Mål nr UM , Tayyab Shabab m.fl../. Migrationsverket, angående uppehållstillstånd m.m.

Transkript

1 Stockholm den 26 oktober 2016 Förvaltningsrätten i Stockholm Migrationsdomstolen Avdelning Stockholm Mål nr UM , Tayyab Shabab m.fl../. Migrationsverket, angående uppehållstillstånd m.m. Tayyab Shabab och Komal Arshad har beviljats anstånd med att utveckla grunderna för sina överklaganden. Med anledning av detta får vi anföra följande. 1. YRKANDEN OCH GRUNDER 1.1 Tayyab Shabab och Komal Arshad yrkar att migrationsdomstolen med ändring av de överklagade besluten ska bevilja dem förlängda uppehålls- och arbetstillstånd. 1.2 Migrationsverket har felaktigt bedömt att den omständigheten att Tayyab Shababs tidigare arbetsgivare, HL Design & Media AB, av misstag dröjde med att ansluta honom till företagets tjänstepensionsförsäkring innebär att förutsättningarna för det Centrum för rättvisa Skeppsbron 20 Box Stockholm Tel Fax Org. nr Bankgiro Plusgiro ursprungliga arbetstillståndet inte har varit uppfyllda. Den tidigare arbetsgivaren har i efterhand anslutit honom till försäkringen och fullt ut kompenserat honom för misstaget.

2 1.3 Den tidigare arbetsgivarens misstag ska i vart fall inte läggas Tayyab Shabab till last eftersom att han till stöd för sin ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd har åberopat en anställning hos en ny arbetsgivare, Dynamo Consulting AB, som i sig uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd. 1.4 Det görs i sista hand gällande att det skulle innebära ett oproportionerligt ingrepp i Tayyab Shababs rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen att avslå hans ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd och utvisa honom ur Sverige enbart på den grunden att hans tidigare arbetsgivare av misstag dröjde med att ansluta honom till en tjänstepensionsförsäkring. 1.5 Om migrationsdomstolen beviljar Tayyab Shabab förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ska även hans maka Komal Arshad beviljas detta med stöd av 4 kap. 4 a utlänningsförordningen och 6 kap. 3 utlänningslagen. 2. BAKGRUND 2.1 Tayyab Shabab kommer från Lahore i östra Pakistan. Han har en kandidatexamen i datavetenskap från University of Sargodha i Pakistan samt arbetslivserfarenhet från anställning som mjukvaruutvecklare på två stora IT-företag i Lahore. 2.2 Tayyab Shabab kom till Sverige år 2013 som gäststuderande för att ta en masterexamen i programvaruteknik vid Linnéuniversitet i Växjö. För studierna betalade han en studieavgift om kronor per termin till universitetet. 2.3 Knappt ett år senare erbjöds han en anställning som webbutvecklare på IT-företaget HL Design & Media AB i Växjö. 2

3 Företagets verksamhet består av att utveckla applikationer för hemsidor och e-handel. Bland företagets kunder finns bland annat Microsoft, Warner Bros, Disney, Nokia, Sony Ericsson och Bank of America. Företaget leds av grundaren Henrik Löwenadler och har åtta anställda. 2.4 Den 15 april 2014 ansökte Tayyab Shabab hos Migrationsverket om uppehålls- och arbetstillstånd grundat på anställningserbjudandet från HL Design & Media AB. Av anställningserbjudandet framgick att han hade erbjudits en tillsvidareanställning som omfattade heltid från och med den 2 januari 2014 med en månadslön om kronor. 2.5 Av anställningserbjudandet framgick vidare att arbetsgivaren skulle teckna erforderliga försäkringar för Tayyab Shabab; sjukförsäkring hos Ikano (sedermera Euro Accident Health & Care Insurance AB), livförsäkring hos Movestic Liv & Pension AB och trygghetsförsäkring vid arbetsskada hos Fora AB. Avseende tjänstepensionsförsäkringen uppgavs att företaget kunde teckna en sådan för Tayyab Shabab först när hans ansökan om uppehålls- och arbetstillstånd hade beviljats. Se bilaga Skälet till det var att Länsförsäkringar, som förvaltar HL Design & Media AB:s tjänstepensionsförsäkringar, inte godtog det tillfälliga samordningsnummer som Tayyab Shabab hade tilldelats utan krävde ett svenskt personnummer. Att HL Design & Media AB försökte ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring hos Länsförsäkringar i samband med att han påbörjade sin anställning framgår av bifogad e- postkorrespondens mellan företagets verkställande direktör Henrik 3

4 Löwenadler och företagets försäkringsmäklare, ELTA Finans & Försäkring AB. Se bilaga Eftersom att det inte gick att teckna någon pensionsförsäkring för Tayyab Shabab kompenserades han i stället med en högre lön. I enlighet med företagets försäkringspolicy, som gällde för såväl arbetstagare som företagsledning, erhöll han därför ett lönepåslag motsvarande en pensionspremie på 2,5 procent. Tayyab Shabab har under hela sin anställning hos HL Design & Media AB haft ett sådant lönepåslag. Det betyder att den månadslön om kronor som han hade när han påbörjade anställningen alltså består dels av en grundlön om kronor, dels av ersättning för pensionspremie om 550 kronor. Vid den här tidpunkten var det inte känt för HL Design & Media AB att Migrationsverket skulle kräva en premie motsvarande 4,5 procent av lönen. 2.8 Till sin ansökan hade Tayyab Shabab även bifogat ett yttrande från Unionen, det fackförbund som tecknar kollektivavtal inom det aktuella verksamhetsområdet, av vilket framgick att Unionen sedan den 1 november 2011 inte avger några yttranden över anställningserbjudanden hos företag som inte har kollektivavtal. HL Design & Media AB fick därmed ingen vägledning från facket beträffande anställningsvillkoren. Se bilaga Migrationsverket beslutade den 25 april 2014 att bevilja Tayyab Shabab uppehålls- och arbetstillstånd för tiden den 25 april 2014 till den 25 april Tayyab Shabab arbetade på HL Design & Media AB fram till den 31 januari Under sin anställning där erhöll han lön i enlighet med anställningserbjudandet. Hans månadslön höjdes per den 1 september 2015 till kronor. Lönen bestod då dels av en 4

5 grundlön om kronor, dels av ersättning för pensionspremie om 563 kronor. Arbetsgivaren bekostade även Tayyab Shababs undervisning i svenska som skedde på betald arbetstid. Under sin anställning på HL Design & Media AB lärde sig Tayyab Shabab ramverket Ruby on Rails som är ett programmeringsspråk som endast ett fåtal programmerare i Sverige behärskar Under hösten 2015 uppstod arbetsbrist hos HL Design & Media AB för den typ av uppdrag som Tayyab Shabab utförde. Med hänsyn till turordningsreglerna i samband med uppsägning kom därför Tayyab Shabab och företagets verkställande direktör, Henrik Löwenadler, överens om att Tayyab Shababs anställning skulle upphöra per den 31 januari För att Tayyab Shabab inte skulle hamna i ekonomiskt trångmål under tid som han sökte ny anställning fick han ett avgångsvederlag utan krav på motprestation om sammanlagt kronor. Parterna kom överens om att avgångsvederlaget skulle betalas ut i två omgångar om kronor vardera i februari respektive mars Den 3 november 2015 beviljade Migrationsverket Tayyab Shababs hustru Komal Arshad uppehålls- och arbetstillstånd med stöd av 4 kap. 4 a utlänningsförordningen och 6 kap. 3 utlänningslagen för tiden den 3 november 2015 till den 25 april Den 29 januari 2016 ansökte Tayyab Shabab och Komal Arshad om förlängning av sina uppehålls- och arbetstillstånd I mars 2016 rekryterades Tayyab Shabab av IT-företaget Dynamo Consulting AB i Stockholm som är Sveriges ledande utvecklare av mobilapplikationer. Företaget, som leds av grundaren Mathias Plank, har cirka 60 anställda från 27 olika länder. Bland företagets kunder finns Ikea, Volvo, Bonnier, H&M, Spotify och Apple. Flera 5

6 av företagets anställda har arbetat på ledande IT-företag som Spotify, Klarna, Skype och Minecraft Tayyab Shabab tillträdde sin nya anställning hos Dynamo Consulting AB den 4 april Han har där en marknadsmässig månadslön om kronor och omfattas av erforderliga försäkringar. Företaget har sjukförsäkring och livförsäkring hos Skandia, trygghetsförsäkring vid arbetsskada hos If och tjänstepensionsförsäkring hos Avanza. Pensionspremien motsvarar 4,5 procent av Tayyab Shababs bruttolön. Tayyab Shababs anställningsavtal bifogas, se bilaga Utöver dessa villkor har Tayyab Shabab följande anställningsförmåner hos Dynamo Consulting AB. Arbetsgivaren bekostar Tayyab Shababs och Komal Arshads bostad i centrala Stockholm till ett förmånsvärde om kronor per månad. Med beaktande av förmånsvärdet för den fria bostaden uppgår Tayyab Shababs ersättning per månad till kronor. Tayyab Shabab har även anslutits till företagets incitamentsprogram för nyckelpersoner. Arbetsgivaren betalar också för Tayyab Shababs undervisning i svenska som sker på betald arbetstid Den 29 april 2016 kompletterade Tayyab Shabab sin ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd med ett nytt anställningserbjudande avseende anställningen hos Dynamo Consulting AB. Av anställningserbjudandet framgår att han erbjöds en tillsvidareanställning som omfattar heltid från och med den 4 april 2016 med en månadslön om kronor. Det angavs också att företaget hade kollektivavtalsenliga försäkringar. Till den kompletterande ansökan bifogades lönespecifikationer för november 2014 till och med januari 2016 från HL Design & Media 6

7 AB. Även i det här fallet hade den berörda fackliga organisationen beslutat att avstå från att yttra sig över de erbjudna anställningsvillkoren, se bilaga Den 16 augusti 2016 skickade Migrationsverket ett meddelande till Tayyab Shabab om att verket vid en preliminär granskning av hans ansökan bedömde att han inte uppfyllde kraven för att beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Som skäl anfördes att han inte hade visat att han hade omfattats av tjänstepensionsförsäkring hos sin tidigare arbetsgivare HL Design & Media AB. Migrationsverket anförde vidare att ansökan behövde kompletteras med kopia på försäkringsbrev som visade vilka försäkringar han omfattas av hos den nya arbetsgivaren. Verket uppgav även att han behövde ge in ytterligare lönespecifikationer samt kontrolluppgifter från Skatteverket för inkomståren 2014 och När Tayyab Shabab fick del av Migrationsverkets meddelande vände han sig till HL Design & Media AB:s verkställande direktör Henrik Löwenadler för att få en kopia på försäkringsbeskedet för tjänstepensionsförsäkringen. Det framkom då att den försäkringsmäklare som HL Design & Media AB hade anlitat för att hantera företagets försäkringar, ELTA Finans & Försäkring AB, hade missat att ansluta Tayyab Shabab till företagets pensionsförsäkring hos Länsförsäkringar. Orsaken till misstaget var att det först inte hade gått att ansluta Tayyab Shabab till försäkringen eftersom att han saknade svenskt personnummer. På grund av ett missförstånd mellan HL Design & Media AB och ELTA Finans & Media AB kom försäkringen därefter inte att tecknas på det sätt som var avsett. Se bilaga 6. 7

8 2.20 Henrik Löwenadler på HL Design & Media AB blev bestört när han förstod att ärendet med att ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring hade fallit mellan stolarna och att Tayyab Shabab till följd av detta riskerade utvisning. HL Design & Media AB tecknade därför en retroaktiv tjänstepensionsförsäkring för Tayyab Shabab hos Länsförsäkringar den 22 augusti 2016 och betalade in ett engångsbelopp på kronor som skulle motsvara en månadspremie på 2,5 procent av Tayyab Shababs lön i enlighet med företagets försäkringspolicy, se bilaga 7. Det var vid den här tidpunkten fortfarande inte känt för HL Design & Media AB att Migrationsverket skulle kräva en premie motsvarande 4,5 procent av lönen Tayyab Shabab kompletterade sin ansökan den 26 augusti 2016 med bland annat en skrivelse där han förklarade att den tidigare arbetsgivaren hade dröjt med att ansluta honom till företagets pensionsförsäkring men att detta nu var åtgärdat Migrationsverket beslutade den 15 september 2016 att avslå Tayyab Shababs ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd samt att utvisa honom ur Sverige. Som skäl anförde Migrationsverket att Tayyab Shabab inte hade uppfyllt förutsättningarna för det ursprungliga arbetstillståndet eftersom att han inte har visat att han omfattades av en tjänstepensionsförsäkring med en månadspremie om 4,5 procent hos den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB. Det förhållandet att arbetsgivaren i efterhand hade tecknat en tjänstepensionsförsäkring medförde enligt Migrationsverket inte någon annan bedömning. Migrationsverket uttalade vidare att Tayyab Shabab inte hade gett in någon utredning som visade dels att han omfattades av liv-, sjuk- och trygghetsförsäkringar hos den 8

9 tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB, dels att han omfattas av sjuk- och trygghetsförsäkring hos den nya arbetsgivaren Dynamo Consulting AB. Migrationsverket ansåg inte heller att omständigheterna var sådana att han kunde beviljas uppehållstillstånd på grund av synnerligen ömmande omständigheter Migrationsverket beslutade samma dag, det vill säga den 15 september 2016, att avslå även Komal Arshads ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd med hänvisning till den bedömning som verket hade gjort avseende Tayyab Shabab HL Design & Media AB har den 20 oktober 2016 gjort en kompletterande inbetalning till Tayyab Shababs tjänstepensionsförsäkring hos Länsförsäkringar som innebär att han har erhållit en kollektivavtalsenlig tjänstepensionsförsäkring och fullt ut har kompenserats för det tidigare misstaget med att i rätt tid ansluta honom till den försäkringen. Den kompletterande inbetalningen innebär att Tayyab Shabab har erhållit en kollektivavtalsenlig tjänstepension motsvarande 4,5 procent av den lön som han har erhållit från HL Design & Media AB, se bilaga SAMMANSTÄLLNING AV TAYYAB SHABABS ANSTÄLLNINGSVILLKOR 3.1 Anställningen hos HL Design & Media AB som låg till grund för det ursprungliga arbetstillståndet Tayyab Shabab var anställd hos HL Design & Media AB mellan den 2 januari 2014 och den 31 januari Tayyab Shababs lön hos HL Design & Media AB var kronor från och med januari 2014 till och med augusti 2014, samt 9

10 kronor från och med september 2014 till och med januari Lönespecifikationer från hela anställningen samt kontrolluppgifter från Skatteverket för inkomståren 2014 och 2015 bifogas, se bilaga Av den totala lönesumman har 2,5 procent utgjort ersättning för avsaknad av tjänstepension. Migrationsverket har i sitt beslut missförstått detta och betraktat endast den löneförhöjning om 500 kronor som Tayyab Shabab erhöll från och med september 2014 som kompensation för avsaknad av tjänstepension. Eftersom HL Design & Media AB inte har någon utredning som styrker att del av lönen har avsett ersättning för avsaknad av tjänstepension har företaget valt att beräkna den retroaktiva tjänstepensionsinbetalning som gjordes den 20 oktober 2016 på den totala ersättning som Tayyab Shabab har erhållit från sin anställning där. Den retroaktiva pensionsinbetalningen avser alltså 4,5 procent av den totala inkomst som Tayyab Shabab har erhållit från HL Design & Media AB, med undantag för det avgångsvederlag som han erhöll i februari och mars 2016 eftersom den ersättningen inte är lön och inte heller pensionsgrundande. Det nu sagda innebär att Tayyab Shababs pensionsförsäkring från HL Design & Media AB i praktiken överstiger 4,5 procent av hans inkomst Tayyab Shabab har omfattats av kollektivavtalsenligt försäkringsskydd hos HL Design & Media AB enligt följande. Sjukförsäkring har funnits hos Euro Accident Health & Care Insurance AB från och med den 17 mars 2014 (tidigare Ikano). Att försäkringen inte kunde aktiveras tidigare har samband med att Tayyab Shabab inte hade tilldelats ett svenskt personnummer. Trygghetsförsäkring har funnits hos Fora AB från och med den 20 juli Livförsäkring har funnits hos Movestic Livförsäkring AB 10

11 från och med den 2 november HL Design & Media AB har sina tjänstepensionsförsäkringar hos Länsförsäkringar. På grund av ovan angivet dröjsmål kom tjänstepensionsförsäkringen att gälla först från den 1 september Tayyab Shabab har per den 20 oktober 2016 kompenserats fullt ut för arbetsgivarens dröjsmål i det avseendet genom de inbetalningar som har beskrivits ovan. Underlag för Tayyab Shababs försäkringsskydd hos HL Design & Media AB bifogas, se bilaga Anställningen hos Dynamo Consulting AB som åberopas till stöd för förlängningsansökan Tayyab Shabab har varit anställd hos Dynamo Consulting AB sedan den 4 april Tayyab Shababs lön hos Dynamo Consulting AB uppgår till kronor. Arbetsgivaren bekostar även Tayyab Shababs och Komal Arshads lägenhet i centrala Stockholm till ett förmånsvärde om kronor per månad. Med beaktande av förmånsvärdet av den fria bostaden uppgår Tayyab Shababs ersättning per månad till kronor. Lönespecifikationer för perioden april 2016 till och med oktober 2016 bifogas, se bilaga Tayyab Shabab omfattas av kollektivavtalsenligt försäkringsskydd hos Dynamo Consulting AB enligt följande. Sjukförsäkring finns hos Skandia från och med den 1 maj Trygghetsförsäkring fanns tidigare hos Fora AB ( ) och finns numera hos If från och med den 9 juni Livförsäkring fanns tidigare hos Fora AB ( ) och finns numera hos Skandia från och med den 1 maj Tjänstepensionsförsäkring finns hos Avanza och pensionspremien motsvarar 4,5 procent av Tayyab Shababs lön. Skälet till att 11

12 sjukförsäkringen och tjänstepensionsförsäkringen gäller från den 1 maj 2016 är för att Tayyab Shabab påbörjade sin anställning den 4 april 2016, det vill säga några dagar in i april månad, se bilaga 12. Underlag för Tayyab Shababs försäkringsskydd hos Dynamo Consulting AB bifogas, se bilaga DET FINNS FÖRUTSÄTTNINGAR ATT BEVILJA TAYYAB SHABAB FÖRLÄNGT UPPEHÅLLS- OCH ARBETSTILLSTÅND 4.1 Utgångspunkter för migrationsdomstolens prövning Arbetstillstånd får enligt 6 kap. 2 utlänningslagen ges till en utlänning som erbjudits en anställning, om anställningen gör det möjligt för honom eller henne att försörja sig, och lönen, försäkringsskyddet och övriga anställningsvillkor inte är sämre än de villkor som följer av svenska kollektivavtal eller praxis inom yrket eller branschen. Arbetstillstånd får ges endast om rekryteringsförfarandet är förenligt med Sveriges åtaganden inom Europeiska unionen Migrationsverket har avslagit Tayyab Shababs ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd under hänvisning till att han avseende anställningen hos den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB dels inte har visat att han omfattades av en kollektivavtalsenlig tjänstepensionsförsäkring, dels inte hade gett in handlingar som visade att han omfattades av livförsäkring, sjukförsäkring och trygghetsförsäkring. Migrationsverket uttalar vidare att Tayyab Shabab inte har gett in handlingar som visar att han omfattas av sjukförsäkring och trygghetsförsäkring hos den nya arbetsgivaren Dynamo Consulting AB. 12

13 4.1.3 Tayyab Shabab har i migrationsdomstolen gett in handlingar som visar att han hos den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB omfattades av livförsäkring, sjukförsäkring och trygghetsförsäkring. Den tidigare arbetsgivaren har i efterhand tecknat en kollektivavtalsmässig tjänstepensionsförsäkring för honom. Tayyab Shabab har även gett in handlingar till migrationsdomstolen som visar att han hos den nya arbetsgivaren Dynamo Consulting AB omfattas av livförsäkring, sjukförsäkring, trygghetsförsäkring och tjänstepensionsförsäkring. Migrationsverket har inte ifrågasatt Tayyab Shababs lön eller att reglerna om gemenskapsföreträde har iakttagits Mot den här bakgrunden borde det numera vara ostridigt i målet att Tayyab Shababs anställning hos den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB, samt hans anställning hos den nya arbetsgivaren Dynamo Consulting AB, uppfyller samtliga krav för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 utlänningslagen, dock med undantag för tjänstepensionsförsäkringen hos den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB Det betyder att den fråga som migrationsdomstolen har att pröva är om Tayyab Shabab kan beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd på grund av anställningen hos den nya arbetsgivaren Dynamo Consulting AB, som i sig uppfyller samtliga villkor för arbetstillstånd, trots att den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB dröjde med att teckna vad Migrationsverket anser är en kollektivavtalsenlig tjänstepensionsförsäkring. 4.2 Den tidigare arbetsgivarens misstag innebär inte i sig att förutsättningarna för arbetstillståndet inte har varit uppfyllda under den första tillståndsperioden 13

14 4.2.1 Den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB har på grund av ett misstag dröjt med att ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring hos Länsförsäkringar. Den tidigare arbetsgivaren har i efterhand anslutit Tayyab Shabab till försäkringen och fullt ut kompenserat honom för misstaget Migrationsverket har bedömt att den tidigare arbetsgivarens misstag i det avseendet innebär att förutsättningarna för Tayyab Shababs arbetstillstånd under den första tillståndsperioden inte har varit uppfyllda och att han därför inte kan beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Migrationsverket har till stöd för sin strikta rättstillämpning hänvisat till rättsfallet MIG 2015: Det rättsfallet avsåg emellertid en utlänning som inte beviljades förlängt uppehålls- och arbetstillstånd eftersom att hennes lön under den första tillståndsperioden inte hade uppfyllt det grundläggande försörjningskravet på kronor. Det är en fullt rimlig utgångspunkt att en utlänning som inte bedöms kunna försörja sig på sin anställning inte bör beviljas förlängt uppehållsoch arbetstillstånd. En annan ordning skulle som Migrationsöverdomstolen framhöll undergräva legitimiteten för reglerna som bygger på tanken att arbetskraftsinvandrare är positiva för ekonomin eftersom de är självförsörjande och bidrar till statens skatteintäkter Migrationsöverdomstolens uttalanden i det aktuella rättsfallet kan dock inte tillmätas den betydelsen att varje avvikelse från kravet på kollektivavtalsenliga anställningsvillkor under den första tillståndsperioden utgör ett automatiskt och ovillkorligt hinder mot att bevilja förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Migrationsöverdomstolen framhåller i rättsfallet att lagstiftaren har 14

15 gett Migrationsverket i uppdrag att vid prövningen motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal. En rättstillämpning som innebär att varje avvikelse från kravet på kollektivavtalsenligt anställningsvillkor, oavsett orsak och omfattning, automatiskt och ovillkorligt utgör hinder för en förlängning saknar stöd i utlänningslagen och dess förarbeten samt går längre än vad som krävs för att motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal Det finns flera exempel på avgöranden från senare tid där migrationsdomstolarna har tagit avstånd från Migrationsverkets tolkning av rättsfallet MIG 2015:11. Gemensamt för dessa avgöranden är att migrationsdomstolarna inte har ansett att villkorsavvikelser under den första tillståndsperioden utgör ett automatiskt och ovillkorligt hinder mot att bevilja ett förlängt uppehålls- och arbetstillstånd, under förutsättning att det har funnits en rimlig och godtagbar förklaring till avvikelsen som visar att det inte handlar om skenavtal eller en oseriös arbetsgivare Migrationsdomstolen vid Förvaltningsrätten i Stockholm uttalar således i en dom från den 5 augusti 2015 i mål nr UM att meningen med bestämmelsen i 6 kap. 2 utlänningslagen är att oseriösa arbetsgivare inte ska kunna rekrytera arbetstagare från tredjeland genom att erbjuda dem sämre anställningsvillkor än för arbetstagare som redan är bosatta i Sverige. Migrationsdomstolen uttalar vidare att det vid bedömningen av arbetsgivarens och anställningsförhållandets seriositet bör ses till helheten. Vid en sammantagen bedömning fann migrationsdomstolen att sökanden kunde beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd trots att han under vissa månader av den tidigare tillståndsperioden inte hade erhållit den utlovade månadslönen. Se bilaga

16 4.2.7 Migrationsdomstolen vid Förvaltningsrätten i Stockholm uttalar vidare i en dom från den 29 september 2015 i mål nr UM att det inte finns stöd vare sig i lagtexten eller i Migrationsöverdomstolens avgörande i rättsfallet MIG 2015:11 för uppfattningen att även mindre och tillfälliga avvikelser ovillkorligt ska leda till att försörjningskravet inte kan anses vara uppfyllt. En bedömning av omständigheterna i det enskilda fallet måste därför göras. Migrationsdomstolen bedömde i det aktuella fallet att sökanden kunde beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd trots att lönen under vissa månader av den tidigare tillståndsperioden hade understigit det grundläggande försörjningskravet. Se bilaga Migrationsdomstolen vid Förvaltningsrätten i Malmö har i en dom från den 15 juni 2016 i mål nr UM uttalat att eftersom att avgörandet MIG 2015:11 rör försörjningskravet kan det möjligen när det gäller frågan om lönen har varit kollektivavtalsenlig, ske en mer nyanserad bedömning av huruvida villkoren under föregående tillståndsperiod varit uppfyllda. Utgångspunkten i det målet var att sökanden under vissa månader av den föregående tillståndperioden inte hade fått kollektivavtalsenlig lön. Migrationsverket hade på den grunden avslagit hans ansökan om förlängt arbetstillstånd. Migrationsdomstolen framhöll emellertid att sökanden hade kompenserats retroaktivt för bristen som avsåg små summor och en kort period samt att det fanns en godtagbar förklaring till avvikelsen. Migrationsdomstolen fann därför att förutsättningarna för arbetstillståndet fick anses uppfyllda under den första tillståndsperioden trots att sökanden inte hade haft en kollektivavtalsenlig lön varje månad. Migrationsdomstolen kom ändå fram till att sökandens överklagande skulle avslås. Det 16

17 berodde dock på att det anställningserbjudande som låg till grund för ansökan om förlängt tillstånd inte i sig uppfyllde förutsättningarna för arbetstillstånd. Se bilaga Även Migrationsverket har i sin handbok för handläggning av migrationsärenden uttalat att det i vissa fall ska ske en mer nyanserad bedömning av om förutsättningarna för arbetstillstånd har varit uppfyllda under den första tillståndsperioden. Enligt Migrationsverket utesluter inte tillfälliga avvikelser från kravet på kollektivavtalsenlig lön under den första tillståndsperioden en förlängning av arbetstillståndet under förutsättning att det finns en rimlig förklaring till avvikelsen. Migrationsverket uttalar vidare att kravet på vad som utgör en rimlig förklaring inte får ställas för högt. Migrationsverket uttalar dock att en rimlig förklaring inte räcker om avvikelsen har förelegat under en längre tid än två månader. En sådan begränsning till två månader framstår dock som godtycklig. Det avgörande måste vara om det finns en rimlig och godtagbar förklaring till avvikelsen. Se bilaga En rättstillämpning som innebär att varje avvikelse från kravet på kollektivavtalsenliga anställningsvillkor under den föregående tillståndsperioden, oavsett orsak och omfattning, automatiskt och ovillkorligt medför att sökanden får avslag på sin förlängningsansökan och utvisas ur landet är inte heller förenlig med proportionalitetsprincipen. Proportionalitetsprincipen är en sedan länge allmänt erkänd rättsgrundsats inom förvaltningsrätten. Den innebär att det inte får beslutas om mer ingripande åtgärder mot en utlänning än vad som är nödvändigt för att tillgodose ändamålen bakom lagstiftningen i det enskilda fallet (jfr 1 kap. 8 utlänningslagen). Det får inte råda ett missförhållande mellan det allmänna intresset av åtgärden, i det här fallet intresset av att 17

18 motverka skenavtal och oseriösa arbetsgivare, och den belastning som åtgärden innebär för den enskilde, i det här fallet att Tayyab Shabab och hans hustru Komal Arshad utvisas ur Sverige, att Tayyab Shabab därmed förlorar sin anställning samt att arbetsgivaren Dynamo Consulting AB blir av med en nyckelperson (jfr t.ex. Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i rättsfallet HFD 2012 ref. 12) Från rättssäkerhetssynpunkt bör det vidare beaktas att det är relativt lätt för en arbetsgivare att kontrollera att det grundläggande försörjningskravet på kronor i månaden är uppfyllt medan det kan vara relativt svårt för en arbetsgivare att i det enskilda fallet bedöma vilka anställningsvillkor som Migrationsverket anser är kollektivavtalsenliga. Kollektivavtal är inga offentliga handlingar och relativt svåra att få del av. Särskilt svårt blir det för en arbetsgivare i ett fall som det förevarande där den berörda fackliga organisationen har beslutat sig för att inte avge något yttrande över de erbjudna anställningsvillkorens kollektivavtalsmässighet, se bilaga 3 och Sammanfattningsvis kan följande sägas om den rättstillämpning som ligger till grund för Migrationsverkets beslut i förevarande fall. Migrationsverkets strikta rättstillämpning bygger på en alltför långtgående tolkning av rättsfallet MIG 2015:11. Det rättsfallet avsåg en utlänning som inte beviljades förlängt uppehålls- och arbetstillstånd eftersom att hennes lön under den första tillståndsperioden inte hade uppfyllt det grundläggande försörjningskravet på kronor. Det är en rimlig utgångspunkt att en utlänning som inte bedöms kunna försörja sig på sin anställning inte ska beviljas förlängt uppehålls- och arbetstillstånd. Det aktuella rättsfallet kan emellertid inte tillmätas den betydelsen 18

19 att varje avvikelse från kravet på kollektivavtalsenliga anställningsvillkor automatiskt och ovillkorligt innebär att förutsättningarna för det ursprungliga arbetstillståndet inte kan anses ha varit uppfyllda. En sådan bedömning saknar stöd i utlänningslagen och går längre än vad som krävs för att motverka skenavtal och oseriösa arbetsgivare. En avvikelse från kravet på kollektivavtalsenliga villkor bör inte medföra att förutsättningarna för arbetstillståndet inte kan anses uppfyllda om det finns en rimlig och godtagbar förklaring till avvikelsen samt att övriga villkor för arbetstillstånd är uppfyllda I förevarande fall är det uppenbart att den tidigare arbetsgivaren HL Design & Media AB:s dröjsmål med att ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring beror på ett misstag och inte på att anställningen var ett skenavtal eller arbetsgivaren är oseriös. Det finns således en rimlig och godtagbar förklaring till avvikelsen. Arbetsgivaren har i efterhand anslutit Tayyab Shabab till den aktuella försäkringen och han har fullt ut kompenserats för misstaget. Den tidigare arbetsgivarens misstag innebär därför inte i sig att förutsättningarna för det ursprungliga arbetstillståndet inte kan anses ha varit uppfyllda. 4.3 Den tidigare arbetsgivarens misstag ska i vart fall inte läggas Tayyab Shabab till last eftersom att han åberopar en ny anställning till grund för sin förlängningsansökan För det fall att migrationsdomstolen anser att den tidigare arbetsgivarens dröjsmål med att ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring innebär att den tidigare arbetsgivaren inte har infriat villkoren i det ursprungliga arbetstillståndet ska detta i vart fall inte läggas honom till last. 19

20 Detta eftersom att Tayyab Shabab till stöd för sin ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd har åberopat en anställning hos en ny arbetsgivare som i sig uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd Rättsfallet MIG 2015:11 avsåg en ansökan om förlängt uppehållsoch arbetstillstånd för fortsatt arbete hos samma arbetsgivare som under den första tillståndsperioden inte hade infriat lönevillkoren såvitt avsåg det grundläggande försörjningskravet. Det rättsfallet ger alltså ingen vägledning för frågan om hur en ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ska bedömas när den grundar sig på en anställning hos en ny arbetsgivare Migrationsverket har i sin handbok för migrationsärenden uttalat följande om hur en förlängningsansökan som grundar sig på en ny anställning ska bedömas, se bilaga 17: Ny arbetsgivare. Om ansökan avser en anställning hos en ny arbetsgivare bör den bifallas givetvis under förutsättning att villkoren är uppfyllda i det nya anställningserbjudandet. Att villkoren inte uppfyllts hos den tidigare arbetsgivaren ska inte läggas arbetstagaren till last I förevarande fall kan konstateras att Tayyab Shabab till stöd för sin förlängningsansökan har åberopat en anställning hos en ny arbetsgivare (Dynamo Consulting AB) jämfört med den anställning som låg till grund för det ursprungliga arbetstillståndet (HL Design & Media AB). Den nya anställningen uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 utlänningslagen. Det nu sagda innebär att Tayyab Shababs ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ska beviljas oberoende av om den tidigare 20

21 arbetsgivaren kan anses ha infriat anställningsvillkoren för det ursprungliga arbetstillståndet. 4.4 Att utvisa Tayyab Shabab ur Sverige enbart på grund av den tidigare arbetsgivarens misstag innebär ett oproportionerligt ingrepp i hans rätt till respekt för privatliv enligt artikel 8 Europakonventionen Som Migrationsverket anför i sitt beslut innebär ett beslut att utvisa Tayyab Shabab ur Sverige en inskränkning i hans rätt till skydd för privatlivet enligt artikel 8 Europakonventionen. En sådan inskränkning är tillåten endast om den har stöd i lag och om den är nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till den nationella säkerheten, den allmänna säkerheten eller landets ekonomiska välstånd, till förebyggande av oordning eller brott, till skydd för hälsa eller moral eller till skydd för andra personers frioch rättigheter. I det senare kravet ligger att inskränkningen måste vara proportionerlig i förhållande till sitt syfte Tayyab Shabab ifrågasätter inte att Migrationsverkets beslut i hans ärende har stöd i bestämmelserna i utlänningslagen eller att Migrationsverkets uppdrag att vid tillämpningen av reglerna om arbetstillstånd motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal i sig utgör ett godtagbart allmänt intresse Det kan dock konstateras att ett beslut att avslå Tayyab Shababs ansökan om förlängt uppehålls- och arbetstillstånd och utvisa honom ur Sverige enbart på grund av att hans tidigare arbetsgivare på grund av ett misstag som nu är åtgärdat dröjde med att teckna en kollektivavtalsenlig tjänstepensionsförsäkring vare sig är ändamålsenligt eller proportionerligt i förhållande till intresset av att motverka förekomsten av oseriösa arbetsgivare och skenavtal. 21

22 4.4.4 Det nu sagda innebär att migrationsdomstolen vid tillämpningen av bestämmelserna i utlänningslagen om uppehålls- och arbetstillstånd bör beakta den omständigheten att en utvisning av Tayyab Shabab innebär ett oproportionerligt ingrepp i hans rätt till skydd för privatlivet enligt artikel 8 Europakonventionen. Det ankommer på migrationsdomstolen att avgöra om ett sådant beaktande ska ske genom att uppehålls- och arbetstillstånd beviljas med stöd av bestämmelserna i 5 kap. 10 och 6 kap. 2 utlänningslagen eller med stöd av bestämmelserna i 5 kap. 6 och 6 kap. 3 utlänningslagen. 4.5 Komal Arshad är familjemedlem och maka till Tayyab Shabab och ska därför beviljas uppehålls- och arbetstillstånd Komal Arshads rätt att uppehålla sig och arbeta i Sverige är beroende av Tayyab Shababs uppehålls- och arbetstillstånd Om migrationsdomstolen beviljar Tayyab Shabab förlängt uppehålls- och arbetstillstånd ska även Komal Arshad beviljas detta med stöd av 4 kap. 4 a utlänningsförordningen och 6 kap. 3 utlänningslagen. 5. PRELIMINÄR BEVISUPPGIFT 5.1 Skriftlig bevisning Till styrkande av att förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 utlänningslagen har varit uppfyllda under den första tillståndsperioden avseende Tayyab Shababs anställning hos HL Design & Media AB åberopas följande skriftliga bevisning. 22

23 a) Till styrkande av att lönevillkoren har varit uppfyllda åberopas kontrolluppgifter från Skatteverket avseende 2014 och 2015 samt lönespecifikationer (bilaga 9). b) Till styrkande av att kravet på kollektivavtalsenligt försäkringsskydd har varit uppfyllt åberopas sammanställning över försäkringsskydd hos HL Design & Media AB med underlag (bilaga 10) Till styrkande av att HL Design & Media AB:s dröjsmål med att teckna kollektivavtalsenlig tjänstepensionsförsäkring för Tayyab Shabab berodde på ett misstag från arbetsgivarens sida åberopas följande skriftliga bevisning: a) Anställningserbjudande avseende HL Design & Media AB, av vilket framgår att arbetsgivaren avsåg att teckna en tjänstepensionsförsäkring för Tayyab Shabab efter det att han beviljats arbetstillstånd (bilaga 1), b) E-postkorrespondens mellan Henrik Löwenadler, vd för HL Design & Media AB, samt företagets försäkringsmäklare, Johnny Spijk, ELTA Finans & Försäkring AB, från april 2014 som visar företagets avsikt att ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring, men att det inte var möjligt eftersom att Tayyab Shabab inte hade tilldelats ett svenskt personnummer (bilaga 2), c) Försäkringsbesked från Länsförsäkringar och som visar att HL Design & Media AB har kompenserat Tayyab Shabab för dröjsmålet genom att i efterhand teckna en kollektivavtalsenlig pensionsförsäkring för honom (bilaga 7 och bilaga 8), 23

24 d) Utlåtande från Henrik Löwenadler, vd för HL Design & Media AB, , som beskriver omständigheterna kring Tayyab Shababs anställning samt orsakerna till dröjsmålet med tjänstepensionsförsäkringen (bilaga 6) Till styrkande av att Tayyab Shababs anställning hos den nya arbetsgivaren Dynamo Consulting AB uppfyller förutsättningarna för arbetstillstånd enligt 6 kap. 2 utlänningslagen åberopas följande skriftliga bevisning. a) Till styrkande av att lönevillkoren är uppfyllda åberopas Tayyab Shababs anställningsavtal (bilaga 4), lönespecifikationer (bilaga 11) samt intyg från Mathias Plank, vd för Dynamo Consulting AB (bilaga 18), b) Till styrkande av att kravet på kollektivavtalsenligt försäkringsskydd är uppfyllt åberopas sammanställning över försäkringsskydd hos Dynamo Consulting AB med underlag (bilaga 13), intyg från Mathias Plank, vd för Dynamo Consulting AB (bilaga 18), samt intyg från Dynamo Consulting AB:s försäkringsmäklare, Per Carlsson, Cover Consulting AB (bilaga 12). 5.2 Muntlig bevisning Till styrkande av att HL Design & Media AB:s dröjsmål med att teckna en tjänstepensionsförsäkring för Tayyab Shabab berodde på ett misstag från arbetsgivarens sida åberopas följande förhör: a) Vittnesförhör under ed med Henrik Löwenadler, vd för HL Design & Media AB, angående företagets avsikt att ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring och orsakerna till att detta dröjde, 24

25 b) Vittnesförhör under ed med Johnny Spijk, ELTA Finans & Försäkring AB, angående HL Design & Media AB:s avsikt att ansluta Tayyab Shabab till företagets tjänstepensionsförsäkring och orsakerna till att detta dröjde. 6. BEGÄRAN OM MUNTLIG FÖRHANDLING 6.1 Migrationsdomstolen ska enligt 16 kap. 5 tredje stycket utlänningslagen hålla muntlig förhandling om en utlänning som för talan i målet begär det samt förhandlingen inte är obehövlig och inte heller särskilda skäl talar emot det. 6.2 Tayyab Shabab och Komal Arshad begär att migrationsdomstolen håller muntlig förhandling i målet. Skälen för det är dels att en sådan förhandling behövs med hänsyn till att de åberopar viss muntlig bevisning, dels att utgången i målet är av stor vikt för dem, och dels att de önskar få tillfälle att argumentera för sin sak muntligen. 7. MÅLETS FORTSATTA HANDLÄGGNING 7.1 Migrationsdomstolen bör förelägga Migrationsverket att yttra sig över vad Tayyab Shabab och Komal Arshad har anfört till stöd för sina överklaganden. 7.2 Migrationsdomstolen bör därefter sätta ut målet till muntlig förhandling. Förhandlingen bör inte ta mer än tre timmar i anspråk. Som ovan, Clarence Crafoord Fredrik Bergman 25

26 FÖRTECKNING ÖVER BILAGOR 1. Anställningserbjudande avseende Tayyab Shababs anställning hos HL Design & Media AB, E-postkorrespondens mellan Henrik Löwenadler, vd för HL Design & Media AB, samt Johnny Spijk, ELTA Finans & Försäkring AB, angående Tayyab Shababs tjänstepensionsförsäkring, E-postkorrespondens mellan Tayyab Shabab och Mark Johansson på fackförbundet Unionen samt yttrande från Unionen, Tayyab Shababs anställningsavtal hos Dynamo Consulting AB, Yttrande från Sveriges Ingenjörer angående Tayyab Shababs förlängningsansökan, Utlåtande från Henrik Löwenadler, vd för HL Design & Media AB, angående Tayyab Shababs anställning, Försäkringsbesked från Länsförsäkringar angående tjänstepension för Tayyab Shabab, Försäkringsbesked från Länsförsäkringar angående tjänstepension för Tayyab Shabab, Kontrolluppgifter från Skatteverket avseende 2014 och 2015 samt lönespecifikationer från HL Design & Media AB. 10. Sammanställning över försäkringsskydd hos HL Design & Media AB med underlag. 11. Lönespecifikationer från Dynamo Consulting AB. 12. Intyg från Cover Consulting angående Dynamo Consulting AB:s försäkringsskydd, Sammanställning över försäkringsskydd hos Dynamo Consulting AB med underlag. 14. Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, dom i mål nr UM

27 15. Förvaltningsrätten i Stockholm, migrationsdomstolen, dom i mål nr UM Förvaltningsrätten i Malmö, migrationsdomstolen, dom i mål nr UM Utdrag ur Migrationsverkets handbok i migrationsmål angående förutsättningarna för förlängning av arbetstillstånd, Intyg från Mathias Plank, vd för Dynamo Consulting AB, angående Tayyab Shababs anställning,