Juridikpass 2 - Fördjupning och nya upphandlingsdirektiven. Karl Ekman, Sebastian Svartz & Gabriella Sydorw

Transkript

1 Juridikpass 2 - Fördjupning och nya upphandlingsdirektiven Karl Ekman, Sebastian Svartz & Gabriella Sydorw

2 Nya direktiven Direktiv 2014/24/EU - Nytt direktiv inom det klassiska området, ersätter tidigare direktiv 2004/18/EG. Direktiv 2014/25/EU - Nytt direktiv inom försörjningssektorerna ersätter tidigare direktiv 2004/17/EG. Direktiv 2014/23/EU - Nytt direktiv som rör koncessioner (tjänstekoncessioner och bygg- koncessioner).

3 Lagstiftningsprocessen Lagrådsremissen kom i juni Vi väntar på propositionen. Ny lagstiftning på plats senast den 18 april 2016 (24 månaders genomförandetid).

4 Ramavtal Ramavtalsreglerna har inte genomgått några stora förändringar i det klassiska direktivet, däremot har ramavtalsregleringen i försörjningsdirektivet blivit mer detaljreglerad. Artikel 33 LOU-direktivet. Artikel 51 LUF-direktivet.

5 Ramavtal (forts.) Det tydliggörs att myndigheter och leverantörer som är parter i ett ramavtal måste vara angivna redan från början och att inga får tillkomma (beaktandesats 60). Kontraktslängd? 4 år, i undantagsfall längre (beaktandesats 62). Det anges i lagrådsremissen att bestämmelserna om ramavtal i nya LOU ska med vissa förtydliganden och klargöranden motsvara bestämmelserna i den nuvarande lagen.

6 Inköpscentraler Användningen av centraliserade inköpsmetoder ökar i de flesta medlemsstater. Regleringen av inköpscentraler har inte genomgått några stora förändringar (artikel 37 LOUdirektivet och artikel 55 LUFdirektivet). En ny bestämmelse säger att en medlemsstat inte får förbjuda sina upphandlande myndigheter att använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av inköpscentraler som är belägna i annan medlemsstat (artikel 39 punkt 2 LOU-direktivet).

7 Inköpscentraler (forts.) Uppgift(er) att: Inköpscentraler på två sätt: göra anskaffningar administrera dynamiska inköpssystem genomföra upphandlingar ingå ramavtal för andra upphandlande myndigheters räkning med eller utan ersättning. Bör kunna agera som grossist genom inköp, lagring och återförsäljning. Eller som mellanhand, genom att tilldela kontrakt, driva dynamiska inköpssystem eller ingå ramavtal som ska användas av upphandlande myndigheter.

8 Intressekonflikter När en person hos en upphandlande myndighet har koppling till en anbudsgivare uppkommer frågan om det föreligger en intressekonflikt.

9 Intressekonflikter (forts.) Nuvarande LOU saknar uttryckliga regleringar på området. Analog tillämpning av förvaltningslagen (1986:223) och kommunallagens (1991:900) jävsregler. Nya upphandlingsdirektiven innehåller särskilda bestämmelser om intressekonflikter (artikel 24 LOU-direktivet och artikel 42 LUF-direktivet).

10 Fabricom C-21/03 och C-34/03 Det finns inte något som hindrar att en upphandlande myndighet får råd och hjälp av andra upphandlande myndigheter eller till och med presumtiva leverantörer vid upphandlingar, såvida konkurrensen inte snedvrids och anbudsgivarna kan lämna anbud på lika villkor. Ett företag kan inte förbjudas att delta i en upphandling även om företaget utfört ett visst förberedande arbete (punkt 36).

11 evigilo C-538/13 Kan en tilldelning anses vara rättsstridig redan på den grund att det objektivt förekommit en nära anknytning mellan de offererade personerna och de experter som utvärderat anbuden? Eller krävs det att det kan visas att experterna faktiskt har agerat partiskt. Rättsverkningar och kriterierna för vad som ska anses utgöra partiskhet ska definieras i nationell rätt (punkt 46). Den upphandlande myndigheten har en skyldighet att kontrollera eventuella intressekonflikter samt att vidta lämpliga åtgärder för att förhindra och upptäcka dessa (punkt 43).

12 Rättelse av fel, förtydligande och komplettering 9 kap 8 LOU. En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap.

13 Rättelse av fel (1) En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Bestämmelsen är nationell och saknar motsvarighet i det klassiska direktivet 2004/18/EU Vägledning kan hämtas från 32 Avtalslagen Den, som avgivit en viljeförklaring, vilken i följd av felskrivning eller annat misstag å hans sida fått annat innehåll än åsyftat varit, vare icke bunden av viljeförklaringens innehåll, där den, till vilken förklaringen är riktad, insåg eller bort inse misstaget.

14 Rättelse av fel (2) KamR i Sundsvall, Mål nr [ ] av avgörande betydelse att rättelse sker på ett sådant sätt att det inte kan misstänkas att en viss anbudsgivare getts möjlighet att tillföra sitt anbud nya uppgifter eller undanröja vad som egentligen utgör en missuppfattning av förfrågningsunderlaget. I ordet uppenbar bör därför ligga inte att endast felet vanligen bör vara av sådan karaktär att det för var och en framstår som felaktigt utan även att det är fråga om ett uppenbart förbiseende och inte något mera kvalificerat misstag eller missförstånd av anbudsgivaren. Det bör därför utan större svårigheter kunna förstås vad som rätteligen skulle ha angivits.

15 Rättelse av fel (3) Om anbudssökanden upptäcker en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat uppenbart fel har denne en skyldighet att påtala detta för den upphandlande myndigheten. Annars är denne bunden av vad som står i anbudet. En upphandlande myndighet kan själv upptäcka en uppenbar felskrivning, felräkning eller annat uppenbart. Myndigheten kan då antingen; a) Tillåta rättelse (förutsatt att rättelsen är förenligt med likabehandlingsprincipen, icke diskrimineringsprincipen samt bestämmelserna avseende förbudet mot väsentliga förändringar) b) Ej tillåta rättelse I denna situation bör UM fråga anbudsgivaren om denne står för sitt anbud för att utröna partsviljan. Om anbudsgivaren anser att den rättade delen är partsviljan hamnar vi i andra stycket av 9 kap. 8 (förutsatt att anbudstiden har löpt ut)

16 Rättelse av fel - Sammanfattning En upphandlande myndighet får tillåta att en anbudssökande eller anbudsgivare rättar en uppenbar felskrivning eller felräkning eller något annat uppenbart fel i anbudsansökan eller anbudet. Bestämmelsen ska tillämpas restriktivt. Syftet med termen får tillåta i första stycket är inte att begränsa leverantörens möjlighet till rättning utan att en leverantör har en skyldighet att påtala ett fel för den upphandlande myndigheten annars är denne bunden av felskrivningen. Skäl för att inte tillåta en rättning är de unionsrättsliga principerna i LOU - främst då likabehandlingsprincipen, icke diskrimineringsprincipen samt bestämmelserna avseende förbudet mot väsentliga förändringar.

17 Förtydligande och komplettering (1) Myndigheten får begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning. Myndigheten får också begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar handlingar som getts in och som avses i 10 och 11 kap. Första meningen är en nationell bestämmelse men motsvarar uttalanden av rådet och dåvarande EG-kommissionen. Andra meningen motsvaras av artikel 51 i direktiv 2004/18/EU. I nationella domstolar ingen praktisk skillnad.

18 Förtydligande och komplettering (2) Generaladvokat Lenz har i förslag till avgörande i mål C-87/94 Europeiska kommissionen mot Konungariket Belgien uttalat att: Precisering (förtydligande), måste förstås i meningen att lämna detaljuppgifter som gör det möjligt att mer klart beskriva föremålet det handlar om, eller att med större exakthet definiera föremålet. Komplettering, ser han som att inkomma med kompletterande uppgifter som tidigare inte varit tillgängliga. De två termerna har det gemensamt att det inte handlar om att ersätta tidigare uppgifter, utan tvärtom konkretisera dem på ett eller annat sätt. Denna reflektion att varken preciseringar eller kompletteringar har till följd att tidigare fakta ersätts av nya, stöds av den objektiva reflektionen att möjligheten att byta ut vissa uppgifter potentiellet kan missgynna andra anbudsgivare

19 Förtydligande och komplettering (3) exempel Leverantör A, trots begäran i förfrågningsunderlaget om att intyg om innehav av ett miljöledningssystem (MLS) ska lämnas med anbudet, endast anger i sitt anbud att sådant finns. UM begär att uppgiften ska kompletteras med ett intyg. Intyget är en komplettering till en redan lämnad uppgift och därmed tillåten att begära in enligt 9 kap. 8 andra stycket. Leverantör B anger inte att han har ett MLS utan skickar i efterhand efter anbudstidens utgång in ett intyget avseende detta. UM kan inte beakta intyget då det inte kompletterar en tidigare lämnad uppgift. Exemplet hämtat från Falk, Jan-Erik, Lag om offentlig upphandling en kommentar, 3 uppl., 2014.

20 Förtydligande och komplettering (4) Mål C-599/10 SAG ELV Slovensko P 40 Nämnda artikel 2 utgör i synnerhet inte något hinder för att uppgifterna i anbudet undantagsvis kan rättas eller kompletteras på en specifik punkt, bland annat på grund av att uppgifterna uppenbarligen kräver en enkel förklaring eller för att undanröja uppenbara sakfel, under förutsättning att ändringen inte i själva verket leder till ett erbjudande om ett nytt anbud. P 43 Denna begäran ska för övrigt på motsvarande sätt skickas till samtliga företag som befinner sig i samma situation, förutsatt att det inte finns verifierbara sakliga skäl som kan motivera olika behandling av anbudssökandena i detta avseende. Detta gäller i synnerhet när anbudet under alla förhållanden ska förkastas med hänsyn till andra omständigheter.

21 Förtydligande och komplettering (5) Mål C-599/10 SAG ELV Slovensko P 44 Vidare ska denna begäran omfatta samtliga punkter i anbudet som är oklara eller som inte uppfyller de tekniska specifikationerna i förfrågningsunderlaget, varvid den upphandlande myndigheten inte får förkasta anbudet på grund av en oklarhet avseende en del av anbudet som inte omfattades av nämnda begäran. P 45 [ ] När den upphandlande myndigheten utövar sitt utrymme för skönsmässig bedömning, ankommer det på myndigheten att behandla anbudssökandena på ett likartat och lojalt sätt, så att det inte kan framstå som om begäran om förtydligande, efter förfarandet för urval av anbuden och med hänsyn till dess utgång, på ett otillbörligt sätt gynnade eller missgynnande den eller de anbudssökande som var föremål för begäran.

22 Förtydligande och komplettering (6) Avvikelse 1 Avvikelse 2 Avvikelse 3 Leverantör A X Leverantör B X X Leverantör C X X

23 Förtydligande och komplettering Sammanfattning (1) Myndigheten kan då antingen: a) tillåta förtydligande/komplettering (förutsatt att det är förenligt med likabehandlingsprincipen, icke diskrimineringsprincipen samt bestämmelserna avseende förbudet mot väsentliga förändringar) b) ej tillåta förtydligande/komplettering. I denna situation kommer det ursprungliga anbudet ligga till grund för utvärderingen. Oklarheter resulterar troligast i att anbudet diskvalificeras, det kan dock vara nödvändigt att ställa en kontrollfråga om anbudsgivaren har uppfattat förfrågningsunderlaget korrekt och står för sitt anbud vi vill inte hamna i en situation där vi tilldelar kontrakt till anbudsgivare med avvikande partsvilja.

24 Förtydligande och komplettering Sammanfattning (2) En anbudsgivare vars anbud har tillåtits att rättas, förtydligas eller kompletteras kan bli föremål för överprövning från övriga anbudsgivare. En anbudsgivare vars anbud inte har tillåtits rättas, förtydligas eller kompletteras kan överpröva myndighetens tolkning av anbudet se KamR Göteborg En anbudsgivare vars anbud inte har tillåtits rättas, förtydligas eller kompletteras kan överpröva det aktuella kravet som oproportionerligt se KamR Jönköping mål nr

25 Ändringar av ramavtal och kontrakt Nuvarande rättsläge: Möjligheten att göra ändringar är ej reglerad i lag utan framgår av praxis. Pressetext Nachrichtenagentur (C-454/06): Uppvisar de ändrade bestämmelserna betydande skillnader i förhållande till det ursprungliga kontraktet och visar det därmed på att parterna avsett att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet?

26 Ändringar av ramavtal och kontrakt o Införs villkor som skulle gjort det möjligt att godkänna andra anbudsgivare eller anta andra anbud? o Utsträcks kontraktet så att det omfattar varor eller tjänster som inte först avsågs? o Förändras kontraktets ekonomiska jämvikt till förmån för leverantören? Om svaret är nej på ovan frågor anses förändringen troligen inte vara väsentlig och således tillåten. Om svaret är ja är förändringen antagligen så stor att den förutsätter ett nytt upphandlingsförfarande.

27 Ändringar av ramavtal och kontrakt Väsentliga förändringar i praxis: Valutaförändring o C-496/99 CAS Succhi di Frutta SpA Eftergivande av vite o KamR Jönköping Utökning av kontraktets omfattning o C-423/07 Kommissionen mot Spanien, C-160/08 Kommissionen mot Tyskland, KamR Stockholm , NJA 2000 s. 712 Byte av avtalspart o C-91/08 Wall, KamR Göteborg

28 Ändringar av ramavtal och kontrakt Nya direktivet: Huvudregel (art. 72.5): Nytt upphandlingsförfarande vid förändringar under löptiden som ej omfattas av undantag. o Förändringar av parternas rättigheter och skyldigheter. o Förändringar av kontraktets övergripande karaktär.

29 Ändringar av ramavtal och kontrakt Nya direktivet: Undantag: o Ändringsklausuler (art a) o Måste vara klara, exakta och entydiga samt ange omfattningen, arten av eventuell ändring och när klausulen får användas. o Kompletterande köp (art b) o Nödvändig utökning av kontraktet och byte av leverantör ej kan ske pga. ekonomiska eller tekniska skäl samt att det skulle medföra betydande olägenheter eller omkostnader för upphandlande myndighet.

30 Ändringar av ramavtal och kontrakt Oförutsedda omständigheter art c) o Behov av ändring till följd av omständighet som en omdömesgill upphandlande myndighet inte kunnat förutse.

31 Ändringar av ramavtal och kontrakt Nya direktivet: Undantag: o Byte av leverantör (art d) o Ny leverantör måste uppfylla kraven i upphandlingen samt inträda i kontraktet/ramavtalet pga. Företagsomstruktureringar. o Ändringar av mindre värde (art. 72.2) o Upp till 10 % av kontraktets ursprungliga värde så länge detta är under aktuellt tröskelvärde. o Andra ej väsentliga förändringar (art e). Möjlighet att säga upp ett kontrakt som har väsentligt förändrats på ett otillåtet sätt (art. 73).

32 Frågor?

33 Välkommen att kontakta oss Kontakta ramavtalsansvarig förvaltare vid frågor om ett ramavtal, se avropa.se. Kontakta helpdesk vid juridiska frågor om ramavtalen: (måndag, onsdag och fredag klockan 9-11). För övriga frågor: eller Våra webbplatser: avropa.se och kammarkollegiet.se. Prenumerera på vårt nyhetsbrev. Vid övriga upphandlingsfrågor: Kontakta upphandlingsmyndigheten.se.

34 Tack!