Stockholm den 22 december 2008 R-2008/1032. Till Finansdepartementet. Fi2008/2596

Transkript

1 R-2008/1032 Stockholm den 22 december 2008 Till Finansdepartementet Fi2008/2596 Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 26 september 2008 beretts tillfälle att avge yttrande över Finansinspektionens utredning om genomförande av betaltjänstdirektivet 2007/64/EG, som huvudsakligen innehåller förslag till genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/64/EG av den 13 november 2007 om betaltjänster på den inre marknaden och om ändring av direktiv 97/7/EG och direktiven 2002/65/EG, 2005/60/EEG, 2006/48/EG samt upphävande av direktiv 97/5/EG. Sammanfattning Utöver vad som anges nedan har Advokatsamfundet inget att erinra mot promemorians förslag till genomförande av direktivet. Advokatsamfundet noterar dock att utredningen inte behandlat den slutgiltiga versionen av betaltjänstdirektivet eftersom delar därav fortfarande är föremål för diskussion i Bryssel av den Europeiska kommissionens tolkningsgrupp Payment Services Directive Transposition Group (PSDTG). Enligt utredningen kan tillämpningen av vissa artiklar komma att tydliggöras ytterligare och författningsförslaget kan komma att justeras. Advokatsamfundet kan därför komma att ha ytterligare synpunkter vid en remittering även över reviderade författningsförslag. 1. Advokatsamfundet vill understryka värdet av en samlad och konsistent lagstiftning för det finansiella området. Dagens splittrade författningsbild är otillfredsställande och riskerar att leda till inkongruenser i normgivningen. Advokatsamfundet vill därför uppmana regeringen att verka för en mer samlad lagstiftning på området.

2 2 2. Vad avser definitionen av penningöverföring stämmer denna i den föreslagna lagen inte överens med den definition som anges i författningskommentaren, något som lämpligen bör justeras. 3. För uppnå kongruens i utformningen av bestämmelserna i lagen bör bestämmelsen rörande vilka typer av institut som får tillhandahålla betaltjänster justeras för att överensstämma med jämförbara hänvisningar i lagen. 4. Reglerna om tystnadsplikt i den föreslagna lagen om betalningsinstitut bygger på motsvarande regler om kreditinstitut och värdepappersbolag. Advokatsamfundet har tidigare påpekat inkonsekvensen att brott mot reglerna avseende kreditinstitut inte är straffsanktionerade, vilket dock är fallet beträffande reglerna för värdepappersbolag. Denna inkonsekvens kan sannolikt medföra praktiska problem vid tillämpningen av de nu föreslagna reglerna för betalningsinstitut, varför frågan bör analyseras ytterligare inom ramen för den fortsatta lagstiftningsprocessen. Detsamma gäller i fråga om kriminalisering av brott mot tystnadsplikten i betalningsinstituten. 5. Formuleringen i bestämmelsen avseende vilka paragrafer i lagen som ska tillämpas på de betaltjänstinstitut som registrerats är oklar och bör därför justeras. 6. Hänvisningen i bestämmelsen rörande ansökan om tillstånd för betaltjänstleverantörer som inte längre uppfyller kraven för undantag från tillståndspliktgen bör justeras. 7. Advokatsamfundet observerar att den föreslagna lagstiftningen om betalningsinstitut leder till gränsdragningsproblem i förhållande till inlåningsverksamhet enligt lagen om inlåningsverksamhet. För att möjliggöra för betalningsinstitut att ha interna kontroller som säkerställer att orörda innehavda medel inte kan komma att betraktas som insättningar, bör en klar vägledning avseende gränsdragningen samt en definition av insättning införas i lagstiftningen. 8. En fråga som hänger samman med gränsdragningen mellan inlåningsverksamhet och betaltjänsterna är den om huruvida kunderna har separationsrätt till de medel som har överlämnats för utförande av betalningen och hur denna ska kunna säkerställas. En översyn av detta bör lämpligen göras. 9. Vad avser bestämmelserna rörande ränta samt Finansinspektionens möjlighet till beslut angående att ett betalningsinstituts verksamhet med betaltjänster ska placeras i en egen juridisk person, skulle dessa behöva klargöras. 10. Advokatsamfundet anser att vissa bestämmelser rörande tillhandahållande av betaltjänster via ombud eller genom outsourcing samt informationskrav för betalningsinstitut när verksamhet bedrivs genom filial bör ses över alternativt omformuleras, för att öka lagens tydlighet och för att vägleda Finansinspektionens arbete med lämpliga föreskrifter. 11. Ombud enligt lagen om betalningsinstitut förslås registreras hos Finansinspektionen medan Bolagsverket är registreringsmyndighet för till värdepappersbolag anknutna ombud. Skälen för denna skillnad mellan i sak närliggande arrangemang bör anges inom ramen för den fortsatta lagstiftningsprocessen.

3 3 12. Avseende lag om betaltjänster anser Advokatsamfundet att bestämmelsen rörande lagens tillämpningsområde är missvisande och bör omformuleras. 13. Användande av uttryck i lagen såsom i regel och i god tid innan gör lagen svårtillämplig för betalningsinstitut som vill säkerställa sin regelefterlevnad. Mer precisa uttryck skulle stärka förutsägbarheten och därmed rättssäkerheten. 14. Laghänvisningen i bestämmelsen rörande betalningstransaktioner till ett betalkonto torde behöva justeras. 15. Slutligen noteras att utredningens beskrivning att det enligt lagen om anmälningsplikt beträffande viss finansiell verksamhet skulle föreligga en registreringsplikt är missvisande då lagen faktiskt ålägger aktörerna en anmälningsplikt. Det är i stället Finansinspektionen som har en skyldighet att registrera de företag och personer som har anmält sig. 1. Allmänt om lagstiftningens form Advokatsamfundet anser att lagstiftningen för de finansiella marknaderna och instituten bör samlas på ett mer lättöverskådligt sätt än vad som nu är fallet. Närliggande verksamhet regleras i ett flertal olika lagar, såsom lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, lagen (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar, lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet, lagen (1996:1006) om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet, sparbankslagen (1987:619), lagen (1995:1570) om medlemsbanker, lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden, lagen (2004:46) om investeringsfonder, lagen (2006:1371) om kapitaltäckning och stora exponeringar och lagen (2006:531) om särskild tillsyn över finansiella konglomerat. Flera sådana steg har redan tagits. Ett sådant steg togs för kreditmarknaden genom lagen om bank- och finansieringsrörelse. I samband med att den lagen infördes samlades regleringen av såväl banker som kreditmarknadsföretag i en och samma lag (prop. 2002/03:139 s. 271). Ett annat togs genom lagen om värdepappersmarknaden, som i en och samma lag reglerar värdepappersinstitut, börser och clearingorganisationer. Finansinspektionen har i sin normgivning också tagit hänsyn till dessa aspekter, t.ex. i de allmänna råden (2004:6) om kreditriskhantering i kreditinstitut och värdepappersinstitut och, i synnerhet, i de allmänna råden (2005:1) om styrning och kontroll av finansiella företag (även om reglerna om värdepappersbolag numera faller utanför dessa allmänna råd). Förslaget till ny socialförsäkringsbalk har motiverats med att en sådan reform skulle ge en överskådlig helhetsbild med förbättrad och enhetlig lagstruktur, vilket bl.a. sannolikt skulle ge medborgarna ökad förståelse för systemet. Det skulle också bli lättare att söka i och tillämpa ett samlat lagverk i stället för de ca. 30 olika lagar som balken ersätter. Bland annat blir det möjligt att på ett enkelt sätt läsa innehållet i alla de hänvisningar som fortfarande måste finnas kvar mellan olika delar. Det blir lättare att se samband och konsekvenser i fråga om olika regler och åtgärder. För myndigheterna och lagstiftaren tillkommer fördelen att det blir lättare att beakta helheten och värdet av

4 4 gemensamma regler. Det blir lättare att samordna och upprätthålla enhetlighet samt lättare att undvika förbiseenden, inkonsekvenser och dubbelregleringar. Det är givetvis också lättare att ändra i bara en lag än i flera lagar samtidigt, och det förbättrar sannolikt även samarbetet mellan olika myndigheter och andra aktörer (SOU 2005:114 s. 528). Liknande hänsyn har gjort sig gällande beträffande förslaget i SOU 2006:22 s. 220 f. om att sammanföra de olika diskrimineringslagarna i en sammanhållen lag. Förslag om liknande reformer har för de finansiella marknaderna förts fram i den allmänjuridiska debatten. 1 Ett konkret förslag på hur detta kan åstadkommas aktualiseras under diskussionen om gränsdragningsproblem gentemot lag om anmälningsplikt avseende finansiell verksamhet (AnmL). Begreppet penningöverföring tas bort ur AnmL då samma begrepp förekommer i den nya lagen om betalningsinstitut. Det som då fortfarande faller under AnmL är endast valutaväxling och annan finansiell verksamhet. Då valutaväxling tas upp som en typ av närliggande tjänst som betalningsinstitut kan ägna sig åt (s. 56 och s. 103) borde även detta regleras under den nya lagen. Det förefaller då som att det enda som blir kvar i AnmL är annan finansiell verksamhet, vilket förefaller onödigt att reglera i en särskild lag. Som Advokatsamfundet har påpekat 2 i tidigare remisser skulle en reform att samla dessa regler, som alltmer hänger samman och som på grund av konvergensen mellan olika finansiella verksamhetsgrenar i ökad utsträckning måste beaktas sammantaget, i en enda lag förenkla samordning och upprätthålla enhetlighet samt innebära att förbiseenden, inkonsekvenser och dubbelregleringar lättare undviks. På ett ännu mer övergripande plan kan hänvisas till utvecklingen i andra länder där i princip alla regler som berör de finansiella marknaderna samlats i en lag. Exempel på detta är Code Monétaire et Financier i Frankrike och Financial Services and Markets Act i Storbritannien. Regeringen har i ett tidigare lagstiftningsärende uttalat sig positiv till en sådan svensk finansmarknadsbalk (prop. 2006/07:5 s. 320). 2. Den föreslagna lagen om betalningsinstitut 2.1 Definitionen av penningöverföring Definitionen av penningöverföring i 1 kap p. och författningskommentaren till 1 kap. 3 4 p. (s. 96) är inte densamma. Kommentaren lyder: Punkt 4 avser penningöverföring vilket innebär en inte kontobaserad överföring av medel från en betalare till en betalningsmottagare via en betalningsleverantör. Definitionen i lagen lyder: penningöverföring: en betaltjänst där medel tas emot från en betalare, utan att något betalkonto öppnas i betalarens eller betalningsmottagarens namn, uteslutande i syfte att överföra 1 Se J. Perkins, The Morality of Commercial Lawmaking, Butterworths Journal of International Banking and Finance Law 2005 s. 456 och D. Hanqvist, Näringsrättens splittring exemplet med de finansiella marknaderna, Förvaltningsrättslig tidskrift 2006 s Se yttrande i Akt R-2005/1800, och yttrande i Akt R-2006/0602,

5 5 motsvarande belopp till en betalningsmottagare eller en annan betaltjänstleverantör som agerar på betalningsmottagarens vägnar, eller där dessa medel tas emot på betalningsmottagarens vägnar och ställs till betalningsmottagarens förfogande Dessa definitioner borde rimligen vara likalydande. 2.2 Förbud avseende tillhandahållande av betaltjänster Eftersom 1 kap p. samt 2 kap. 7 1 p. lagen om betalningsinstitut hänvisar till lag (2002:149) om utgivning av elektroniska pengar bör för konsekvens i 1 kap p. tilläggas:...enligt lagen (2004:287) om bank- och finansieringsrörelse. 2.3 Tystnadsplikten 1 kap. 6 anges i utredningen (s. 97) ha utformats med 1 kap. 10 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 1 kap. 11 lagen om värdepappersmarknaden som förebild. Dessa till synes i det närmaste likalydande bestämmelser skiljer sig emellertid åt i ett väsentligt avseende: brott mot tystnadsplikt i värdepappersbolag är kriminaliserat enligt 20 kap. 3 brottsbalken (jfr prop. 2006/07:115 s. 556), medan så inte är fallet för brott mot motsvarande regler i kreditinstitut (jfr 1 kap. 10 tredje stycket lagen om bank- och finansieringsrörelse). I utredningen föreslås att BrB 20 kap. 3 inte ska gälla för betalningsinstituten (1 kap. 6 i den föreslagna lagtexten). I sitt remissvar avseende den utredning som ledde fram till lagen om värdepappersmarknaden sade Advokatsamfundet avseende BrB 20 kap. 3, 1 kap. 10 lagen om bank- och finansieringsrörelse och 1 kap. 11 lagen om värdepappersmarknaden: 3 I betänkandet (s. 231) uppmärksammas att brott mot tystnadsplikten i företag som omfattas av 1 kap., 10 lagen om bank- och finansieringsrörelse inte är straffsanktionerade, vilket däremot är fallet för bolag som omfattas av lagen om värdepappersrörelse. I betänkandet dras slutsatsen att straffrihet råder för anställda, anknutna ombud m.fl. vid ett kreditinstitut, men inte för motsvarande personer hos ett värdepappersbolag. Denna inkongruens är besvärande och borde ha fått en enhetlig lösning i förevarande lagstiftningsärende. Betänkandets slutsats är inte självklar. Banker och kreditmarknadsbolag som bedriver värdepappersrörelse gör det inte i kraft av sina tillstånd som just banker och kreditmarknadsbolag utan i kraft av sina tillstånd att bedriva värdepappersrörelse. En möjlig tolkning av rättsläget är att personalen i sådana företag (kreditinstitut) agerar under straffansvar inom ramen för företagens värdepappersrörelse, men inte inom ramen för företagens bank- eller finansieringsrörelse. En sådan uppdelning inom ett och samma institut förefaller inte ändamålsenlig. Det ska dock noteras att frågan delvis får sin lösning därigenom att man i betänkandet definierar värdepappersbolag med uteslutning av kreditinstitut (se 1 kap i lagförslaget). 3 Se yttrande i Akt R-2006/0602, s. 18f.

6 6 [ ] Den i betänkandet hävdade ordningen förefaller inte ändamålsenlig [ ]. En person som i ett kreditinstitut har tagit emot kundinformation inom ramen för institutets värdepappersrörelse kan sedan byta anställning till ett värdepappersbolag och där utföra samma slags arbetsuppgifter som tidigare hos kreditinstitutet avseende samma kunder och kan därvidlag naturligtvis få del av samma information. Om en sådan person bryter mot tystnadsplikten under sin anställning hos kreditinstitutet följer inte straffansvar. Frågan huruvida straffansvar skulle följa för samma brott mot tystnadsplikten efter byte av arbetsgivare förefaller inte kunna besvaras på ett entydigt sätt. Straffrättsliga grundprinciper torde tala för att straffansvar här inte borde följa, medan lagtexten i och för sig medger motsatt slutsats. I betänkandet s. 231 föreslås ingen lösning, med hänvisning till att frågan kräver särskilda överväganden. Enligt Advokatsamfundets mening talar rättssäkerhetsargument starkt för att, åtminstone i väntan på att frågan får sådan utredning som betänkandet efterlyst, straffansvaret för anställda i värdepappersbolag avskaffas. Enligt Advokatsamfundets mening gör sig dessa överväganden gällande även beträffande tystnadsplikten i betalningsinstitut, och beträffande de övriga lagarna i förhållande till den föreslagna nya lagstiftningen. Utredningen förefaller ha antagit att betalningsinstituten i detta avseende kan assimileras till kreditinstituten, men varför så skulle vara fallet har inte motiverats; exempelvis klargörs inte varför brott mot tystnadsplikt inte behöver kriminaliseras beträffande betalningsinstitut men att kriminalisering behövs i värdepappersbolag, trots att alltså regleringen för värdepappersbolag uttryckligen fått stå modell för motsvarande regleringen av betalningsinstitut. En analys av frågan om kriminalisering bör ske under den fortsatta beredningen. 2.4 Tillämpliga bestämmelser för registrerade betaltjänstleverantörer Vad avser de bestämmelser i lagen som ska tillämpas på de betaltjänstinstitut som registrerats förefaller 2 kap. 9 andra stycket något otydligt formulerad. Formuleringen ska även gälla för registrerade betaltjänstleverantörer bör för tydlighets skull ändras till ska gälla för betaltjänstleverantörer vilka har undantagits från tillståndsplikt. 2.5 Ansökan om tillstånd för betaltjänstleverantörer som inte längre uppfyller kraven för undantag Hänvisning i 2 kap. 11 till 2 kap. 8 borde endast avse 2 kap. 8 första stycket 1 p. Då övriga punkter i 8 avser förhållanden som i sig hindrar att tillstånd för betaltjänstverksamhet beviljas enligt 3 samma kapitel, finns det ingen anledning för betaltjänstleverantören att ansöka om tillstånd när sådana omständigheter föreligger. Hänvisningen bör därför lämpligen ändras till att avse endast 8 första stycket 1 p.

7 7 2.6 Gränsdragning mot inlåningsverksamhet Den föreslagna lagstiftningen leder till gränsdragningsproblem i förhållande till inlåningsverksamhet enligt lagen om inlåningsverksamhet. Till lagförslaget har inte lämnats någon tydlig vägledning för hur gränsen ska dras. Gränsdragningsproblemet uppstod redan i förhållande till penningöverföring enligt lagen om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet, varför det kan vara belysande att här något diskutera den frågan. Finansinspektionen föreslår att penningöverföringen utmönstras ur lagen om anmälningsplikt avseende viss finansiell verksamhet, eftersom denna verksamhet faller under det nya begreppet betaltjänst (s. 91), vilket innebär att det handlar om samma slags verksamhet. Det är inte självklart på vilket sätt penningöverföring skiljer sig från inlåning enligt lagen om inlåningsverksamhet. Penningöverföring (tidigare betalningsöverföring ) beskrivs som att man hos ett kontor mot avgift överlämnar en summa pengar för att motsvarande summa ska bli tillgänglig hos ett annat kontor för en betalningsmottagare i samma land eller utomlands. Betalningsmottagaren kan vara samma person som den som beställer överföringen (prop. 1999/2000:145 s. 18; emfas här). Det kan ifrågasättas hur penningöverföringen skiljer sig från insättning på ett konto hos en bank med kontor på fler än ett ställe. Vidare har det, vid bestämmandet av inlåning på konto, inte ansetts vara av betydelse om insättaren själv gör uttag från kontot eller om kontohållaren verkställer betalningen först efter anvisning från insättaren (SOU 1994:66 s. 201). Även om den som tar emot utbetalningen är någon annan än insättaren skulle det alltså röra sig om inlåning på konto. Samma konceptuella svårigheter torde infinna sig vid gränsdragningen mellan inlåningsverksamhet och betalningstjänster enligt den föreslagna lagstiftningen. Ett klargörande av hur gränsen ska dras helst i lagtext men annars i förarbetena vore därför lämpligt. I utredningen sägs (s. 57) att betalningsinstituten ska ha interna kontroller som säkerställer att orörda innehavda medel inte kan komma att betraktas som insättningar. Det torde vara svårt för instituten att utforma sådana kontroller med mindre det i lagtext eller motiv anges vad som kännetecknar insättningar. Sådan vägledning saknas i de föreslagna motiven. 2.7 Separationsrätten En fråga som hänger samman med gränsdragningen mellan inlåningsverksamhet och betaltjänsterna är den om huruvida kunderna har separationsrätt till de medel som har överlämnats för utförande av betalningen. Eftersom inlåningen hos inlåningsbolagen utgör en fordran mot bolagen på samma sätt som inlåning i bank torde inlåningsbolagens kunder inte ha separationsrätt i inlåningsbolagens konkurs, med mindre kunderna förskaffat sig säkerhet för sina fordringar, vilket sällan torde vara fallet. Ränta som inlåningsbolagen betalar på inlåningarna (jfr s. 55 i utredningen) är delvis en kompensation för kundernas kreditrisk på bolagen. Det ska dock noteras att förekomsten av ränta inte har ansetts vara nödvändigt för att det ska föreligga inlåning på konto i traditionell mening (SOU 1994:66 s. 202). Vad som sägs i utredningen (s. 55) om att förekomsten av ränta på

8 8 medlen hos ett betalningsinstitut inte innebär att medlen ska anses som insättningar är därför inte övertygande. Räntan är i stället ett starkt indicium för att det här handlar om just det slags försträckning som insättningar utgör. Frågan om kundernas kreditrisk behandlas i förslaget till lag om betalningsinstitut. I 3 kap. 7 sägs att betalningsinstitutet ska skydda de medel (överstigande 300 euro) som innehas för genomförandet av betalningstransaktioner och att medlen inte ska sammanblandas med andra betalningsanvändares medel och hållas åtskilda från betalningsinstitutets övriga skulder samt från betalningsinstitutets fordringsägare eller omfattas av försäkring eller garanti. Vidare föreskrivs på samma ställe att medlen för genomförande av betalningstransaktioner som fortfarande innehas av betalningsinstitutet vid slutet av bankdagen efter den dag då medlen togs emot ska deponeras på ett särskilt konto hos ett kreditinstitut eller investeras i säkra likvida lågrisktillgångar. Vidare sägs också att sådana medel omfattas av lagen (1944:181) om redovisningsmedel. Förbudet mot sammanblandning ger närmast vid handen att det skulle handla om inlåning på konto, om avskiljande inte skett. Till sin natur är därför dessa medel svåra att skilja från inlåningsmedel. Det är svårt att se hur något betalningsinstitut skulle kunna uppfylla 3 kap. 5 1 p. i den föreslagna lagen om betalningsinstitut såvitt gäller att institutet i sin verksamhet med betaltjänster inte får ta emot insättningar eller andra återbetalningspliktiga medel från allmänheten; i stället kräver verksamheten just att institutet tar emot sådana medel. Det föreslagna lagrummet innebär även andra problem. Beträffande bestämmelsen om att medlen omfattas av redovisningslagen sägs i författningskommentaren (s. 104) att [m]ed tanke på att separationsrätt till innehavda medel föreligger ska dessa avskiljas vid en obeståndssituation. Detta uttalande förefaller innebära att hänvisningen till redovisningslagen i sig medför separationsrätt. Detta vore ett ovanligt och inte helt genomskinligt sätt att säkra separationsrätt. Det vanliga torde vara att medel som motsvarar vad som föreskrivs i redovisningslagen omfattas av den lagen redan på den grunden, utan att särskild hänvisning krävs i annan lagstiftning. En sådan innebörd skulle också göra övriga bestämmelser i det diskuterade lagrummet överflödiga, eftersom själva hänvisningen skulle ge separationsrätten. Om emellertid separationsrätten inte uppstår i kraft av hänvisningen till redovisningslagen inställer sig frågan vilka åtgärder som kan vidtas för att uppnå dels separation mellan medel inbetalade av olika kunder, dels separation i förhållande till institutets övriga borgenärer. Av den föreslagna lagtexten framgår inte hur detta ska uppnås; någon vägledning ges heller inte i motiven. Det kan ifrågasättas om erforderlig separation kan uppnås på annat sätt än genom sådana depositioner och investeringar som anges för hanteringen av medlen efter den relevanta bankdagens slut. Kravet på separation mellan olika kunders medel innebär möjligen även att depositionerna måste göras på separata konton hos kreditinstitutet för varje kund. Oklarheten i detta avseende i den föreslagna lagtexten åtgärdas lämpligen antingen genom en förändrad lagtext eller genom exemplifieringar i motiven.

9 9 2.8 Ränta Betalningsinstitut föreslås ha rätt att betala ränta på insatta medel (utredningen s. 55). Med hänvisning till redovisningslagen menar Finansinspektionen att räntan inte får betalas ur innehavda kundmedel utan ska refinansieras från företagets kapitalbas eller andra medel från kapitalmarknaden. Uttalandet är inte helt lätt att förstå. För det första förefaller det faktum att redovisningslagen är tillämplig inte i sig ge några skäl till varför de innehavda medlen inte skulle kunna användas till räntebetalningar:. Separationsrätten för en kund kan inte gärna påverkas av att kunden får tillbaka en del av sina medel såsom ränta. En annan sak är att de insatta medlen inte räcker till både ränta och den avsedda betalningen om de insatta medlen inte görs räntebärande på ett eller annat sätt. Det betalningsinstitut som avser att betala ränta på medlen måste alltså därför hitta ett sätt att skilja av medlen som också ger ränta. För det andra är det inte klart vad som avses med refinansiering i detta sammanhang. Vad som avses är möjligen finansiering. För det tredje är det oklart med vad som avses med en (re)finansiering från kapitalbasen. Institutet torde inte kunna ha en ordning enligt vilken det tar medel motsvarande kapitalbasen i anspråk för att betala ut räntorna (med åtföljande minskning av kapitalbasen för varje sådan utbetalning), annat möjligen än i den mån vinster ingår i kapitalbasen (och då bara i den mån det finns vinstmedel). För det fjärde är det oklart vad som avses med (re)finansiering från kapitalmarknaden. Möjligen avses härmed detsamma som sådana räntebärande åtgärder i samband med avskiljandet som diskuterats ovan. Mer klargörande motiv skulle underlätta för normadressaterna. 2.9 Placering av verksamheten med betaltjänster i egen juridisk person I 3 kap. 6 sägs att om ett betalningsinstitut även driver annan verksamhet enligt 5 får Finansinspektionen besluta att verksamheten med betaltjänster ska vara placerad i en egen juridisk person. Det berörs dock varken i lagtext eller i utredningen vad ett sådant beslut skulle få för konsekvenser eller hur detta ska hanteras rent praktiskt av betalningsinstitutet. I de föreslagna motiven sägs att Institutet är inte begränsat till att endast ägna sig åt verksamhet som avser betaltjänster utan får även tillhandahålla vissa närliggande tjänster samt ägna sig åt annan verksamhet. Om verksamheten med betaltjänster placeras i en egen juridisk person verkar detta medföra att det inte längre är betalningsinstitutet som bedriver den verksamheten utan istället den separata juridiska personen. Formuleringen i lagtexten för närmast tankarna till en inkråmsöverlåtelse. Om det är det som avses uppstår en rad frågor bland annat om vad detta får för skatterättsliga konsekvenser för institutet, hur köpeskillingen ska hanteras och inte minst huruvida den nya juridiska personen då som separat enhet måste ansöka om ett nytt tillstånd enligt lagen, om verksamheten med betaltjänster måste avbrytas i väntan på ett nytt tillstånd samt vad som händer med den verksamhet som kvarstår i betalningsinstitutet. Kommer det ursprungliga betalningsinstitutet att kunna fortsätta sin verksamhet som betalningsinstitut med de närstående tjänsterna eller annan verksamhet om det inte längre bedriver verksamhet med betaltjänster? Möjligtvis är avsikten ett förfarande liknande partiell överlåtelse av försäkringsbestånd enligt 15 kap. försäkringsrörelselagen (1982:713) med en gradvis avvecklig av den kvar-

10 10 varande verksamheten. Lämpligen bör det i motiven föras in en diskussion om följderna av ett beslut av Finansinspektionen enligt ovan Dokumentation och arkivering Vad avser dokumentationskrav anges i 3 kap. 8 att ett betalningsinstitut ska dokumentera samtliga relevanta uppgifter till stöd för dess auktorisation och dess verksamhet enligt denna lag. Det förefaller något oklart vad som avses med relevanta uppgifter till stöd för [ ] dess verksamhet enligt denna lag. I de föreslagna motiven anges att dokumentationen ska ske på ett sådant sätt att FI har möjlighet att övervaka att institutet har följt kraven i denna lag samt i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen. Enligt 12 får regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer meddela föreskrifter om vilka uppgifter som omfattas av dokumentationskravet. Med tanke på att sådana föreskrifter ska utformas med grund i vad som anges i lag och förarbeten förefaller det önskvärt att det i motiven till lagen förekommer en exemplifierande diskussion avseende vilka uppgifter som bör anses relevanta i detta fall och som följaktligen ska dokumenteras Tillhandahållande av betaltjänster via ombud eller genom outsourcing Vad avser tillhandahållande av betaltjänster via ombud anges i 6 kap. 1 att betalningsinstituten ska anmäla ombud för registrering hos Finansinspektionen. Vid en jämförelse med motsvarande bestämmelse i 6 kap. 1 i lag (2007:528) om värdepappersmarknaden framgår att svenska värdepappersinstitut ska anmäla ombudet för registrering hos Bolagsverket. Anledningen till denna skillnad i registreringsmyndighet synes inte helt klar och bör eventuellt ses över eller motiveras närmare. I 6 kap. 3 andra stycket punkten 1 i den föreslagna lagen om betalningsinstitut sägs att outsourcing inte får leda till att den högsta ledningen delegerar sitt ansvar. Det är svårt att se vad denna bestämmelse uppnår. Också utan bestämmelsen torde gälla att den högsta ledningen inte genom ett avtal kan avhända sig sitt ansvar enligt lagstiftningen. Möjligen avses här i stället ett förbud mot försök att på sådant sätt avhända ledningen dess ansvar. Det vore möjligen mer adekvat att föreskriva att outsourcingen inte får leda till att den högsta ledningen i praktiken frånhänder sig möjligheten att ta ansvar för verksamheten enligt denna lag eller annan författning som gäller för verksamheten Informationskrav Vad avser informationskrav anges i 5 kap. 6 att Betalningsinstitut ska försäkra sig om att filialer som agerar för deras räkning informerar betaltjänstanvändarna om detta. Bestämmelsens formulering vad avser filialer som agerar för dess räkning förefaller något missvisande med tanke på att en filial inte utgör en separat juridisk person och således inte agerar för betalinstitutets räkning till skillnad från exempelvis ett ombud. Om avsikten är att betalningsinstitut som bedriver verksamhet genom filial ska informera betaltjänstanvändarna om detta faktum borde lagtexten omformuleras till Betalnings-

11 11 institut som bedriver verksamhet genom filial ska säkerställa att filialerna informerar betaltjänstanvändarna om detta. 3. Den föreslagna lagen om betalningstjänster 3.1 Lagens omfattning Av 1 kap. 1 och 2 i den föreslagna lagtexten framgår att lagen inte är begränsad till betaltjänster i euro eller annan EES-valuta eller till tjänsteproducenter inom EES. Därför är det emellertid missvisande när 1 säger att lagen innehåller bestämmelser om betaltjänster och betalningstransaktioner som tillhandahålls i Sverige och genomförs inom [EES] i euro eller någon annan av EES-ländernas valutor. Lämpligare vore att redan i 1 ange vilka tjänster och transaktioner resp. vilka aktörer lagen gäller för. 3.2 Definitioner I 1 kap. 6 punkterna 10 och 13 i den föreslagna lagtexten anges vad som i regel avses med den definierade termen. Detta innebär att också andra fall, som faller utanför regeln, kan omfattas av den definierade termen. Detta inför ett betydande mått av osäkerhet i definitionerna som inte harmonierar med Finansinspektionens valda konsumentperspektiv (s. 117), som ju härigenom egentligen inte utgör uttömmande definitioner. Definitionerna bör göras heltäckande i lagtext eller åtminstone klargöras i motiven. Mer precisa uttryck skulle stärka förutsägbarheten och därmed rättssäkerheten. 3.3 Informationsskyldighet vid ramavtal Uttrycket i 2 kap. 7 i god tid innan ett ramavtal [ ] ingås är hämtat från formuleringen i artikel 41 i det bakomliggande direktivet. Ur betalningsinstitutets perspektiv ger dock ett sådant oprecist uttryck direkt överfört till den nationella lagstiftningen föga vägledning när bolaget vill säkerställa att verksamheten bedrivs lagenligt. Med hänsyn därtill verkar det önskvärt att ett sådant förhållandevis vagt uttryck hämtat från direktivet ges en mer specifik innebörd vid den nationella implementeringen antingen direkt i lagtexten eller i motiven. Formuleringen i motiven att betaltjänstanvändaren ska ges tid att kunna ta del av informationen för att kunna fatta välgrundade beslut ger härvidlag föga vägledning. Mer precisa uttryck skulle stärka förutsägbarheten och därmed rättssäkerheten. 3.4 Betalningstransaktioner till ett betalkonto I 6 kap. 5 anges att Om betalningsmottagaren inte har något betalkonto hos betaltjänstleverantören som tar emot medlen ska denne göra dem tillgängliga för mottagaren

12 12 inom den tid som anges i 1-3. Hänvisningen till inom den tid som anges i 1-3 förefaller inte innehålla någon tidsangivelse och således bör hänvisningen ändras till Övrigt På s. 58 i utredningen anges att det enligt lagen om anmälningsplikt beträffande viss finansiell verksamhet skulle föreligga en registreringsplikt. Detta torde inte vara en korrekt beskrivning av rättsläget. Den angivna lagen ålägger i stället aktörerna just en anmälningsplikt; gjorda anmälningar medför sedan en skyldighet för Finansinspektionen att registrera de företag och personer som har anmält sig. 4 SVERIGES ADVOKATSAMFUND Anne Ramberg 4 Se D. Hanqvist, Anmälnings- och registreringsplikten enligt lagstiftningen för de finansiella aktörerna, Förvaltningsrättslig tidskrift 2008 s. 273.