Hur öppen är den inre marknaden? - En fallstudieundersökning av dolda hinder på den europeiska inre marknaden

Transkript

1 VT 2004 Examensarbete 10 poäng Hur öppen är den inre marknaden? - En fallstudieundersökning av dolda hinder på den europeiska inre marknaden Författare: Anna Westerlund och Maria Melin Handledare: Lena Rönnberg UPPSALA UNIVERSITET INSTITUTIONEN FÖR HANDELSRÄTT EKONOMIKUM, Kyrkogårdsgatan 10, Uppsala Postadress: Box 513, Uppsala. Tele

2 Sammanfattning EU:s arbete på den inre markanden består i att kontinuerligt minimera och eliminera de hinder som uppkommer på den inre marknaden. EU:s arbete har löpt framgångsrikt och en mängd problem på den inre marknaden har avlägsnats. Detta har på många sätt underlättat för företag och privatpersoner. Unionen har dessutom ökat den fria rörligheten. Utbudet av varor och tjänster samt den fira rörligheten har stigit. Däremot är inte alla hinder eliminerade. Syftet med denna uppsats är att undersöka exempel på dolda hinder som kan tänkas uppkomma vid ett företags etablering och intiala försäljning, via telemarketing, i ett annat EU-land. Vid en etablering erfar företagen dolda hinder som till exempel tekniska hinder och skillnader i rättsregler. Detta trots att den inre marknaden syftar till att främja den fria rörlighet av varor och tjänster. Vidare dras slutsatser i uppsatsen om hur öppen den inre marknaden egentligen är. Dessutom analyseras skillnader mellan den nederländska och den svenska lagarna. För att genomföra detta har ett fallföretag används, BHAB, vilket har etablerat sig på den nederländska marknaden. Som slutsats kan nämnas att hindren för försäljning via telemarketing är uppenbart fler än vid traditionell försäljning. Europeiska lagar är inte ännu helt tillfredställande ur harmoniseringsperspektiv. 2

3 Förkortningslista AgentL AvtL BW DHL Distansavtalsdirektivet EEA EEG EKSG EMU Handelsagentdirektivet Lag (1991:351) om handelsagentur Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Burgerlijk Wetboek Lag (2000:274) om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljning Eruopaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal European Economic Area (f.d. EES) Europeiska ekonomiska gemenskapen Europeiska kol- och stålgemenskapen Europa unionens ekonomiska och monetära union Rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter MFL Marknadsföringslagen (1995:450) PECL Principles of European Contract Law 3

4 Innehållsförteckning 1. Inledning Problemformulering Syfte Metod & avgränsningar Källkritik Definitioner Telemarketing Dolda hinder 8 2. Europeiska Unionen Samarbetet Den inre marknaden Näringslivspolitiken Etablering Arbetet på den inre marknaden EU:s rättsregler EG-fördraget Aktuella rättsregler vid telemarketing Avtalsrätt i Europa och dess medlemsstater Distansavtalslagarna Marknadsföringslagen Dolda hinder Legala hinder Konkurrensproblem Tekniska standarder Inkasso Övriga hinder Vanliga förekommande hinder i Nederländerna 25 4

5 6. Ett svenskt företags erfarenhet av den Nederländska marknaden Analytisk diskussion Förekomsten av hinder Slutsatser utifrån det nederländska exemplet Nästa steg för den inre marknadens utveckling? Slutsatser 32 Källförteckning 33 5

6 1. Inledning Metoderna för försäljning och marknadsföring av konsumentvaror har utvecklats mycket under det föregående seklet. Varor och tjänster säljs inte längre enbart på traditionellt sätt med säljare och köpare fysiskt närvarande vid köpet. Under 80- talet utvecklades telefonförsäljningen, så kallad telemarketing, av varor och tjänster i Sverige. Detta försäljningssätt är ett effektivt och billigt sätt att nå potentiella kunder då ett stort antal kunder effektivt kan nås på kort tid, utan större finansiella investeringar. Massmarknadsföring via telefon har blivit allt vanligare under senare tid. Detta leder till ökade möjligheter att nå fler potentiella kunder både i det egna landet och utomlands. Telemarketing som upphovskälla till distansavtal kan ibland medföra problem. Från kundens sida uppstår i vissa fall irritation över att bli uppringd utan att ha visat intresse för varan eller tjänsten. Att avtalet enbart är muntligt har dessutom medfört att lagstiftaren anser att det finns ett behov att skydda kunden från exempelvis otillbörligt beteende från näringsidkarens sida. I Sverige finns det lagstiftning i form av till exempel Lag om konsumentskydd vid distansavtal och hemförsäljningsavtal (DHL), som skyddar kunden i dessa lägen. Lagen syftar till att hindra företag från att skicka varor som ej har beställts eller från att på andra sätt missleda kunder. För att uppnå detta läggs bevisbördan på näringsidkaren. Lagar syftar ofta till att skydda den svagare parten. Vid distansavtal mellan konsument och näringsidkare har lagstiftaren sett ett speciellt stort behov att skydda konsumenten vilket medför att risken är övervägande på näringsidkarens sida. Lagarna som skyddar konsumenterna missgynnar i vissa fall samtidigt näringsidkarna. Detta kan skapa problem för företagen, då vissa kunder till exempel hävdar att de aldrig beställt en vara trots att de med nöje tagit emot och behållit densamma. En anledning till att denna situation uppstår kan vara att en annan person i hushållet än den potentiella kunden har beställt en vara via telefon. Dessa typer av missförstånd gör det svårt för företaget att bevisa att det inte är företaget som har handlat fel eftersom det är svårt att bevisa vad som sagts och att ett avtal föreligger. 1 Vid expansion utomlands uppstår ytterligare problem i och med att landets lag, kultur och etablerade praxis påverkar kundernas beteende i samband med köp över telefon. Inom den europeiska unionen (EU) finns EG-lagstiftning och ett samarbete som främst syftar till att främja de fyra friheterna. Dessa friheter innefattar bland annat den fria förflyttningen av varor och tjänster inom EU och främjar därmed handeln mellan EU:s medlemsländer på den inre marknaden. Skillnader i rättsregler och etablerad praxis mellan länder kan likväl hindra företag från att verka på samma villkor som de inhemska företagen. Detta strider således mot syftet med den inre marknaden. 1.1 Problemformulering Utvecklingen av den inre marknaden har inneburit att de uppenbara handelshindren som till exempel tullar har eliminerats. Det finns dock anledning att tro att det fortfarande finns dolda hinder som råder på inre marknaden. Om det skulle finnas sådana hinder, hur ska den inre marknaden då kunna fungera friktionsfritt om inte även dessa hinder uppmärksammas mer samt bearbetas? Är de nationella rättssystem, så som de nu är utformade, dolda hinder för 1 David Eriksson, mejlintervju

7 företag från andra EU-nationers etablering i det aktuella landet? Måste även de nationella rättssystemen harmoniseras för att utvecklingen av den inre markanden ska kunna fortskrida? 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att undersöka vilka, framförallt rättsvetenskapliga, dolda hinder som kan tänkas uppkomma vid ett företags försäljning via telemarketing, i ett EU-land utanför det egna, under det inledande stadiet efter ett företags etablering. Vidare syftar uppsatsen till att dra slutsatser om huruvida den inre marknaden verkligen är så öppen som den framställs av EU och media. 1.3 Metod & avgränsningar För att uppfylla syftet används flera olika angreppssätt. Traditionella rättsvetenskapliga studier av existerande rättsligt material används för att studera rättsläget. För att undersöka vilka effekter det existerande rättsläget samt eventuella dolda hinder har på europeiska företag som är verksamma i fler än ett EU-land används ett svenskt företags, som i denna uppsats kallas för BHAB, etablering i Nederländerna som exempel. Fallföretaget önskar av konkurrensanledningar förbli anonymt varför namnet BHAB i stället används. För att uppnå en hög validitet och i möjligaste mån en hög reliabilitet har en marknadschefen för BHAB:s verksamhet i Nederländerna, som här bär aliaset David Eriksson, intervjuats vid flera tillfällen angående de specifika problem som företaget har stött på i Nederländerna och angående vilka skillnader som upplevts mellan att sälja i Sverige och i Nederländerna. Det är ett i princip omöjligt uppdrag att inom utrymmet av en uppsats utföra en uttömmande analys av alla existerande dolda hinder. Denna uppsats behandlar hinder som fallföretaget och författarna har stött på i samband med verkande respektive informationssökande på den nederländska marknaden. Då det finns anledning att tro att fler hinder uppkommer vid distansavtal är undersökningen i uppsatsen vinklad utifrån ett telemarketingperspektiv. För att utröna ytterligare rättsliga skillnader används komparativa studier av svensk och nederländsk rätt samt även gällande EG-direktiv. Urvalet av nederländska lagtexter har skett på tre olika sätt. Nederländska kommerskollegiet och Ministry of Economic Affairs har givit råd om vilka lagar som skulle kunna vara tillämpbara. Även BHAB har delat med sig av de lagar som företagets advokat har refererat till. Slutligen har författarna sökt efter tillämpbara lagar på den nederländska riksdagens 2 hemsida. 1.4 Källkritik Uppsatsen är färgad av att undersökningen utförs utifrån ett företagsperspektiv. Detta perspektiv är dock intressant för uppsatsen främst då dolda hinder i större grad påverkar företag än konsumenter samt då lagstiftningen för distansavtal utfomats med konsumentens 2 7

8 skyddsintresse i åtanke. Även att enbart ett företag har intervjuats kan orsaka en viss subjektivitet. Anledningen till undersökandet av endast ett företag är att subjektiviteten ansågs i detta fall uppvägas av fördelen i att undersöka företaget och dess erfarenheter mer djupgående. Detta har även medfört att enbart ett svenskt företags etablering på den nederländska marknaden behandlas, vilket i sin tur medför att vissa dolda hinder kan vara landsspecifika och behöver inte nödvändigtvis finnas överallt inom den inre marknaden. Korrelationen mellan påträffade hinder i Nederländerna och förekomsten på den inre marknaden är lägre än önskad. Undersökningen kan enbart antyda vilka hinder som generellt kan tänkas förekomma, författarna anser dock att denna antydning ändå är ett viktigt första steg för att belysa var arbete krävs för den inre marknadens fortveckling. Författarna vill även varsko läsaren om att det kan förekomma misstolkningar av de nederländska lagtexternas exakta betydelse då de tolkar som använts inte är specifikt verksamma inom rättsväsendet. Det är även möjligt att relevanta nederländska lagtexter har förbisetts på grund av författarnas bristande nederländska språkkunskap. 1.5 Definitioner För att förstå uppsatsen egentliga innebörd är det viktigt att redan i början av uppsatsen förstå vad som menas med begreppen telemarketing och dolda hinder. Nedan definieras dessa begrepp Telemarketing Telemarketing är ett annat ord för försäljning av varor eller tjänster via telefon till företag och privatpersoner. Själva säljandet över telefon outsourcas ofta ut på företag som enbart sysslar med telemarketing. Få företag utför telemarketing i egen regi. Istället beställer företagen ett visst antal kunder till ett överenskommet pris per kund, av ett telemarketing företag. Telemarketing företag använder sig ofta av predicitive dialing vilket innebär att företaget har ett datasystem som ringer upp ett visst antal kunder per försäljare beroende på tiden på dygnet. Idén är att systemet kan räkna ut ungefär hur många kunder som svarar vid en viss tid på dygnet, därmed sitter ingen försäljare utan kund Dolda hinder När ett företag etablerar sig i ett nytt land uppstår det ibland hinder som kan ställa till problem för företagen. Med etablering menas i denna uppsats den initiala fasen i etableringcykeln, där ett företag använder en agent som en förlängd arm i landet. Dessa hinder kan uppkomma som resultat av bland annat byråkrati, lagstiftningen eller kulturen. Vissa hinder är uppenbara och företagen är medvetna om samt förväntar sig dessa. Andra är mer dolda och är sådana hinder som företagen inte räknat med och som kan komma att kosta mycket i både tid och pengar. I denna uppsats menas med dolda hinder de svårigheter som ett företag kan komma 3 Intervju med David Eriksson,

9 att stöta på i samband med etableringen på en ny marknad. Hinder som förekommer för alla företag är dock inte intressanta här, för att det i denna uppsats ska klassifiseras som dolt måste det enbart vara ett hinder för utländska företag. Vissa förekomster som inte diskriminerar på grund av nationalietet, som till exempel inkassosystemet, kan likväl vara hinder för utländska företag då det kan vara svårt att, som utländsk, tillgodogöra sig hur systemet är uppbyggt. 9

10 2. Europeiska Unionen Under flera hundra år förekom många krig i Europa. Regenter runt om i Europa insåg att de måste arbeta mot gemensamma mål gällande ekonomi och politik för att på så sätt främja en varaktig fred. Frankrikes utrikesminister Robert Schuman föreslog år 1950 att man skulle förena Västeuropas kol- och stålindustrier till en helhet inom Europa. Europeiska kol- och stålgemenskapen (EKSG) bildades år 1951 med sex länder som medlemmar: Nederländerna, Luxemburg, Västtyskland, Frankrike, Italien och Belgien. Efter bara några år av framgångsrikt samverkan beslutade de sex länderna att utveckla samarbetet och samordna fler ekonomiska områden. Därigenom skapades Europeiska Atomenergigemenskapen och Europeiska ekonomiska gemenskapen (EEG). 4 Handelshindren började avlägsnas och medlemsländerna började skapa sig en gemensam marknad. De tre europeiska gemenskapernas institutioner slogs samman år 1967 till en enda kommission och ett enda ministerråd. Vid samma tillfälle skapades också Europaparlamentet. Samarbetet fortsatte och nya samarbetsformer infördes mellan medlemsstaternas regeringar. Dessa berör till exempel rättsliga frågor, inrikesfrågor och försvarsfrågor. Detta samarbete lades till grund för det befintliga systemet och ledde slutligen till skapandet av den Europeiska unionen (EU) Samarbetet Europa är en världsdel med många olika språk och traditioner. Det ekonomiska och politiska samarbetet inom EU innebär att gemensamma beslut tas i många frågor. Exempel på områden där medlemsstaterna har utarbetat gemensam politik är jordbruk, kultur, miljö, energi, transport, handel samt konsument- och konkurrensfrågor. I samarbetets begynnelse koncentrerade länderna sig främst på kol, stål och jordbrukspolitik men allt efter hand har fler områden tillkommit, exempelvis att garantera frihet, säkerhet och rättvisa; att generera sysselsättning, provinsiell utveckling; miljöskydd samt att möjliggöra globaliseringen. Vissa mål har också ändrats efter hand eftersom tiderna förändras. EU växer konstant och 1995 anslöt sig Sverige, Finland och Österrike. I maj 2004 anslöts tio nya länder och fler länder väntas ansluta sig i framtiden. För att EU ska fungera krävs det att beslutfattandet rationaliseras. Därför stadgas det flera nya regler för hur stora EU: s institutioner ska vara och hur de ska arbeta. 6 Enligt EU-sympatisörer har EU-samarbetet inneburit femtio år av stabilitet, fred och välstånd. De menar att alliansen har bidragit till att höja levnadsstandarden, bygga upp en inre marknad, införa en gemensam valuta och stärka Europas röst i världen Ibid. 6 Ibid. 7 Ibid. 10

11 2.2 Den inre marknaden EU:s inre marknad omfattar samtliga 25 EU-länder samt genom EEA-avtalet även EFTAländerna Norge, Island och Liechtenstein. Gemensamt bildar denna inre marknad ett område där fri rörlighet för varor, tjänster, kapital och personer ska råda de fyra friheterna. Formellt bildades den inre marknaden år 1992, men den genomgår ständigt förändringar. Under 90- talet avskaffades pass- och tullkontrollerna vid de flesta av EU: s inre gränser och genererade större rörlighet bland EU-medborgarna. År 1992 togs ett beslut av EU att bilda en ekonomisk och monetär union (EMU), vilket innebär en gemensam europeisk valuta som förvaltas i den Europeiska centralbanken. EU har gemensam lagstiftning, i form av direktiv och förordningar, för alla medlemsländer för att främja den fria rörligheten. För EU-länderna betyder detta att det inte finns några tullavgifter mellan medlemsländerna och samtidigt har EU en gemensam tulltaxa mot alla länder utanför EU. 8 Alla varor har dock inte rätt till fri rörlighet, EU-länderna har rätt att stoppa varor som kan ha negativ påverkan på miljö, hälsa eller säkerhet. Exempelvis är konstaterat riskabla eller förbjudna varor inte "välkomna" Näringslivspolitiken För företagen har de allmänna målen för näringslivspolitiken en viktig betydelse. EU:s yttre handelspolitik är den politik som gemensamt drivs mellan EU:s medlemsländer och länderna utanför unionen. 10 Europeiska kommissionen strävar efter att främja företagarandan och innovationen, förbättra företagens finansiella förhållanden, underlätta samarbete mellan företag samt se till att företagen har stödtjänster och rådgivning. För att nå dessa mål och skapa ett företagarvänligt, innovativt och öppet Europa inriktas politiken på tre huvudpunkter. Dessa är att stimulera företagandet, att skapa förutsättningar som gynnar innovation och förändring samt att garantera tillträdet till varu- och tjänstemarknaderna. EU försöker också skapa en gynnsam miljö för att nystartade och nyutvecklade företag ska bli lönsamma. Eftersom de små och medelstora företagen har stor betydelse för den ekonomiska tillväxten och för sysselsättningen kommer särskild uppmärksamhet att riktas mot dessa. 11 Näringslivsoch handelspolitiken syftar till att hjälpa företagare att få tillgång till finansiering under företagets hela livslängd och är de åtgärder som en stat tillämpar för att påverka handeln med varor och tjänster. Syftet är att uppmuntra risktagande och att inte vedergälla misslyckanden, utan låta personen få en andra chans. Detta gäller i första hand små och medelstora företag Etablering Den inre marknaden är till för att hjälpa företagen att fullt ut nyttja den inre marknaden, därför strävar man efter att kartlägga och undanröja de hinder som finns. Detta genomförs genom dialoger med företagen för att på så sätt ta del av de problem och frågor som företagen har angående etablering på den marknaden. För att innovation ska främjas måste produkterna på den inre marknaden överensstämma med lagstiftningen. Kommissionen arbetar med de

12 skillnader som finns mellan olika metoder för överensstämmelse och använda principen om ömsesidigt erkännande för att förbättra etableringen på icke-harmoniserade områden. Detta görs bland annat genom att datautbytet mellan olika förvaltningar förbättras och samkörs vilket i sin tur leder till att förvaltningen av den inre marknaden också kommer att stärkas. EU kan tack vare en effektiv konkurrenspolitik bidra till att förebygga missbruk av dominerande position och säkerställa att företagen konkurrerar på lika villkor Arbetet på den inre marknaden I EG-fördragets art. 2 fastställs att gemenskapen har till åliggande att arbeta för en harmonisk och gynnsam utveckling av näringslivet inom den inre marknaden, en höjning av levnadsstandarden, en kontinuerlig tillväxt, ökad stabilitet och sammanhållning mellan medlemsländerna. 14 Det krävs många åtgärder för att skapa och utveckla den inre marknaden. Medlemsländerna anpassar sig kontinuerligt till nya förhållanden, harmoniseringsarbetet har resulterat i märkbara förändringar i det dagliga livet. Många handelshinder, såsom tullar, har eliminerats sedan samarbetet med den inre marknaden startades. Dessa förändringar har ökat den fria rörligheten. Utbudet av varor och tjänster har vuxit och även den fria rörligheten av individer har ökat i Europa. 15 Samarbetet vad gäller den fria rörligheten, tillväxten och konkurrensen håller en uppåtgående trend sedan dess början. Hindren elimineras ett efter ett. Här kan nämnas både fysiska, skattemässiga och tekniska hinder. För att den inre marknaden ska fungera tillfredsställande krävs en harmoniserad lagstiftning som säkrar en rättvis konkurrens. Detta har också tillgodosetts genom EG-fördragens konkurrensdirektiv, art.81 och De resultat som EU har nått hittills, i sitt arbete för den inre marknaden, är för det mesta tillfredsställande. Några exempel på områden där resultat har uppnåtts är offentliga upphandlingar, vissa gemensamma bestämmelser angående skattesystemen, gemensam valuta och större standardisering. Hindren är däremot inte helt eliminerade utan mycket arbete återstår för att utveckla den fria rörlighetens kompletterering och förbättring inom den inre marknaden. 17 För närvarande arbetar EU med att utveckla samarbetet vad gäller naturgas och elektricitet. Vid användandet av en gemensam och aktiv transportpolitik kan man minska energiförbrukningen samtidigt som miljön kan förbättras. Efter införandet av euron 2002 har marknaden öppnats och konkurrensen stimulerats. Priserna har påverkats av avregleringarna inom energisektorn. Även utvecklingen av telekommunikationssektorn har resulterat i betydligt lägre priser. Detta har dessutom inducerat ett sänkande av kostnaden för rikssamtal. EU arbetar för den inre marknaden genom att prioritera trafiken på järn-och vattenvägar för att på så sätt minimera luftföroreningar och den höga trafikbelastningen. Även flygtrafiken måste förbättras. EU arbetar även för att öppna postmarknaden för konkurrens. Alla ska ha Ibid. 17 Ibid. 12

13 tillgång till de grundläggande tjänsterna, dvs. vatten, elektricitet, hälso- och sjukvård mm. Detta är grundläggande förutsättning för den ekonomiska och sociala välfärden inom den europeiska unionen. 18 EU arbetar med att bland annat harmonisera lagstiftningen som en del av den speciella europeiska samhällsmodell som unionen efterssträvar för sina medborgare. För att främja denna samhällsmodell är det viktigt att inom unionen skapa gemensam lagstifning som inkorporerar både behovet av rättvisa konkurrensvillkor och behovet av god tillgång av varor och tjänster för allmänheten. EU arbetar med att fullborda den inre marknaden och inriktar sig idag på att öppna de tjänstesektorer som länge varit undantagna nationella tjänsteleverantörer för konkurrens. Detta syftar till att skapa sysselsättning och stärka EU:s ekonomiska situation Ibid. 19 Ibid. 13

14 3. EU:s rättsregler EG-rätten är ett levande rättväsen vid sidan av och i symbios med de nationella rättssystemen. EG-rätten består dels av primärrätt och dels av sekundärrätt. Bland primärrätten finner vi grundläggande rättsregler för EU som till exempel EG-fördraget. Sekundärrätten består av förordningar och direktiv. Till skillnad från direktiv får förordningar direktverkan inom alla EU:s nationella rättssystem. Direktiven innebär däremot att nationerna måste inkorporera angivna krav i direktiven i den egna lagen. Det är viktigt att poängtera att även fast EUmedlemmar inte får uppehålla ett system med mindre skydd än vad direktiven och förordningarna förordar, så innebär inte detta något hinder för medlemsländerna att instifta starkare skydd EG-fördraget Som nämnts ovan är EG-fördraget en viktig rättsakt för EU. Detta då det reglerar grundläggande rättigheter och skyldigheter inom unionen. Det finns ett antal av de hundratals artiklarna i fördraget som är av intresse för denna uppsats. I artikel 12 står det att all diskriminering på grund av nationalitet är förbjuden. Detta i sig antyder att länder inte får behandla individer eller företag från andra EU-länder annorlunda än de egna medborgarna. Att diskriminering inte får förekomma bland företagare blir ännu tydligare i artikel 44, punkt 2(c). I denna artikel förordas att Kommissionen och Rådet ska avskaffa administrativa förfaranden och utövanden, oavsett om de uppkommit som resultat av nationell lag eller tidigare överenskommelser mellan medlemsstater, om dessas bestående skulle innebära hinder för etableringsfriheten. Denna artikels preventiva värde mot dolda hinder beror på vad lagstiftaren innefattar i administrativa förfaranden och utövanden. En trolig tolkning av vad texten åsyftar är kanske att byråkratiska procedurer inte får användas som hinder mot etableringen av företag från andra EU-länder. En direktapplicerbar och generell reglering finner vi artikel 43. I denna artikel står det att restriktioner i friheten för medborgare i ett EU-land att etablera företag i ett annat EU-land är förbjudna. Detta talar tydligt för att hinder inte får uppstå vid etableringen i ett annat EU-land. Frågan är om det som i denna uppsats definieras som dolda hinder även faller under denna reglering. Av intresse i denna uppsats är även artikel 95 punkt 3. Denna artikel är intressant då den syftar till att se till att även EU:s rättssystem, liksom de nationella rättssystemen, utformas främst utifrån konsumentens skyddsintresse. Under artikel 95 punkt 3 står det bland annat att just konsumentskyddet ska vara stort. Detta illuminerar problemet, som tidigare nämnts, angående företagens svårighet att bevisa att det över huvudtaget finns ett avtal när en vara eller tjänst har sålts över telefon. Skyddet ligger på konsumentens sida helt och hållet vilket innebär att företagets bevisbörda är i stort sett ouppnåelig vid köp över telefon där ord står mot ord

15 4. Aktuella rättsregler vid telemarketing Det finns ett antal lagtexter som är aktuella vid försälning via telemarketing. Den mest grundläggande är avtalsrätten, som reglerar den rättsliga relationenen mellan parter i ett avtal. På en mer specificerad nivå blir även distansavtalslagar, agentavtalslagar, den svenska marknadsföringslagen samt olika direktiv tillämpbara. 4.1 Avtalsrätt i Europa och dess medlemsstater I och med att EU strävar efter att unifiera och koordinera den inre marknaden ökar även behovet av gemensamma rättsliga principer och regler. Den mest basala rättshandlingen inom handelsrättsliga relationer är avtalet, vilket medför att regleringar kring avtalets uppkomst och ogiltighet är ytterst signifikanta. Ökade intereuropeiska handelsrelationer medför ett ökat behov av ett fusionerat avtalsrättsligt system. Så sent som oktober 2003 uppmärksammades detta i ett meddelande från rådet i den europeiska unionens officiella tidning 21. The Principles of European Contract Law och Burgerlijk Wetboek Det kan te sig en aning underligt för den som inte känner till the European Principles of Contract Law (PECL) att, som i detta kapitel, nyttja PECL för att analysera den nederländska avtalsrätten. I själva verket är PECL speciellt lämpad för denna typ av komparativa analys. Bland akademiker används PECL som måttstock för utvärderandet av EU-ländernas och kandidatländernas nationella lagstiftning. Den Europeiska Kommissionen anser att utvecklandet av principer är ett sätt att vidare främja den europeiska harmoniseringen. 22 Detta talar för att Ole Landos lågfinansierade projekt, PECL, som utformades redan 1974 och som utformats i samarbete med den europeiska kommissionen, är ett steg i rätt riktning. 23 PECL är dock inte de enda utformade principerna på det avtalsrättsliga området. Den största och mest likartade konkurrenten är kanske the Institute for the Unification of Law:s (UNIDROIT) harmoniseringsprojekt i form av Principles for International Commercial Contracts. Trots likheterna mellan PECL och UNIDROIT är den senare inte tillämpbar för komparativa studier av nederländsk, svensk och europeisk rätt av två anledningar. För det första har de ett globalt omfång och är inte enbart tillämpbara på Västeuropa. För det andra är UNIDROIT-principerna enbart tillämpbara på kommersiella avtal till skillnad från PECLprinciperna som kan tillämpas på alla avtal, inte minst konsumentavtal. PECL:s universella tillämpning inom avtal, dess fokusering till Västeuropa, dess funktion som potentiell grund till harmoniseringen mellan EU-nationers rättssystem och PECL erkännande bland akademiker som måttstock innebär sammantaget att PECL-principerna är optimala för de komparativa studierna i denna uppsats. Burgerlijk Wetboek (BW) är namnet på den nederländska samlingen av böcker som innehåller landets civilrättsliga lagar. BW består av åtta böcker, de avtalsrättsliga regleringarna finner vi i den tredje och den sjätte boken. Den tredje boken täcker generella bestämmelser medan den sjätte boken täcker obligationsrätten. I den sjunde boken regleras 21 Europeiska unionens officiella tidning, , Rådets resolution om en mer samordnad europeisk avtalsrätt, (2003/C 246/01). 22 KOM(2001) 398, juli 2001, 23 The Principles of European Law and Dutch Law, s

16 köp över avstånd i lagen om verkoop op afstand, den nederländska motsvarigheten till den svenska DHL. Denna lag behandlas under avsnittet om distansavtalslagarna. Tillämplighet I artikel 1:105 PECL nämns att parterna är bundna vid sådan användning som kan anses vara generellt applicerbart av personer i samma situation som parterna, om inte sådan användning kan anses vara orimlig. Vad denna bestämmelse innebär är att om det finns väletablerad praxis så kan parterna anses skyldiga att följa denna. Även i Burgerlijk Wetboek (BW) artikel 6:248 nämns praxis som bindande för parterna. Praxis mellan ett telemarketingföretag och dess kunder kan anses vara att kunden ska skicka tillbaka en vara om denne inte önskar betala för och behålla varan. Denna praxis bör även kunna anses råda även om kunden anser att denne inte har beställt varan. Varan bör skickas tillbaka på företagets bekostnad om kunden inte har beställt varan. Om det går att bevisa att detta är etablerad praxis så bör kunden bli bunden till denna så kallade användning, enligt lag. 24 Accept När en vara eller en prenumeration säljs över telefon sluts, liksom vid all annan form av försäljning, ett avtal mellan konsumenten och näringsidkaren. Det är avtalet som är den viktigaste rättshandlingen vid handel, pacta sunt servanda. Som tidigare nämnts uppstår speciella problem vid ingåendet av muntliga avtal över telefon. Enligt Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen) 3 så är antagande svar som görs omedelbart att anses som accept vid muntliga anbud. Detta innebär att ett avtal har slutits när konsumenten tackar ja till företagets erbjudande. Det är svårigheten att bevisa att ett avtal existerar som är ett stort problem inom telemarketing Rättsligt bindande Vad gäller om en kund har godtagit ett erbjudande eller inte blir art. 2:102 PECL aktuellt, i denna artikel står det att en parts avsikt att bli rättsligt bunden till ett avtal ska bedömas utifrån en rimlig tolkning av partens uttalanden och beteenden. I den nederländska BW art. 3:33 står det att avsikten att producera juridiska effekter, uttryckt som deklaration, krävs för rättsligt bindande. En deklarations avsaknad av avsikt innebär inte att den blir ogiltig, BW 3:35, om det var rimligt av den andra parten att, med tanke på omständigheterna, tolka deklarationen som att parten hade denna avsikt. Dessa regleringar innehåller krångliga resonemang. För att förklara regleringen kan vi använda oss av ett fiktivt exempel; en säljare A erbjuder att sälja äpplen till köparen B för 10 kr per ton fast denne egentligen hade för avsikt att sälja äpplena för 10 kr per kilo. Priset som B får betala i denna situation beror enligt nederländsk rätt på om B antog att A verkligen menade 10 kr per ton eller om B förstod att A egentligen menade 10 kr per kilo. Om vi överför detta resonemang på ett telemarketing fall, där säljaren till exempel erbjuder konsumenten en prenumeration på en vara där den första varan är gratis, beror den rättsliga utkomsten på hur konsumenten tolkade detta erbjudande. Frågan är om det är rimligt att konsumenten tolkar erbjudandet som att denne kommer att få flera varor hemskickade i framtiden som inte kommer att vara gratis. 25 Viljeförklaring Vid konsumenters ingående i klubbar, som är vanligt förekommande vid försäljning av konsumentvaror över telefon, är det även möjligt att AvtL 32 blir aktuell då konsumenten kan hävda att denne enbart önskade medlemskap i klubben men inte den varuprenumeration som åtföljer. I 32 står det att den som angivit viljeförklaringen inte blir bunden vid den om 24 The Principles of European Law and Dutch Law, s. 40 ff. 25 Ibid, s. 80 ff. 16

17 den andra parten insåg eller borde ha insett att den angivna viljeförklaringen var en annan. Det förekommer att vissa inledande varor erhålles gratis eller till ett lägre pris. Detta kan möjligtvis orsaka vissa kunder förvirring. Viljeförklaringen som konsumenten avger kanske enbart syftar köp av varor till rabatterat pris. Det bör likafullt poängteras att konsumenten torde anses förstå att de ingår ett avtal som innebär att de kommer att få ett visst antal varor hemskickade varav enbart den första är till rabatterat pris. Om kunden inte önskar en viss vara bör den sändas tillbaka. Det höga konsumentskyddet i konjunktion med bevissvårigheterna innebär emellertid att konsumenten i de flesta fallen skulle få rätt i domstol. I den svenska AvtL 32 står det att när ett avtal har fått ett annat innehåll än önskat till följd av en felskrivning eller ett annat misstag så är parten inte bunden till avtalet om den andra parten insett eller borde ha insett misstaget. Detta är det närmaste den svenska AvtL kommer till art. 4:103 PECL som behandlar fundamentala misstag. Till skillnad från AvtL 32 måste misstaget vara så pass avgörande, enligt 4:103 PECL, att parten inte hade ingått avtalet om denne kände till misstaget. Liksom i AvtL krävs det att andra parten hade någon form av kännedom eller medverkan men till skillnad från AvtL är detta inte nog för avtalets ogiltighet. I nederländsk rätt behandlas misstag i art. 6:228 BW, innebörden av denna artikel är snarlik den i art. 4:103 PECL. Liksom denna artikel så måste misstaget enligt nederländsk lag vara fundamentalt samt så måste andra parten känna till eller på något sätt medverka till misstaget. Det finns ytterligare ett villkor i art. 6:228 som skiljer denna artikel från PECL-reglerna, nämligen att avtalet inte kan hävas utifrån misstag angående en enbart framtida händelse. Innebörden av detta är något svårtolkat då det är svårt att tänka sig en situation då misstaget enbart gäller en framtida händelse. Enligt M.M. Van Rossum, som har gjort en komparativ studie av de nederländska rättsreglerna och PECL, är detta tillägg till art. 6:228 BW överflödigt och utan direkt verkan. 26 Vad gäller vårt telemarketingscenario finns det två olika situationer när bestämmelserna om misstag kan få betydelse. Det första är i relationen mellan huvudmannen och agenten då om den nederländska parten har misstagit sig angående vad dennes uppgift egentligen är. Om misstaget är så pass fundamentalt att agenten uppger fel uppgifter till konsumenterna vid telemarketing finns det eventuellt grund för att häva avtalet. Intressantare är den andra situationen mellan agenten och konsumenten då felaktig information till konsumenten kan anses vara en så pass allvarligt misstag att det finns grund för konsumenten att häva avtalet. Detta kan göras enklare enligt konsumentlagstiftning där det inte behöver vara ett fundamentalt misstag för att häva avtalet. Återlämning vid hävning I art. 4:115 PECL regleras återlämning av prestationer vid hävning. Parterna har rätt att få återlämning givet att de själva återlämnar eventuellt mottagen prestation. Om återlämning är omöjligt ska skälig ersättning utgå. Art. 3:53 BW stiftar att hävning har retroaktiv effekt, med andra ord ska prestationerna återgå. Artikeln innefattar även en punkt som stiftar att en domare kan på begäran, helt eller delvis, stoppa de retroaktiva effekterna om återlämning endast kan ske med svårighet. Den gynnade parten kan dömas kompensera den lidande parten. I art. 6:203 BW regleras vidare återlämning av varor, pengar och andra prestationer som utlämnats utan rättslig verkan. Dessa regleringar ger tydliga riktlinjer att konsumenterna ska lämna tillbaka erhållen vara vid hävningen av avtalet. Det finns enbart en omständighet som kan innebära befriande från återlämning, det vill säga om en domare befriar konsumenten från återlämnande. Det intressanta med art. 6:203 BW är att även om konsumenten nekar till att det finns ett avtal mellan denne och näringsidkaren, då konsumenten hävdar att denne inte 26 The Principles of European Law and Dutch Law, s. 195 ff. 17

18 beställt någon vara, så bör varan skickas tillbaka. I art. 6:203 anförs det att vara som utgivits utan rättslig grund ska återgäldas. 27 Muntligt ingående av avtal Det bör poängteras att även fast alla ovan nämnda paragrafer skulle kunna åberopas av konsumenter, är det inte troligt att de i verkligheten åberopas. Anledningen till detta är att de är överflödiga då det räcker för konsumenten att hävda att denne antingen inte ingått avtal alls eller att denne inte har accepterat aktuella avtalsvillkoret. Eftersom lagstiftaren har önskat skydda konsumenten från ohederliga näringsidkare är det upp till näringsidkaren att bevisa att aktuella överenskommelse existerar. En väldigt svår uppgift när avtalet ingåtts muntligt. Svikligt förledande Art. 4:107 PECL, art. 3:44 BW och 30 AvtL behandlar alla avtalets giltighet vid svikligt förledande. Artiklarna är intressanta om den nederländska konsumenten kan anses ha blivit svikligt förledd vid telemarketingen. Visserligen står det i den nederländska art. 3:44 BW att svikligt förledande, hot och missbruk av omständigheterna som utförts av person som inte är part i avtalet, inte kan åberopas mot part som grund för kontraktets ogiltigförklarande om parten inte hade någon anledning att anta att någon sådan omständighet existerade. Parterna i avtalet skulle kunna hävdas vara den nederländska konsumenten och det svenska företaget. Detta medför att det inte är det nederländska telemarketingföretaget själv som är part i avtalet, men eftersom den nederländska parten är i en agentsituation, är detta argument troligtvis ofruktsamt. 28 Liknande bestämmelser angående tredje person återfinns i PECL:s art. 4: När näringsidkaren erbjuder konsumenten att gå med i en så kallad klubb vars medlemmar erhåller prenumerationer på varor, finns det en risk att konsumenten anser att rättshandlingen har framkallats genom svikligt förledande. Detta problem torde likväl även förekomma vid försäljningen av bara en vara men när försäljningen även innebär medlemskap i en klubb finns det större risk att konsumenten inte inser att avtalet rör köp av varor. Problemet med svikligt förledande torde vara speciellt stort när själva försäljningen över telefon kontrakteras ut på annat företag samt när större delen av försäljarnas ersättning grundar sig i provision baserat på antalet slutna avtal. Om det kontrakterade företaget befinner sig i ett annat land torde det vara ännu svårare för det säljande företaget att hindra det kontrakterande företagets säljare från svikligt beteende gentemot konsumenterna. Agentens ansvar Det kontrakterade företaget i Nederländerna kan ses som agent som direktrepresenterar huvudmannen enligt art 3:201 PECL och BW artiklar 3:60-3:62 samt 3: I svensk rätt återfinns motsvarande bestämmelser i Lag (1991:351) om handelsagentur 1. Enligt rådets direktiv 86/653/EEG av den 18 december 1986 om samordning av medlemsstaternas lagar rörande självständiga handelsagenter art. 1 är en handelsagent i direktivets mening en självständig agent med varaktig behörighet att förhandla om försäljning eller köp av varor för en annan persons räkning. Detta torde stämma överens med relationen mellan det svenska företaget och det nederländska telemarketing företaget. Den enda tveksamheten är om det nederländska företaget verkligen har befogenhet att förhandla om försäljningen av varor när denne har fått väldigt snäva riktilinjer om vad vilkoren för försäljning är, i form av bland 27 Ibid, s. 228 ff. 28 The Principles of European Law and Dutch Law, s. 206 ff. 29 Ibid, s Ibid, s. 141 ff. 18

19 annat ett manus för telefonsamtalet med kunden. Det är dock troligt att det var rådets avsikt att direktivet skulle kunna tillämpas i en situation som den mellan det svenska och det nederländska företaget. När den nederländska agenten sluter avtal med konsumenten blir det enbart det svenska företaget som blir bundet till avtalet enligt art 3:202 PECL. Liknande artikel finner vi i BW:s art. 3:66 där det står att huvudmannen blir bunden till avtalet när agenten handlar inom dess befogenhet.. Vidare, under artikelns andra stycke, står det att vid överträdelse ska hänsyn tas till vilken roll huvudman och agent har spelat för avtalets utformande och innehåll. 31 Även i AgentL 1 står det att agenten sluter avtal i huvudmannens namn, vidare står det i 17 att Agenten får inte utan särskilt bemyndigande sluta avtal om försäljning eller köp på huvudmannens vägnar. Men enligt och blir huvudmannen bunden till avtalet vid agentens felhandlande, om denne inte meddelar tredje man om detta. Enligt art. 3:204 PECL är inte huvudmannen bunden till agentens handlande när denne handlar utan eller utanför dess befogenhet. Dock står det i andra stycket att agenten blir tvungen att ersätta förluster som denne har orsakat tredje part, inte att agenten är ersättningsskyldig gentemot huvudmannen. Det är i och för sig positivt för det svenska företaget att agenten blir ersättningsskyldig gentemot konsumenten när denne har handlat svikligt och utanför dess befogenhet, men däremot får företaget ingen kompensation från den nederländska agenten. Det är troligt att om agenten ljuger för kunderna vid telemarketing så leder detta till att det svenska företagets renommé försämras. En viktig aspekt för att denna artikel ska bli giltig är att agentens svikliga agerande faller utanför dess befogenhet. Om agenten till exempel påstår vid marknadsföringen att konsumenten inte kommer att behöva betala något, har denne då handlat utanför dennes befogenhet? Om konsumenten däremot är i ond tro blir inte agenten ersättningsskyldig. Den nederländska regleringen i BW art. 3:70 har samma effekter som PECL art. 3:204, med andra ord blir agenten ersättningsskyldig om denne handlar utanför dess befogenhet förutsatt att tredje part var i god tro. 32 Den svenska lagen är mer omfattande vad gäller agentens ansvar vid felhandlande. I AgentL 34 står det att om agenten eller huvudmannen undlåter att fullgöra sina skyldigheter enligt lagen blir denne skyldig den andra parten skadestånd för skador som uppkommer till följd av försummelsen, om denne inte kan visa att försummelse ej förelag. Denna paragraf har en bred tillämpbarhet och ger ett heltäckandeskydd både för agent och huvudman vid felagerande. Handelsagentdirektivet behandlar inte specifikt om huvudmannen blir bunden vid ett avtal när agenten har handlat utanför dennes befogenhet. Däremot reglerar direktivet agentens beteende, agenten måste tillvarata huvudmannens intressen samt bete sig plikttroget och redligt enligt art. 3. Vidare har agenten enligt art. 7 rätt till provision på avtal som denne har medverkat till. Denna rätt kan dock falla bort enligt art. 11 om, av anledningar som huvudmannen inte kan klandras för, det har påvisats att avtalet mellan huvudmannen och tredje man inte kommer att påföljas. Sammantaget kan dessa bestämmelser innebära att huvudmannen inte behöver betala agenten om ett avtal inte fullföljs på grund av agentens felagerande. Dessutom innehåller art. 16 en bestämmelse som innebär att medlemsstater har rätt, oavsett vad som står i direktivet, att genom lagssiftning ange part underlåtenhet att helt eller delvis fullgöra dess åtaganden som grund för omedelbar hävning. Den obesvarade frågan är om en sådan klausul finns i den nederländska lagstiftningen. Om en sådan klausul finns så skulle det svenska företaget kunna hävda att den nederländska agenten inte har fullgjort sina åtaganden då agenten har avikt från de särskilt angivna omständigheterna för vilken dennes försäljning ska ske. 31 Ibid, s. 148 ff. 32 The Principles of European Law and Dutch Law, s. 154 ff. 19

20 4.2 Distansavtalslagarna DHL är den lag som bland annat reglerar telefonförsäljning i Sverige. Lagen skyddar kunden och gäller när en kund handlar något av ett företag, utan att köpare och säljare träffas fysiskt. Lagen innehåller bland annat krav på regler om näringsidkarens informationsskyldighet och om kundens ångerrätt. För att lagen ska vara tillämpbar måste näringsidkaren organisera verksamheten så att avtal kan slutas på avstånd. I och med att lagen i huvudsak syftar till att hjälpa konsumenten i dess förhållande till näringsidkaren är lagen speciellt viktig för denna uppsats. Frågan är om näringsidkaren har något skydd. Nederländerna tillhandahåller en liknande lag i BW Artikel 7:46 som stadgar om köp på avstånd, verkoop op afstand. Utöver de nationella lagstiftningarna återfinns regleringar kring vilka regleringar dessa måste innehålla i Eruopaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG av den 20 maj 1997 om konsumentskydd vid distansavtal, nedan kallad distansavtalsdirektivet. Informationsskyldighet och ångerrätt I DHL 13 stadgas att konsumenten har en ångerfrist på 14 dagar. Anledningen till varför kunden ångrar sig behöver inte anges. Ett meddelande, som inte behöver vara skriftligt, ska dock lämnas till näringsidkaren om kunden ångrar sig. För kundens del är det viktigt att ångermeddelandet lämnas inom den angivna tiden, annars förlorar kunden ångerrätten. Om ett avtal träffas mellan näringsidkare och kund, där näringsidkaren åtar sig att hyra ut en vara eller tjänst åt kunden gäller samma förutsättningar angående ångerrätten. Enligt 15 börjar ångerfristen löpa samma dag som varan tagits emot, eller den dag avtalet om tjänsten träffades. Den Nederländska lagen skiljer sig från DHL då denna stadgar i BW 7:46 d p.1 att ångerfristen löper på sju dagar. Här kan således konstateras att BHAB:s svenska kunder har en längre ångerfrist jämfört med de Nederländska kunderna. Distansavtalsdirektivets sjätte artikel behandlar hur konsumentens ångerrätt ska utformas. Denna artikel ålägger EUnationerna att införa en ångerfrist på minst sju arbetsdagar. Detta innebär att den nederländska lagstiftaren har valt att enbart instifta miniminivån medan den svenska lagstiftaren har varit mer frikostig vad gäller konsumentens ångerrätt. Vid en genomgång av artikeln blir det även tydligt att det är direktivet som ligger till grund för att fristen för varor börjar löpa vid mottagandet av varan, givet att näringsidkaren har delgivit konsumenten lagstadgad information. Enligt DHL 9 måste näringsidkaren uppge viktig information tydligt, inom en rimlig tid innan avtalet ska ingås, så att kunden har möjlighet att överväga villkoren. Detta är problematiskt vid försäljning över telefon då kunden har tiden för samtalet på sig att acceptera erbjudandet. Exempel på information som måste uppges är näringsidkarens namn och adress, varans eller tjänstens egenskaper, pris inklusive skatter och avgifter samt leveranskostnader mm. Enligt 10 ska en skriftlig bekräftelse på att ett avtal har ingåtts, som innehåller den information som tillgivits kunden vid telefonsamtalet enligt 9 samt information om konsumentens ångerrätt, ska tilldelas konsumenten senast vid leveransen. Även BW 7:46 c stadgar näringsidkarens informationsskyldighet. Informationen ska lämnas före köpet och bland annat innehålla betalningsprocessen, pris, leveranskostnader, kostnader för hävning, ångerfrist m.m. Här påminner BW i stor omfattning om DHL. Information om ångerfristen, garantier och service mm måste också uppges snarast efter det att avtalet ingåtts. Ångerrätten har även undantag enligt den DHL 14. Exempel på dessa kan vara om återlämning av varan är omöjlig på grund av varans egenskaper. Detsamma gäller i nederländerna enligt BW 7:46d. p.4 som även den innehåller undantag angående när lagen inte är tillämplig, exempelvis vid specialbeställda varor eller livsmedel. Ovan nämnda punkter behandlas även i distansavtalsdiretktivet. Den skriftliga bekräftelse som stadgas om i DHL 10 samt BW 7:46 c innehåller 20