. Leveransen uppfyller förvisso inte avtalad specifikation på den avtalade leveransdagen och har undersökts inom leveranskontrollperioden. Reklamation har dock skett för sent, varför den upphandlande myndigheten gått miste om möjligheten att få bristen åtgärdad. Det bortses för enkelhetens skull från att vissa dagar utgör helgdagar. Således räknas alla dagar som arbetsdagar i exemplet. Kortfattad sammanfattning: Den dag då leveransen ska vara den upphandlande myndigheten tillhanda är den dag då leveransen faktiskt ska finnas på den angivna leveransadressen. Avtalad leveransdag är den dag då leveransen, enligt avtalet, ska uppfylla avtalad specifikation. Effektiv leveransdag är den dag då leveransen faktiskt uppfyller avtalad specifikation.

32 30 KOMMERSIELLA VI LLK OR Faktisk leveransdag + kontrollperioden = avtalad & effektiv leveransdag Ej dröjsmål Faktisk leveransdag + kontrollperioden avtalad & effektiv leveransdag Dröjsmål Vid upphandling av olika typer av tekniska varor såsom datorer, kopiatorer och telefoner kan den upphandlande myndigheten vilja avtala om en så kallad DOA-klausul (Dead On Arrival). I sådana fall kan formuleringen nedan användas: "Uppdragstagaren förbinder sig att omgående ersätta sådan vara som helt saknar funktionalitet vid leverans mot ny vara med avtalad funktionalitet. Kostnaden för ett sådant byte får inte belasta uppdragsgivaren." Observera att denna formulering, till skillnad mot formuleringen under "avvikelser från avtalad specifikation", innebär att varor som överhuvudtaget inte fungerar vid levereras omgående måste bytas ut mot ny vara med avtalad funktionalitet. Bytet får inte innebära några extra kostnader för den upphandlande myndigheten FELANSVAR/GARANTI I regel avtalar parterna alltid om någon form av felansvar eller garanti. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. Ansvaret enligt villkoret nedan aktualiseras då leveransen förvisso varit avtalsenlig men efter den effektiva leveransdagen avviker från avtalad specifikation. Det är således fråga om att leveransen ska uppfylla en avtalad specifikation under en viss angiven tid, förutsatt att leverantören inte kan visa att felet beror på den upphandlande myndigheten.

33 KOMMERSIELLA VI LLK OR 31 Uppdragstagarens ansvar för fel enligt denna punkt börjar löpa från och med effektiv leveransdag. Vid fel på produkten är uppdragsgivaren skyldig att snarast möjligt skriftligen reklamera felet till uppdragstagaren. Uppdragstagaren ansvarar endast för fel som reklameras inom XX (bokstaverat) dagar från det att denne har upptäckt eller borde ha upptäckt felet, dock senast XX (bokstaverat) dagar från effektiv leveransdag. Uppdragstagaren är skyldig att avhjälpa felet utan oskäligt uppehåll, dock senast inom XX (bokstaverat) dagar efter det att felet reklamerats. Anser uppdragstagaren att felet inte kan avhjälpas inom den ovan angivna tiden ska uppdragsgivaren omedelbart underrättas skriftligen. Uppdragsgivaren har rätt att häva avtalet om uppdragstagaren inte anser sig kunna avhjälpa felet inom XX (bokstaverat) dagar från det att reklamation gjordes. Fel ska avhjälpas utan kostnad för uppdragsgivaren. Med avhjälpa avses att uppdragstagaren åtgärdar felet alternativt företar omleverans, vilket resulterar i att avtalad specifikation uppfylls. Har uppdragsgivaren anmält fel och visar det sig inte föreligga fel som uppdragstagaren svarar för, ska uppdragsgivaren ersätta uppdragstagaren för dennes kostnader. Fel på produkten som inte avhjälps utan oskäligt uppehåll och som beror på uppdragstagaren eller något förhållande på dennes sida berättigar uppdragsgivaren till vite. Vite ska dock inte utgå för tid under vilken uppdragstagaren, utan olägenhet för uppdragsgivaren, ställer andra produkter till förfogande. Vite ska utgå med XX (bokstaverat) procent av hela avtalsvärdet alternativt XX (bokstaverat) kronor per påbörjad ANGE PERIOD DAG/VECKA. Vite ska dock utgå med maximalt XX (bokstaverat) procent av hela avtalsvärdet alternativt XX (bokstaverat) kronor. Vid uppnått maximalt vite har uppdragsgivaren rätt att ålägga uppdragstagaren en slutlig tidsfrist för avhjälpande eller i förtid säga upp alternativt häva avtalet. Förtida uppsägning och hävning av avtalet berättigar till skadestånd för uppdragsgivaren. Eventuellt vite som utgått på grund av försening ska dock avräknas från sådant skadestånd. Vite till följd av fel förfaller till betalning senast trettio (30) dagar efter den tidpunkt som berättigar till vite.

34 32 KOMMERSIELLA VI LLK OR Fel som är utan betydelse för produktens avsedda användning och som inte innebär olägenhet för uppdragsgivaren omfattas inte av uppdragstagarens ansvar för fel enligt denna bestämmelse. Sådana fel ska avhjälpas av uppdragstagaren inom skälig tid." "Tjänsten anses felaktig om: den eller resultatet av tjänsten inte uppfyller de krav som ställts i avtalet på tjänsten eller resultatet av tjänsten, resultatet avviker från sådana uppgifter som är av betydelse för bedömningen av tjänstens beskaffenhet eller ändamålsenlighet som kan antas ha inverkat på avtalet och som i samband med avtalets ingående eller annars i samband med anbudet lämnats av uppdragstagaren, eller uppdragstagaren i annat fall än vad som ovan sägs före avtalets ingående underlåtit att upplysa uppdragsgivaren om ett sådant förhållande rörande tjänstens beskaffenhet eller ändamålsenlighet som uppdragstagaren känt till eller bort känna till och som denne insåg eller borde ha insett vara av betydelse för uppdragsgivaren." "Varan anses felaktig om: den inte stämmer överens med vad som avtalats om art, mängd, kvalitet, andra egenskaper eller förpackning, den inte kan användas för det ändamål den är avsedd eller inte motsvarar vad uppdragsgivaren kunnat förvänta sig, den inte är förpackad på ett sätt som krävs för att skydda varan, den inte stämmer överens med visade prover, den inte stämmer överens med vad uppdragstagaren angivit, den säljs utan nödvändiga instruktioner eller säkerhetsinformation på överenskommet språk, den är så bristfällig att den medför fara för liv eller hälsa, eller

35 KOMMERSIELLA VI LLK OR 33 uppdragstagaren i annat fall än vad som nu sagts före avtalets ingående underlåtit att upplysa uppdragsgivaren om ett sådant förhållande rörande varans beskaffenhet eller ändamålsenlighet som uppdragstagaren känt eller borde ha känt till och som denne insåg eller borde ha insett var av betydelse för uppdragsgivaren. Ett fel som visar sig inom 1 (ett) år från effektiv leveransdag ska anses ha funnits vid avlämnandet, om inte uppdragstagaren kan visa annat. På motsvarande sätt gäller att fel, som visar sig inom 1 (ett) år på vara eller del av vara som bytts ut eller reparerats från det att detta skett, ska anses ha funnits när reparationen eller utbytet avslutades. Avhjälpande ska ske hos uppdragsgivaren, såvida inte uppdragstagaren finner det lämpligt att avhjälpande sker hos uppdragstagaren eller av denne anvisat serviceställe. I sådant fall ska uppdragstagaren ombesörja och bekosta transporten. Uppdragstagarens ansvar omfattar inte: fel förorsakade genom uppdragsgivarens användning av varan med annan utrustning eller andra tillbehör på ett sätt som påverkar dess funktion, fel förorsakade genom av uppdragsgivaren företagna ändringar eller ingrepp i varan som inte skett i enlighet med uppdragstagarens instruktioner, fel förorsakade genom uppdragsgivarens användning av varan på ett annat sätt än som framgår av användardokumentationen eller genom försummelse av uppdragsgivaren, dennes personal, eller tredje man eller genom andra omständigheter utom uppdragstagarens kontroll, eller normal förslitning." Initialt i villkoret anges text som är gemensam för varor och tjänster. Därefter stadgas villkor som enbart är lämpligt vid tjänsteupphandlingar. Sedan stadgas villkor som enbart är lämpligt vid varuupphandlingar.

36 34 KOMMERSIELLA VI LLK OR Den upphandlande myndigheten har en reklamationsskyldighet för det fall att den upptäcker att produkten avviker från avtalad specifikation eller är behäftad med fel. Sker en reklamation har leverantören en skyldighet att utan oskäligt uppehåll vidta nödvändiga åtgärder. Begreppet innebär att en bedömning måste göras från fall till fall. Det är inte möjligt att ange någon generell tidsfrist för reklamation och avhjälpande eftersom förutsättningarna är unika i varje enskild upphandling. Utformningen är vald för att tydliggöra att en part måste agera så fort som möjligt. Det bör observeras att när det gäller varor så föreligger ett antagande som innebär att fel som visar sig inom ett år från den effektiva leveransdagen anses ha funnits vid avlämnandet. Motsvarande presumtionsregel gäller för reparationer eller utbytta delar hos varan. Visar sig dessa fel inom ett år från det att reparationen eller utbytet avslutades anses felet ha förelegat vid avlämnandet. En ettårsfrist har valts då detta är vanligt förekommande men självklart kan en annan frist väljas. Observera att presumtionsregeln enbart gäller för felansvar/garanti och inte avvikelser från avtalad specifikation. Avvikelser och fel som är utan betydelse för produktens avsedda användning, det vill säga avvikelser eller fel som är objektivt godtagbara, fråntar inte leverantören dennes ansvar dock utgår inget vite för denna typ av avvikelse. Sådana avvikelser och fel måste dock avhjälpas inom skälig tid. Även begreppet skälig tid får fastställas från fall till fall men torde vara vidare än begreppet utan oskäligt uppehåll. Situationer där avvikelser och fel föreligger kan vålla stora problem för motparten. Vikten av att kommunicera har därför reglerats i avtalet och parterna är således skyldiga att kommunicera med varandra. Denna skyldighet syftar till att i möjligaste mån undvika olägenheter för motparten.

37 KOMMERSIELLA VI LLK OR 35 Därefter regleras rätten till vite för den upphandlande myndigheten. Observera dock att rätten begränsas, vilket framgår av formuleringen som beror på uppdragstagaren eller något förhållande på dennes sida. I förekommande fall kan nämligen avvikelsen bero på något förhållande utanför leverantörens kontroll och denne ska då inte belastas för sådana avvikelser. EXEMPEL En upphandlande myndighet upphandlar kontorsmöbler som ska levereras och monteras den 15:e januari. Leverantören blir kontaktad av myndigheten den 13:e januari och underrättas om att golvläggningen på myndigheten inte är klar den 15:e. Den upphandlande myndigheten ber leverantören att istället leverera möblerna den 25:e januari. Detta är ett exempel på en leveransförsening som inte beror på leverantören eller något förhållande på dennes sida. Följaktligen ska den upphandlande myndigheten inte vara berättigad till vite. Observera att leverantören, som i exemplet nedan, kan undgå skyldighet att betala vite om denne utan olägenhet kan ställa likvärdiga produkter till förfogande för den upphandlande myndigheten under den tid som bristen åtgärdas eller avhjälpande sker. Läs mer om begreppet likvärdig under avsnitt 2.12.

38 36 KOMMERSIELLA VI LLK OR EXEMPEL En myndighet upphandlar en minibuss som ska inrymma 9 personer (obligatoriskt krav) och vara svart samt vara utrustad med skinnklädsel och viss annan utrustning (ej obligatoriska krav). Leveransen ska ske ett visst datum. Av olika anledningar, som beror på leverantören, kan leverans inte ske enligt avtalat datum. Däremot tillhandahåller leverantören på leveransdagen ett demoexemplar av en minibuss med plats för 9 personer dock i en annan färg och utan skinnklädsel. Demoexemplaret uppfyller dock alla andra obligatoriska krav som ställts i förfrågningsunderlaget. Eftersom detta inte medför någon olägenhet för den upphandlande myndigheten undgår leverantören skyldighet att betala vite på grund av förseningen. Därefter specificeras vitesbeloppen och parterna måste då ha i åtanke att vitena ska vara proportionerliga i förhållande till det syfte de vill uppnå. Det har införts en gräns för vilket vitesbelopp som maximalt kan utgå. Uppnås maximalt vite har den upphandlande myndigheten därefter rätt till skadestånd och förtida uppsägning alternativt hävning av avtalet. Eventuellt utbetalda viten ska dock avräknas från skadestånd. TÄNK PÅ! När det avgörs huruvida ett krav (på leverantören eller produkten) i en upphandling är proportionerligt bedöms om kravet står i rimlig proportion till de mål som eftersträvas. Således måste upphandlingens art och värde beaktas när myndigheten fastställer kravet och därefter formulerar villkoren. Kravet ska tillgodose ett legitimt ändamål och får inte gå utöver vad som är nödvändigt för den aktuella upphandlingen. En upphandlande myndighet måste också välja det minst inskränkande villkoret. Den fördel åtgärden tillgodoser ska således stå i rimlig proportion till den skada som åtgärden kan förorsaka för de berörda.

39 KOMMERSIELLA VI LLK OR 37 Avslutningsvis anges att viten förfaller till betalning 30 dagar efter dagen för den vitesgrundande händelsen. Det bör i sammanhanget framföras att vitesklausuler är kostnadsdrivande och detta bör beaktas då vitesbeloppen fastställs. Beloppen bör dock vara tillräckligt höga för att uppnå avsedd effekt. Ett alltför lågt vitesbelopp kan ibland leda till att det blir billigare för leverantörena att betala vitebeloppet än att leverarera avtalad produkt. Det förekommer också att upphandlande myndigheter, av olika skäl, avstår från att använda sig av avtalade vitesklausuler. Detta är något som bör undvikas eftersom det kan påverka framför allt konkurrenternas men även allmänhetens förtroende för myndigheten. Om successiva leveranser och ramavtal Vid successiva leveranser kan det vara problematiskt och i vissa fall olämpligt med formuleringen att vite ska utgå med en viss procent "av hela avtalsvärdet". Detta skulle innebära att vitesbeloppet även för en delleverans ska beräknas på hela avtalsvärdet. Istället kan nedanstående formulering användas: "Vite ska utgå med XX (bokstaverat) procent av avtalsvärdet för den aktuella leveransen." En sådan formulering innebär att vitet ska bestämmas med utgångspunkt från värdet av den aktuella delleveransen.

40 38 KOMMERSIELLA VI LLK OR Service Level Agreement Det bör observeras att det i förekommande fall görs en åtskillnad mellan felansvar och garantier. Vid upphandling av IT-utrustning finns vanligtvis dels en klausul för felansvar dels en för garanti. Vid dessa upphandlingar är så kallade SLA-klausuler (Service Level Agreement) vanligt förekommande garantiklausuler. Varje enskild situation avgör vilken klausul som är mest lämplig att åberopa. Nedan ges ett praktiskt exempel på skillnaden mellan de två olika klausulerna. EXEMPEL En upphandlande myndighet har upphandlat nätverksutrustning (router) enligt viss specifikation. Leverantörens felansvar omfattar fel på varan enligt avtalad specifikation samt att rätta/åtgärda uppkomna fel. I felansvaret finns dock inte närmare reglerat på vilket sätt felet ska åtgärdas, var detta ska ske och inte heller någon exakt tidsram. Nivå på vite och vitesgrundande belopp är också otydliga. Upphandlande myndighet avtalar därför om utökad garanti (standardgaranti) som reglerar: a) Vilka fel som ska åtgärdas b) På vilket sätt fel ska anmälas och åtgärdas - på plats, via inskicksservice eller byte av vara. c) Inom vilken tidsram felåtgärd ska påbörjas och ska vara avslutad. d) Eskaleringsrutiner. e) Utökat vite och tydliga vitesgrundande belopp. Detta är ett exempel på när en garanti är bättre att åberopa i avtalet för myndigheten än felansvar vid fel på varan (routern). Garanti kan oftast anpassas till myndighetens behov. Garantin reglerar vad som är fel, hur felet ska felanmälas och åtgärdas och inom vilken tid. Vid eventuell avvikelse för åtgärdstid så utgår i förväg fastställt vite.

41 KOMMERSIELLA VI LLK OR Likvärdig produkt I vissa fall är leverantören förhindrad att leverera den produkt som ursprungligen avtalats. Även om detta borde höra till undantagen kan det vara lämpligt att reglera frågan om vad som ska gälla vid sådana situationer. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. "Kan uppdragstagaren inte leverera den ursprungliga produkten ska denne tillhandahålla en ersättningsprodukt. Ersättningsprodukten ska vara likvärdig i förhållande till den ursprungliga produkten. Med likvärdig avses en produkt som uppfyller samtliga obligatoriska krav (så kallade ska-krav) avseende till exempel tekniska specifikationer, som ställdes på den ursprungliga produkten i förfrågningsunderlaget. Priset för ersättningsprodukten får inte överstiga priset för den ursprungliga produkten." Leverantören är skyldig att leverera den ursprungligen avtalade produkten men kan av olika anledningar vara förhindrad att leverera denna. Exempelvis kan den ursprungliga produkten ha utgått ur sortimentet. Enligt villkoret ovan är leverantören skyldig att erbjuda en ersättningsprodukt om denne inte kan tillhandahålla den ursprungliga produkten. Leverantören måste på ett lämpligt och godtagbart sätt visa att ersättningsprodukten uppfyller de krav som ställdes på den ursprungliga produkten. Ett lämpligt sätt kan vara att tillhandahålla teknisk dokumentation från tillverkaren eller en provningsrapport från ett erkänt organ. Av ordet likvärdig framgår att det inte behöver vara fråga om identiska produkter. Däremot krävs att ersättningsprodukten uppfyller samtliga obligatoriska krav för att anses vara likvärdig samt att kostnaden för denna produkt maximalt uppgår till avtalat pris.

42 40 KOMMERSIELLA VI LLK OR Uppfyller leverantören sin bevisbörda det vill säga kan bevisa att produkten har samma prestanda som den som avtalats, får inte en erbjuden ersättningsprodukt förkastas. Det kan vara bra att den upphandlande myndigheten på förhand i viss utsträckning förklarar vad som avses med likvärdig produkt. Således kommer ersättningsprodukten att bedömas mot bakgrund av kraven i förfrågningsunderlaget. Här måste den upphandlande myndigheten således göra en åtskillnad mellan vad man vill acceptera och vad man måste acceptera. EXEMPEL En myndighet upphandlar datorskärmar med viss upplösning och viss storlek. Upphandlingen överprövas men den klagande leverantören vinner inte framgång med sin talan. Detta medför att tiden mellan beslut om tilldelning och ingånget avtal blir längre än planerat. När leverans ska ske har den offererade datorskärmen utgått ur den vinnande leverantörens sortiment. Denne erbjuder dock en annan datorskärm med bättre upplösning och samma storlek som den ursprungliga skärmen till samma pris. Den upphandlande myndigheten får således en bättre vara till samma pris som den ursprungliga varan. Denna bildskärm är likvärdig med den ursprungliga och måste därför accepteras av den upphandlande myndigheten. Viktigt i sammanhanget är att avtalets ekonomiska jämvikt inte får ändras till förmån för den vinnande leverantören på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga avtalet. Således får som huvudregel inte priset för en ersättningsprodukt förändras till nackdel för den upphandlande myndigheten.

43 KOMMERSIELLA VI LLK OR Ansvarsförsäkring Krav på ansvarsförsäkring är vanligt förekommande vid upphandlingar. Ju större värde och ju fler förpliktelser en upphandling medför desto större anledning att ställa krav på ansvarsförsäkring. Villkoret nedan bör därför användas vid de flesta typer av upphandlingar. Vid direktupphandlingar till lägre värden kan det emellertid vara olämpligt att ha med ett sådant villkor som i onödan kan utestänga små leverantörer. Villkoret nedan bör skrivas in i de avtal det är aktuellt. Uppdragstagaren ska på egen bekostnad teckna giltig ansvarsförsäkring med betryggande ansvarsbelopp med hänsyn till uppdragets art och omfattning. Försäkringen ska tecknas och vidmakthållas så att den gäller vid avtalets ikraftträdande och ska gälla under hela avtals- och ansvarstiden. Uppdragstagarens försäkring ska även omfatta eventuella underleverantörer. På begäran av uppdragsgivaren ska uppdragstagaren lämna bestyrkt kopia av gällande försäkringsbrev samt bevis på att försäkringspremier erlagts. Syftet med en ansvarsförsäkring är att garantera att leverantören kan betala eventuella anspråk till följd av avtalet. Försäkringen ska gälla under hela avtalsoch ansvarstiden. Med ansvarstid avses den tid som leverantören ansvarar för fel, garantiperioden. TÄNK PÅ! Det bör beaktas när det är rimligt att kravet på ansvarsförsäkring ska vara uppfyllt. Detta ska regleras i förfrågningsunderlaget. I de flesta situationer är det rimligt att kravet på ansvarsförsäkring utformas på så sätt att det ska vara uppfyllt först då avtalet undertecknas eller när första leverans ska ske. I annat fall kan det strida mot proportionalitetsprincipen.

44 42 KOMMERSIELLA VI LLK OR Villkoret ovan har formulerats så att en försäkring även ska omfatta eventuella underleverantörer eftersom underleverantörer inte utgör den upphandlande myndighetens avtalspart. Underleverantörer kan därför inte hållas ansvariga för eventuella misstag. Ett sådant krav behöver inte alltid ställas och formuleringen i den sista meningen i första stycket i villkoret ovan kan i sådana fall strykas. För att den upphandlande myndigheten ska kunna kontrollera att försäkring tecknats har den möjlighet att begära bevis, i normalfallet kopia på försäkringsbrevet. Observera att på det sättet kravet ovan är utformat så kan kopia på försäkringsbrevet enbart krävas under avtals- och ansvarstiden. Detta beror på att giltig ansvarsförsäkring ska tecknas senast vid avtalets ikraftträdande.

45 KOMMERSIELLA VI LLK OR Avveckling och överlämning Denna klausul har tillkommit bland annat mot bakgrund av att det inom vissa upphandlingar, till exempel då IT-system utvecklas, är leverantören som utvecklat produkten. Denne besitter därmed den bästa kunskapen och kompetensen om produkten som ska överlämnas till myndigheten alternativt tredje man. Vid dessa typer av upphandlingar är det därför motiverat att använda klausulen nedan. En överlämning är nödvändig i flera avseenden bland annat eftersom den upphandlande myndigheten kan vilja vidareutveckla eller modifiera produkten i framtiden. Villkoret nedan bör skrivas in i de avtal det är aktuellt. Uppdragstagaren ska tillse att alla aktiviteter i samband med avveckling av uppdraget utförs på ett fackmannamässigt sätt. Om uppdragsgivaren begär det ska uppdragstagaren upprätta en detaljerad plan inför avvecklingen. Avvecklingen ska ske på ett sådant sätt som underlättar överlämnandet av pågående eller avslutade uppdrag till uppdragsgivaren eller tredje man utan oskälig kostnad eller störning för uppdragsgivaren. Uppdragstagaren ska under överlämnandefasen bidra med sin kompetens kring uppdragsgivarens uppdrag så att överlämnandet blir så bra som möjligt samt överföra sin kompetens kring uppdraget och produkten till uppdragsgivaren eller tredje man. Uppdragstagaren ska under överlämnandefasen säkerställa att nyckelpersoner är tillgängliga för medverkan i överlämnandet i den omfattning som efterfrågas. Med nyckelpersoner avses personer som är viktiga för överlämnandet på grund av att de har speciell kompetens eller har spelat en speciell roll vid utförandet av uppdraget. Med avveckling avses att ett avtal upphör, oavsett skäl. Enligt villkoret ovan ska åtgärder i samband med avvecklingen utföras på ett fackmannamässigt sätt. På begäran ska även en detaljerad plan upprättas inför avvecklingen. Denna plan syftar till att underlätta för den upphandlande myndigheten då avvecklingen planeras. Avvecklingen ska göras på ett sådant sätt att den innebär minsta möjliga olägenhet för den upphandlande myndigheten och ska heller inte innebära någon oskälig kostnad för denne.

46 44 KOMMERSIELLA VI LLK OR Av sista stycket framgår att nyckelpersoner ska vara tillgängliga för medverkan vid överlämnandet. Detta har tillkommit för att säkerställa att personer med spetskompetens står till förfogande för den upphandlande myndigheten Underleverantörer "Med underleverantör avses samtliga juridiska personer, företag och/eller organisationer som uppdragstagaren använder för att utföra förpliktelser i enlighet med detta avtal. Uppdragstagaren har rätt att, efter på förhand inhämtat skriftligt godkännande från uppdragsgivaren, anlita underleverantör för att utföra hela eller delar av avtalet. Underleverantör ska uppfylla de krav som stadgas i 10 kap. 1 2 LOU och i övrigt fullgjort sina skyldigheter avseende lagstadgade avgifter. Uppdragstagaren svarar för underleverantör såsom för egen del, såväl avseende utfört arbete som villkor och förutsättningar som anges i avtalet. Finner uppdragsgivaren, vid eventuell prövning, att underleverantör inte uppfyller föreskrivna krav ska rättelse vidtas inom XX (bokstaverat) PERIOD räknat från och med att uppdragsgivaren skriftligen påtalade felet till uppdragstagaren. Sker inte rättelse inom den föreskriva tiden har uppdragsgivaren rätt att med omedelbar verkan kräva att underleverantören omgående byts ut och inte anlitas av uppdragstagaren för fullgörandet av avtalet. Uppdragstagaren är skyldig att tillförsäkra motsvarande kapacitet, dock senast inom XX (bokstaverat) PERIOD. Eventuellt byte och/eller tillägg av underleverantör under avtalsperioden får endast ske efter skriftligt godkännande från uppdragsgivaren. Ett sådant byte får inte drabba uppdragsgivaren ekonomiskt eller påverka kvaliteten på produkten. Byte eller tillägg av underleverantör får inte innebära en väsentlig förändring av avtalet.

47 KOMMERSIELLA VI LLK OR 45 Inledningsvis definieras vilka som utgör underleverantörer. Det bör påpekas att den upphandlande myndigheten och leverantören utgör avtalsparter. Således utgör inte en underleverantör avtalspart och denne har därför inga skyldigheter eller rättigheter direkt gentemot den upphandlande myndigheten. Därefter anges att underleverantörer enbart får användas om den upphandlande myndigheten i förväg godkänt dem. Observera att en leverantörs rätt att åberopa annans kapacitet, till exempel använda en underleverantör för att uppfylla ett visst krav i en upphandling, som huvudregel inte kan begränsas enligt rättspraxis. En upphandlande myndigheten har rätt att begära att leverantören visar att eventuella underleverantörer uppfyller vissa krav, till exempel de i 10 kap. 1-2 LOU. Följaktligen får en viss prövning av underleverantörerna göras och en upphandlande myndighet kan, under vissa särskilda förutsättningar, förbjuda användandet av en specifik underleverantör. Sedan regleras den upphandlande myndighetens rätt att kräva att en underleverantör, som inte godkänns vid en eventuell prövning, byts ut. Primärt måste rättelse vidtas och görs inte detta får den upphandlande myndigheten kräva att underleverantören byts ut omedelbart och inte längre anlitas för fullgörandet av avtalet. Vid bedömning av vilken tidsåtgång som är skälig för rättelse bör flera aspekter beaktas. En upphandlande myndighet bör föra en dialog med leverantören och då framföra sina synpunkter avseende underleverantören. Därefter ska leverantören ha möjlighet att kontrollera synpunkterna och bedöma om dessa är befogade. Därpå ska leverantören ha tid att föra en dialog med underleverantören. Dessutom måste underleverantören ha rimlig tid på sig att vidta rättelse. Alla dessa steg måste beaktas när parterna avgör hur lång tid leverantören ska avsätta för att vidta rättelse.

48 46 KOMMERSIELLA VI LLK OR Har en underleverantör bytts ut är leverantören skyldig att tillförsäkra den upphandlande myndigheten motsvarade kapacitet inom den angivna tiden. Byte av underleverantörer kräver godkännande av den upphandlande myndigheten. Detta för att möjliggöra kontroll även av den nya underleverantören Överlåtelse av rättigheter och skyldigheter enligt avtalet Det förekommer att parterna vill överlåta rättigheter och skyldigheter som följer av ett avtal. Denna situation kan ibland uppstå till följd av oförutsedda händelser. Villkoret nedan bör därför skrivas in i samtliga avtal. "Uppdragstagaren har inte rätt att överlåta detta avtal, eller rättigheter eller skyldigheter enligt avtalet utan uppdragsgivarens skriftliga godkännande. Uppdragstagaren har dock rätt att efter skriftlig överenskommelse överlåta samtliga rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till ny organisation eller organisationsform för det fall att uppdragstagaren byter till sådan ny organisation eller organisationsform." Enligt upphandlingslagstiftningen får ett avtal som huvudregel inte överlåtas från en part till en annan. Under vissa förutsättningar är dock en överlåtelse tillåten. Om det är fråga om en intern omorganisation hos leverantören är partsbytet tillåtet. Den upphandlande myndigheten måste i varje enskilt fall bedöma huruvida överlåtelsen är förenlig med upphandlingsrättslig lagstiftning. Parterna bör därför vara försiktiga med att tillåta överlåtelser av förpliktelser som följer av upphandlande avtal. I annat fall kan det bli fråga om en otillåten väsentlig förändring. RÄTTSKÄLLA: Se mål C-454/06, Pressetext Nachrichtenagentur