Företagsöverlåtelsedirektivet en papperstiger? Företagsdirektivets betydelse vid en övergång av entreprenad.

Transkript

1 JURIDISKA FAKULTETEN vid Lunds universitet Anneli Anderbjörk Företagsöverlåtelsedirektivet en papperstiger? Företagsdirektivets betydelse vid en övergång av entreprenad. Examensarbete 20 poäng Handledare Reinhold Falhbeck Ämnesområde Arbetsrätt Termin HT 1997

2 SAMMANFATTNING... 1 FÖRORD... 2 TACK TILL... 2 MATERIAL OCH METOD... 3 SYFTE... 3 DISPOSITION... 3 PRESENTATION AV ÄMNET... 4 PROBLEMSTÄLLNINGAR... 7 BAKGRUND... 9 AD 1976:18 FÖRLÖSA ELBYRÅ... 9 AD 1978:153 LANDVETTER KRAVET PÅ ETT DIREKT RÄTTSLIGT SAMBAND BESKRIVNING AV RÄTTSLÄGET I DAG EG-DOMSTOLENS AVGÖRANDEN Grundläggande rättsfall Jozef Maria Antonius Spijkers v Gebroeders Benedik Abattoir CV and Alfred Benedik en Zonen BV C-24/85 (1986) ECR Domar avseende övergångar som sker i två led Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbundet i Danmark v Ny Mølle Kro C-287/86 (1987) ECR Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v Daddy's Dance Hall C-324/86 (1988) ECR P. Bork International A/S, in liquidation, and Others v Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, acting on behalf of Birger E. Petersen, and Junckers Industrier A/S C-101/87 (1988) ECR Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v Ivo Marten Besselsen C-144 och C-145/87 (1988) ECR Dr Sophie Redmond Stichting v Hendrikus Bartol and Others C-29/91 (1992) ECR Christel Schmidt v Spar- und Leihkasse der früheren Ämter Bordesholm, Kiel und Cronshagen C-392/92 (1994) ECR Ledernes hovedorganisation som för Olle Rygaards talan, mot Dansk Arbejdsgiverforening, som Strø Mølle Akustik A/S:s talan C-48/94 (1995) ECR Albert Merckx (C-171/94) och Patrick Neuhuys (C-172/94) mot Ford Motors Company Belgium SA (1996) ECR Ayse Süzen mot Zehnacker Gebäudereinigung GmbH Krankenhausservice, med stöd av Lefarth GmbH C-13/95 (ännu ej i domssamlingen) Övergång av sekundär verksamhet Anne Watson Rask and Kirsten Christensen v ISS Kantineservice A/S C-209/91 (1992) ECR Vilka arbetstagare omfattas? Arie Botzen and others v Rotterdamsch Droogdok Maatschappij BV C-186/83 (1985) ECR Offentlig verksamhet Anette Henke mot 1. Gemeinde Schierke 2. Verwaltungsgemeinschaft Brocken C-287/94 (1996) ECR Avstå från rättigheter RÄTTSFALL FRÅN ARBETSDOMSTOLEN AD 1995:44 Norrtälje Måleri AD 1995:96 Swebus, Beslut AD 1995:97 Safe Service AD 1995:134 Swebus, Beslut AD 1995:163 Swebus... 30

3 AD 1996:49 Hallandsåsen, Beslut AD 1997:2 SKAF vs ALMEGA & ISS AD 1997: 35 och 37 Reform Städ AD 1997:67 Segersta Utvecklings AB AD 1997:81 Finfast KOMMISSIONENS ÄNDRINGS-FÖRSLAG INLEDNING ARTIKEL Punkten 1 första stycket Punkten 1 andra stycket Punkten Punkten Artikel 7A Övriga ändringar ARBETSMARKNADSPARTERNAS SYN PÅ DIREKTIVET INTERVJU MED TORBJÖRN LINDMARK, SVENSKA ARBETSGIVAREFÖRENINGEN I STOCKHOLM INTERVJU MED LEIF OSCARSSON OCH LENNART WELANDER, OMBUDSMÄN PÅ SVENSKA KOMMUNALARBETAREFÖRBUNDET I STOCKHOLM FÖRETAGSÖVERLÅTELSEDIREKTIVET - EN PAPPERSTIGER? VAD HÄNDER MED DEN ANSTÄLLDE OM HAN SAGTS UPP AV DEN FÖRRE ARBETSGIVAREN?45 ÖVERGÅNG AV EN DEL AV EN VERKSAMHET RESULTATET AV DET OKLARA RÄTTSLÄGET BEVARANDET AV VERKSAMHETENS IDENTITET DIREKTIVETS BETYDELSE SLUTORD KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ARTIKLAR OCH EG-DOKUMENT PROPOSITIONER RÄTTSFALLSFÖRTECKNING RÄTTSFALL FRÅN ARBETSDOMSTOLEN RÄTTSFALL FRÅN EG-DOMSTOLEN... 57

4 Sammanfattning Denna uppsats behandlar Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter, och dess betydelse vid en övergång av entreprenad. Jag har valt att diskutera direktivet utifrån de rättsfall från EG-domstolen och Arbetsdomstolen som rör entreprenadövergångar. Min utgångspunkt är att jag ställer mig frågan huruvida direktivet har någon egentlig betydelse vid en entreprenadövergång. För att öka läsarens förståelsen för problemen har jag givit representanter från både arbetsgivaroch arbetstagarsidan möjlighet att redogöra för sin syn på direktivet och dess betydelse för arbetsmarknaden. För att besvara frågan om direktivets tillämplighet använder jag mig av problemställningar. Med hjälp av rättsfallsanalys diskuterar jag mig fram till svar på de frågor jag ställer mig. Jag har även valt att jämföra några av de rättsfall Arbetsdomstolen meddelade innan Sveriges medlemskap i den Europeiska Unionen med situationen idag, för att belysa de skillnader den nya lagstiftningen har medfört för Sveriges del. I uppsatsen finns även ett avsnitt där jag analyserar det ändringsförslag Kommissionen lade fram under 1994 angående direktivet. I min slutsats kommer jag fram till att direktivet har en betydelse vid entreprenadövergångar, om än en begränsad sådan. Det är dock viktigt att hålla i minnet att direktivet skrevs och antogs vid en tidpunkt då entreprenadövergångar inom tjänstesektorn var ovanliga, och direktivets främsta syfte var att skydda de anställda då deras företag såldes och de fick en ny arbetsgivare. 1

5 Förord Rådets direktiv 77/187/EEG av den 14 februari 1977 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om skydd för arbetstagares rättigheter vid överlåtelse av företag, verksamheter eller delar av verksamheter 1, blev gällande rätt i Sverige vid vårt inträde i EU den 1 januari Det implementerades genom 6b och 7 lagen (1982:80) om anställningsskydd 2 samt 13 och 28 lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet 3. Då direktivet är relativt nytt och marknaden befinner sig i ständig förändring, omgärdas direktivet av en rad tillämpningsproblem. Jag har här valt att koncentrera mig på de svårigheter och frågetecken som uppstår kring övergången av en entreprenad 4. Arbetsmarknadens parter är missnöjda med den osäkerhet som råder på marknaden angående direktivets tillämpningsområde. Det finns i idag ingen som med säkerhet kan svara på när direktivet skall tillämpas. Arbetsmarknadens parter efterlyser klarare spelregler. i stort uppfattar arbetstagarparterna situationen idag på så sätt att ett företag i princip självt bestämma om en övergång skall omfattas av direktivets regler eller inte. Frågan jag ställer mig är om direktivet har en funktion eller om det som dess kritiker påstår, bara är en papperstiger. Tack till Jag vill här att tacka min handledare professor Reinhold Fahlbeck för all hjälp med min uppsats. Jag vill även tacka advokat Krister Hagberg på Mannheimer Swartling Advokatbyrå för värdefull information och feedback. Ett stort tack vill jag även ge till Torbjörn Lindmark på Svenska Arbetsgivareföreningen samt Leif Oscarsson och Lennart Welander på Svenska Kommunalarbetareförbundet för deras upplysningar och hjälp med att göra min uppsats mer levande. Jag vill även tacka Stellan Gärde och Bo Ericson på LO Rättsskydd AB för all hjälp med materialinsamling och rättsfallsanalys. Jag sänder även ett stort tack till Svenska Kommunalarbetareförbundets Avdelning Blekinge för dess medverkan. 1 Fortsättningsvis benämnt direktivet, överlåtelsedirektivet eller företagsöverlåtelsedirektivet. 2 Härefter benämnd LAS. 3 Härefter benämnd MBL. 4 Jag har, till skillnad från de svenska översättningarna av direktivtexten och EGdomstolens domar, valt att genomgående använda ordet övergång istället för överlåtelse. Detta för att ordet övergång bättre stämmer överrens med det engelska ordet transfer. 2

6 Material och metod Mitt material består av lagförarbeten och juridisk litteratur. Vidare har jag gjort intervjuer med representanter från både arbetstagar- och arbetsgivarsidan. Den metod jag använder är den traditionella juridiska metoden. Syfte Syftet med uppsatsen är att belysa de frågetecken som finns kring direktivets tillämpning vid en övergång av en entreprenad. Min förhoppning är att jag mot slutet av uppsatsen skall ha givit läsaren en något klarare bild av rättsläget. Disposition Uppsatsen inleds med en kort presentation av huvuddragen i ämnet. Därefter ger jag en bild av rättsläget i Sverige före 1 januari Sedan följer ett långt avsnitt innehållande rättsfallsreferat från EG-domstolen och Arbetsdomstolen. Trots att avsnittet kan tyckas tungt och faktaspäckat har jag valt denna uppläggning för att öka tydligheten och överskådligheten. De som anser sig redan behärska rättsfallen kan välja att hoppa över detta kapitel. I det femte kapitlet presenterar jag det ändringsförslag Kommissionen lade fram under hösten 1994 angående direktivet. Jag har valt att endast presentera ändringsförslagen rörande de för min uppsats intressanta artiklarna i direktivet. Därefter presenterar jag resultatet av de intervjuer jag genomfört med arbetsmarknadens parter och försöker ge en bild av deras syn på företagsöverlåtelsedirektivet. Härpå följer uppsatsens huvudavsnitt där jag utifrån rättsfall, litteratur och intervjuer skall försöka ge en bild av rättsläget och belysa några av de problem som uppstår vid tillämpningen av direktivet. Till sist gör jag en sammanfattning av ämnet och ger några avslutande reflektioner. Min förhoppning är att jag där kan besvara frågan jag ställer mig i uppsatsens rubrik. 3

7 Presentation av ämnet Inom EG finns flera olika sätt att se på de sociala frågorna och huruvida de ska tas med i det europeiska samarbetet eller inte. Dessa synsätt är historiskt betingade. Detta gällde bland annat rättsläget vid företagsövergångar. I Frankrike gällde sedan 1928 att anställningsavtalen följde med över till den nye arbetsgivaren vid en företagsöverlåtelse. Skälet var att verksamheten skulle kunna löpa vidare så smidigt som möjligt. I Storbritannien var situationen den omvända. Där såg man anställningsavtalet som ett personligt kontrakt mellan arbetsgivaren och arbetstagaren som inte kunde överlåtas 5. Inom EG började samarbetet utvidgas från det rent kommersiella till ett mer socialt präglat arbete. För att underlätta strävan efter en gemensam marknad ansågs det att medlemsstaternas skydd för arbetstagarna borde harmoniseras. Det fanns menade man, annars en risk för så kallad social dumping, där produktionen flyttas till det land där tillverkningen är billigast, det vill säga oftast dit lönekostnaderna är lägst och anställningstryggheten år låg. Social dumping medför skillnader i produktionskostnader och försämrar därmed integrationen. Rådets direktiv 77/187/EEG antogs med stöd av artikel 100 i Romfördraget. I preambeln anges att direktivet tillkommit för att säkerställa att arbetstagarnas rättigheter skyddas vid ett byte av arbetsgivare. Av den anledningen att det förelåg skillnader mellan de olika medlemsstaternas skydd för dessa arbetstagare och att sådana skillnader kunde ha direkt betydelse för den gemensamma marknadens funktion, ansåg Rådet att en tillnärmning av lagstiftningen på området borde främjas. Av preambeln framgår att det inte var de sociala aspekterna som var den främsta anledningen till att direktivet antogs, utan snarare underlättandet av den gemensamma marknaden. Direktivet skall tillämpas då det företag som skall övergå har sitt säte inom den territoriella räckvidden för Fördraget om Europeiska Unionen eller i en medlemsstat inom EES. Direktivet skyddar arbetstagarna på tre sätt: för det första sker det en automatisk övergång av rättigheter och skyldigheter i anställningsavtalet vid en företagsövergång, artikel 3. För det andra skyddar direktivet mot uppsägningar som sker på grund av själva övergången. Härifrån finns dock tre undantagen, uppsägningar får ske på grund av tekniska, organisatoriska eller ekonomiska skäl, art 4. För det tredje måste arbetsgivaren konsultera och informera arbetstagarrepresentanterna i god tid innan övergången, art 6. Definitionen av en företagsövergång fokuserar på tre saker; den fortsatta identiteten hos verksamheten, bytet av arbetsgivare samt att det som övergår skall vara ett företag eller en verksamhet. Med identitet menas att den verksamhet som bedrivs före och efter övergången skall vara den samma, en 5 Barnard, EC Employment Law, s

8 så kallad "going concern" 6. Vidare är det inte tillräckligt att alla aktier i ett företag byter ägare, det måste vara fråga om ett byte av arbetsgivare för att direktivet skall vara tillämpligt. Vad som menas med ett företag eller en verksamhet är svårare att definiera. AD menar att det måste röra sig om en affärsrörelse och inte enbart arbetsuppgifter som övergår 7. I sin bedömning tar EG-domstolen fasta på detta och båda kriterierna måste vara uppfyllda för att en företagsövergång skall anses ha skett. Vid bedömningen av huruvida en "lagenlig överlåtelse" har skett eller inte måste domstolen se till övergångens form. Det kan röra sig om en försäljning av ett företag (figur 1), ett leasingavtal (figur 2) eller en så kallad "contracting out" (figur 3). 8 9 Figur 1: Konsekvenserna av en företagsövergång Figur 2:Upplåtelsefallet/Rörelsearrende (leasing) 6 Se nedan avsnitt , Spijkers C-24/85. 7 Jämför det engelska ordet business. Se nedan Swebus-domen AD 1995:163, avsnitt Med detta menas att en verksamhet som tidigare bedrivits i företagets egen regi lyfts ur företaget och läggs ut på entreprenad. Ett exempel är städningen av ett företags lokaler. 9 Barnard s 360ff. 5

9 Angående denna situationen har EG-domstolen i bland annat Ny Mølle Kro 10 uttalat att arbetstagare i ett företag där arbetsgivaren byts ut utan att det sker en ändring i själva ägandet av företaget, befinner sig i en situation jämförbar med den arbetstagare i ett företag som säljs befinner sig i. Arbetstagaren behöver därför ett likvärdigt skydd. Med detta menar EG-domstolen att en arbetstagare behöver lika mycket skydd oavsett om det bara är arbetsgivaren eller hela ägarstrukturen av företaget som ändras. Figur 3: Utläggande på entreprenad ("Contracting out") Figur 3 illustrerar ett utläggande på entreprenad. Med detta menas att en självständig part, entreprenören, tar sig an uppgiften att till fördel för den andra kontraktsparten utföra ett specifikt, avgränsat arbete. Arbetet kan utföras antingen av entreprenören själv eller av dennes personal 11. Ett exempel på detta är att ett företag, exempelvis Volvo, bestämmer sig för att inte längre driva personalmatsalen i egen regi, utan att låta ett utomstående företag, exempelvis ISS Catering AB, mot betalning driva matsalen. De som äter i matsalen kommer med största sannolikhet inte att märka någon större skillnad. Volvo slipper dock personalkostnader med mera för matsalen. Själva grundidén med att lägga ut något på entreprenad är att pressa de egna 10 Se Ny Mølle Kro C-287/86, nedan avsnitt Fahlbeck, Employment Exchange and hiring out employees in Sweden, Tidsskrift for Rettsvitenskap, 4/95. 6

10 kostnaderna samt att öka kvaliteten på den verksamhet som lyfts ur företaget. Artikel 4 i direktivet (LAS 7 ) förbjuder uppsägningar som sker på grund av själva övergången. Däremot godkänds uppsägningar som sker av tekniska, organisatoriska eller ekonomiska skäl. Det är bara arbetstagare anställda hos överlåtaren på dagen för övergången som skyddas enligt direktivet. Huruvida någon är anställd eller inte skall bedömas utifrån den nationella lagstiftningen 12. Kommer den nationella domstolen fram till att arbetstagare sagts upp i strid med artikel 4 (LAS 7 ) skall uppsägningarna ogiltigförklaras och arbetstagarna skall anses såsom fortfarande anställda på dagen för övergången. Detta får till följd att deras anställningsavtal i sin helhet följer med över till den nye arbetsgivaren i enlighet med artikel Vid bedömningen av huruvida en uppsägning skett i strid med artikel 4 skall den nationella domstolen se till de objektiva omständigheter som omger uppsägningen, exempelvis att uppsägningen skett nära övergången samt att vissa arbetstagare återanställdes av övertagaren 14. Problemställningar Anledningen till att jag valt att koncentrera mig på entreprenadövergångar är att rättsläget är mer oklart vad gäller dessa. Den stora skillnaden mellan en företagsöverlåtelse och en entreprenadövergång är att vid den förra tar övertagaren över ett helt "paket". Oftast följer lokaler, maskiner, kontorsutrustning, firmanamn och dylikt med över till den nye ägaren. Detta medför att det föreligger en stor likhet mellan den verksamhet som bedrivs före övergången och den som bedrivs efter. EG-domstolen har valt att benämna detta med att verksamheten förblir en "going concern". I företagsöverlåtelsefallen uppstår sällan några problem att avgöra om direktivet är tillämpligt eller inte. Vid entreprenadövergångar uppstår däremot en rad problem. Där är det oftast endast den egentliga arbetsuppgiften, verksamheten, som förs över till övertagaren. Då EGdomstolen förklarat att en övergång av endast en arbetsuppgift inte omfattas av direktivet 15, är det viktigt att se till de objektiva omständigheterna kring själva övergången. Det är just här de svåra bedömningsfrågorna uppkommer. Jag kommer i detta arbete att koncentrera mig på frågetecknen kring en övergång av verksamhet, och då enbart entreprenadövergångar. Jag kommer även att diskutera en del kring problemen med övergångar av endast en del av en verksamhet samt vad som händer med den anställde om han sagts upp av överlåtaren. 12 Bork C-101/87, nedan avsnitt Barnard s 370f. 14 Se vidare nedan, Bork, avsnitt Se bland andra Süzen, nedan avsnitt

11 Jag har valt att koncentrera min redogörelse främst kring de rättsfall som rör artikel 1 i direktivet. Jag har dock helt bortsett från problemet med övergångar på grund av insolvens. 8

12 Bakgrund Innan Rådets direktiv 77/187 implementerades i svensk rätt var det 4 och 25 LAS som stadgade de arbetsrättsliga reglerna vid en företagsöverlåtelse. Dessa stadgade som följer: 4 Vid bestämmande av anställningstid enligt denna lag skall medräknas tid under vilken arbetstagaren varit anställd hos annat företag inom koncernen som arbetsgivaren tillhör. Har företag eller del av företag övergått till ny arbetsgivare, skall vid bestämmande av anställningstid hos den nye arbetsgivaren medräknas tid under vilken arbetstagaren har varit anställd hos förutvarande arbetsgivare eller hos företag inom koncernen som förutvarande arbetsgivare tillhörde. 25 Arbetstagare som har blivit uppsagd på grund av arbetsbrist har till dess ett år förflutit från anställningens upphörande företrädesrätt till ny anställning inom den verksamhet där han varit sysselsatt förut Företrädesrätt till ny anställning enligt första stycket tillkommer endast arbetstagare som har varit anställd hos arbetsgivaren sammanlagt minst tolv eller, vid säsongsanställning, sex månader under de två senaste åren och som har tillräckliga kvalifikationer för den nya anställningen. --- I detta kapitel kommer jag att med hjälp av två rättsfall försöka redogöra för hur rättsläget var i Sverige innan tillkomsten av LAS 6b. Jag kommer längre fram i min redogörelse tillbaka till dessa avgöranden och uttalanden och ska försöka ställa dem i relation till dagens rättsläge. AD 1976:18 Förlösa Elbyrå Förlösa Elbyrå sade den 28 oktober 1974 upp samtliga anställda på grund av arbetsbrist. Samma dag försattes bolaget i konkurs på egen begäran. Den 29 oktober 1974 började Berga Elbyrå AB bedriva verksamhet i Förlösa. Denna dag erhöll samtliga anställda hos Förlösa Elbyrå utom L och N anställning hos Berga Elbyrå AB. Frågan var om ett sådant samband förelåg mellan de båda verksamheterna att arbetstagare hos Förlösa Elbyrå hade företrädesrätt till ny anställning enligt LAS 25 hos Berga Elbyrå AB. Arbetsdomstolen börjar med att konstatera den stora likheten mellan de båda bolagen. Berga Elbyrå bedriver verksamhet som nära överensstämmer med den verksamhet som bedrevs av Förlösa Elbyrå. Verksamheterna bedrivs på 9

13 samma ort i samma lokaler och med samma inventarier, verktyg och fordon. Kundkretsen som Berga Elbyrå AB vänder sig till är den samma som Förlösa Elbyrå vände sig till. "Ett samlat beaktande av dessa omständigheter ger enligt arbetsdomstolens mening vid handen att sådant samband föreligger mellan Berga Elbyrås verksamhet och den av Förlösa Elbyrå bedrivna verksamheten att anställda hos det senare bolaget haft företrädesrätt till ny anställning enligt 25 anställningsskyddslagen hos det förra bolaget." AD 1978:153 Landvetter Bäversjö drev sedan 1974 på grund av ett avtal mellan sjukvårdsförvaltningen i Göteborg en kaférörelse i Sahlgrenska sjukhusets centralbyggnad. Detta avtal upphörde att gälla i oktober Sjukvårdsförvaltningen och Landvetter ingick avtal om drivandet av kaférörelsen. Frågan Arbetsdomstolen hade att ta ställning till var huruvida N, som var anställd av Bäversjö i kaférörelsen, hade företrädesrätt till ny anställning hos Landvetter enligt LAS 25. Företrädesrätten enligt 25 gäller enligt Arbetsdomstolen endast inom den verksamhet där arbetstagaren varit sysselsatt förut. Arbetsdomstolen menar att den tolkningsfråga som här är aktuell är om det för företrädesrätten till ny anställning i ett fall som detta krävs att företaget har övergått till den nya arbetsgivaren i enlighet med 4 eller om det räcker med att det är samma verksamhet som den nya arbetsgivaren bedriver. Arbetsdomstolen kommer fram till att lagtexten i 25 2 st "svårligen kan läsas på annat sätt än som åsyftande anställningstid hos den arbetsgivare mot vilken företrädesrättsanspråket riktas." Ett tillgodoräknande av anställningstid hos tidigare arbetsgivare måste därför enligt Arbetsdomstolen ha stöd i 4. Arbetsdomstolen konstaterar att "lagstiftaren har avsett att det skall föreligga ett direkt rättsligt samband (min kursivering) mellan den förutvarande och den nya arbetsgivaren som kan karaktäriseras eller jämföras med en överlåtelse av företag." Arbetsdomstolen hänvisar här till AD 1976 nr som ett exempel på ett sådant rättsligt samband. Vad gäller kaférörelsen fanns inget avtal mellan Bäversjö och Landvetter. Det enda sambandet dem emellan var att sjukvårdsförvaltningen i Göteborg i båda fallen var avtalsmotpart såsom uthyrare av kaférörelsens lokaler och att Landvetters verksamhet inleddes omedelbart efter det att Bäversjö upphört med sin. Arbetsdomstolen kommer till den slutsatsen att det är "tydligt att det inte mellan Bäversjö och Landvetter föreligger något sådant direkt rättsligt samband mellan förutvarande och ny arbetsgivare som kan karaktäriseras som eller jämföras med överlåtelse av företag." Det förelåg med andra ord ingen företrädesrätt gentemot Landvetter för N. 16 Se ovan avsnitt

14 Kravet på ett direkt rättsligt samband I AD 1979:140 konstaterar Arbetsdomstolen att syftet med företrädesrätten är "att en arbetstagare som genom en tidigare anställning har fått en mer eller mindre stark anknytning till en viss verksamhet, bör under den ettårsperiod ha försteg framför andra arbetssökande till en ny anställning i denna verksamhet. Att verksamheten har bytt ägare har i och för sig inte någon betydelse för arbetstagaren, utan det för honom avgörande är istället huruvida verksamheten framstår som i stort sett densamma som tidigare." Arbetsdomstolen går dock inte ifrån principen om ett direkt rättsligt samband som krav för företrädesrätt till anställning. Av dessa avgöranden från Arbetsdomstolen kan man konstatera att ett direkt rättsligt samband krävdes mellan förutvarande och nuvarande arbetsgivare för att företrädesrätten enligt 25 skulle bli aktuell. Med andra ord krävdes ett avtal mellan den förre och den nye arbetsgivaren, det vill säga att företaget överläts direkt från en arbetsgivare till en annan. Det rättsligt relevanta enligt 4 var om det var fråga om en övergång samt att denna övergång rörde ett företag eller en del av ett företag. Det var med andra ord inte tillräckligt att endast tillgångarna överläts. Båda rekvisiten i 4 skulle vara uppfyllda för att företrädesrätten i 25 skulle bli tillämplig Eklund, Anställningsförhållandet vid företagsöverlåtelser, 1983, s

15 Beskrivning av rättsläget i dag Jag kommer här att redogöra för EG-domstolens samt Arbetsdomstolens avgöranden. Jag presenterar EG-domstolens avgöranden i anknytning till den artikel i direktivet avgörandet baseras på. I detta kapitel gör jag endast en kort sammanfattning av avgörandena. Utförlig diskussion och analys sker i kapitlet "Företagsöverlåtelsedirektivet - en papperstiger?". En viss diskussion förekommer dock redan här. Då praxis inte kan sägas vara fast och förutsägbar, är det viktigt att inte förlita sig på allt som sägs i litteraturen. Det gäller att vara uppmärksam på nya domstolsavgöranden samt huruvida en text skrivits av en "vetenskapsman" eller en arbetsgivar- eller arbetstagarpart. EG-domstolens avgöranden Artikel 1 1. Detta direktiv skall tillämpas vid överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller del av en verksamhet till en annan arbetsgivare genom lagenlig överlåtelse eller fusion. 2. Detta direktiv skall tillämpas om och i den mån verksamheten eller den del av verksamheten som skall överlåtas ligger inom fördragets territoriella räckvidd. 3. Detta direktiv skall inte tillämpas på sjögående fartyg. Grundläggande rättsfall Jozef Maria Antonius Spijkers v Gebroeders Benedik Abattoir CV and Alfred Benedik en Zonen BV C-24/85 (1986) ECR 1119 S var anställd som biträdande chef av Colaris, ett företag som bedrev slakteriverksamhet. Den 27 december 1982 hade företaget upphört med all sin verksamhet. Vid denna tidpunkt köptes verksamheten av Benedik Abattoir. Från den 7 februari 1983 bedrev detta företag samma art av verksamhet som Colaris gjort, i samma lokaler, med i stort sett samma personal (alla utom två anställda togs över), med samma materiella tillgångar, dock inte med samma kunder. EG-domstolen hade att svara på frågan om direktivets artikel 1.1 även omfattar en övergång där, vid övergångstillfället, all verksamhet har upphört, där ingen goodwill finns kvar i rörelsen samt inga kunder tas över. EG-domstolen konstaterar att med uttrycket "överlåtelse av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet" menas en situation där företaget i fråga behåller sin identitet. För att avgöra huruvida en sådan övergång har 12

16 ägt rum är det nödvändigt att överväga, efter att ha sett till alla objektiva omständigheter kring övergången, huruvida verksamheten avyttrades som en "going concern". Detta kan vara fallet om driften faktiskt fortsätter eller återupptas av den nye arbetsgivaren inom samma eller motsvarande affärsmässiga verksamhet. Vidare konstaterar EG-domstolen att för att avgöra identiteten krävs det att man ser till alla de omständigheter som omger transaktionen. EG-domstolen räknar här upp sju bedömningskriterier. Dessa är: arten av företaget eller verksamheten, 2. frågan om företagets materiella tillgångar, såsom byggnader och lösöre, har överlåtits eller inte, 3. värdet av de överlåtna immateriella tillgångarna vid överlåtelsetidpunkten, 4. om majoriteten av de anställda tagits över av den nye arbetsgivaren eller inte, 5. om kunderna tagits över eller inte, 6. graden av likhet mellan verksamheten före och efter överlåtelsen, och 7. i förekommande fall den tidsperiod under vilken verksamheten har legat nere. Dessa omständigheter får inte enligt EG-domstolen ses isolerade var för sig. I stället sker en samlad bedömning av alla förhållanden kring transaktionen. EG-domstolen poängterar dock att detta inte är en uttömmande uppräkning. EG-domstolen menar att det är upp till den nationella domstolen att avgöra huruvida det skett en övergång i direktivets mening eller inte. Domar avseende övergångar som sker i två led 19 Landsorganisationen i Danmark for Tjenerforbundet i Danmark v Ny Mølle Kro C-287/86 (1987) ECR arrenderade H ut Ny Mølle Kro till L som i oktober samma år slöt ett avtal med Hotel- og Restaurationspersonalets Samvirke om att alltid följa det gällande kollektivavtalet. I januari 1981 sade H upp kontraktet på grund av att L misslyckats med att fullfölja villkoren i kontraktet. Verksamheten låg nere till slutet av mars 1981 då H själv återupptog driften av verksamheten. Av fakta i målet framgår att verksamheten normalt endast bedrevs under sommarhalvåret och att det under den övriga säsongen enbart gick att hyra restaurangen för privata fester. EG-domstolen hade att ta ställning till om direktivet är tillämpligt även när en ägare till en arrendeverksamhet tar över verksamheten själv efter att arrendatorn begått ett kontraktsbrott. 18 Prop 1994/95:102 Övergång av verksamheter och kollektiva uppsägningar, s Jämför ovan figur 3, avsnitt

17 EG-domstolen kommer fram till att direktivets syfte är att så långt som möjligt skydda de anställdas rättigheter vid ett byte av arbetsgivare genom att låta dem stå kvar i sina anställningar med bibehållna anställningsförmåner. Direktivet är därför tillämpligt när det genom en rättslig övergång eller införlivande sker en förändring av den fysiska eller juridiska person som är ansvarig för verksamhetens drift och som genom detta tar på sig en arbetsgivares ansvar gentemot de anställda vid verksamheten, oavsett om ägandet av verksamheten övergått eller inte. Anställda i en verksamhet vars arbetsgivare ändras utan någon ändring i ägandet, befinner sig i en situation som kan jämföras med den som de anställda i en verksamhet som säljs befinner sig i, och behöver motsvarande skydd. Då ägaren till en utarrenderad verksamhet efter innehavarens kontraktsbrott själv tar över verksamheten, sker detta övertagandet på basis av arrendekontraktet. Därför skall, enligt EG-domstolen, även en sådan övergång falla under direktivets tillämpningsområde. EG-domstolen skulle även ta ställning till huruvida direktivet är tillämpligt då verksamheten vid tidpunkten för övergången temporärt låg nere och inte hade några anställda. Frågan skulle beaktas utifrån den omständighet att verksamheten alltid låg nere under den delen av året som övergången skedde. Här menar EG-domstolen att direktivet är tillämpligt så länge verksamheten i fråga behåller sin identitet. Det är enligt EG-domstolen irrelevant huruvida någon personal är anställd under en specifik period eller inte. Det faktum att verksamheten låg nere under en viss period och att ingen personal var anställd vid tiden för övergången är inte kriterier som i sig utesluter att det skett en övergång i enlighet med direktivets artikel 1.1. Så är fallet särskilt i fall som detta där verksamheten är säsongsbunden och övergången sker vid en tidpunkt då verksamheten är stängd. Som en generell regel kan enligt EGdomstolen sägas att en sådan stängning inte betyder att verksamheten har upphört med att vara en "going concern". Foreningen af Arbejdsledere i Danmark v Daddy's Dance Hall C- 324/86 (1988) ECR 739 T var anställd av Irma Catering A/S som restaurangchef. Irma Catering A/S innehade ett icke-överlåtelsebart hyreskontrakt med A/S Palads Teatret avseende drivandet av restauranger och barer. Kontraktet bröts den 28 januari 1983 på grund av att Irma Catering A/S inte beviljades något utskänkningstillstånd. Irma Catering A/S sade då upp sin personal. T:s uppsägningstid löpte ut den 30 april Irma Catering A/S fortsatte att driva rörelsen fram till den 25 februari då ett nytt hyreskontrakt slöts mellan A/S Palads Teatret och Daddy's Dance Hall (nedan kallat DDH). DDH återanställde genast all personal med samma arbetsuppgifter som tidigare. Dock ändrades T:s anställningsvillkor. Denne skulle inte längre arbeta på 14

18 kommission utan mot en fast lön. På T:s egen begäran kom parterna dessutom överens om en tre månaders lång provperiod under vilken båda parter kunde säga upp anställningsavtalet med 14 dagars uppsägningstid. Under denna provperiod sade DDH upp T. Både övergången mellan Irma Catering A/S och A/S Palads Teatret, och övergången mellan A/S Palads Teatret och DDH skedde enligt avtal. Vidare löpte anställningsavtalen fortfarande vid övergångstidpunkten. Frågan EG-domstolen hade att ta ställning till var om direktivet är tillämpligt där ett icke-överlåtelsebart hyreskontrakt sägs upp och ägaren av rörelsen hyr ut rörelsen till en ny entreprenör, som i sin tur fortsätter att driva rörelsen utan uppehåll med samma personal som sagts upp av den förre entreprenören. Här konstaterar EG-domstolen att det fallet att övergången skedde i två led, genom att rörelsen först återfördes till ägaren som sedan överlät den till den nye entreprenören, inte hindrar direktivets tillämplighet. Detta under förutsättning att den ekonomiska enheten behåller sin identitet. Så är fallet menar EG-domstolen, särskilt i situationer som denna, där rörelsen fortsätter att drivas utan uppehåll av den nye entreprenören med samma personal som var anställd i rörelsen före övergången. Det EG-domstolen tar fasta på i denna fråga är just att rörelsen bedrivits utan avbrott och att det var samma personal som arbetade vidare Kommentar EG-domstolen har här i Daddy's Dance Hall, via Ny Mølle Kro, tagit ett avgörande steg i utvidgningen av direktivets tillämpningsområde. EGdomstolen intog ståndpunkten att direktivet är tillämpligt även vid entreprenadövergångar. Det råder dock fortfarande, snart 10 år senare, tvekan om hur stort steget egentligen var. Ingen synes mera exakt kunna svara på vad som krävs för att en entreprenadövergång ska falla inom direktivets tillämpningsområde, vilka kriterier som är avgörande. Klart är att EG-domstolen har givit några ledtrådar. Dessa skall vi undersöka längre fram, främst i Schmidt-, Ford- och Süzen-domarna 20. P. Bork International A/S, in liquidation, and Others v Foreningen af Arbejdsledere i Danmark, acting on behalf of Birger E. Petersen, and Junckers Industrier A/S C-101/87 (1988) ECR 3057 I april 1980 arrenderade PBI en bokträfaneringsfabrik av OTF. De anställda togs över. Under hösten 1981 sade PBI upp kontraktet med verkan från den 20 Se nedan avsnitten , samt

19 22 december Samtidigt sade PBI upp de anställda. Den 30 december 1981 köpte JI fabriken av OTF. Tillträde skedde den 4 januari Fabriken, vars verksamhet hade upphört den 22 december 1981, togs på nytt i drift av den nye ägaren den 4 januari Denne hade anställt mer än hälften av den tidigare personalen. Annan personal hade inte anställts. EG-domstolen hade att ta ställning till om direktivet är tillämpligt då personalen sägs upp och verksamheten läggs ner av arrendatorn och verksamhetens ägare återtar innehavet av verksamheten och därefter säljer den vidare till en tredje part som kort därefter återupptar verksamheten. EGdomstolen skulle beakta att verksamheten hade upphört genom nedläggningen samt att den nye ägaren hade anställt strax över hälften av de arbetstagare som var anställda före nedläggningen. EG-domstolen börjar med att konstatera att direktivet har till syfte att skydda de anställda vid ett byte av arbetsgivare, genom att låta dem stå kvar i anställningen med bibehållna anställningsförmåner. Direktivet är därför tillämpligt när det genom ett avtal sker en ändring av den fysiske eller juridiske person som är ansvarig för driften av verksamheten och som tar på sig arbetsgivaransvaret gentemot de anställda. EG-domstolen diskuterar här som i Daddy's Dance Hall. Den håller fast vid ståndpunkten att det faktum att transaktionen skett i två led, genom att verksamheten först återförts till ägaren som i sin tur för över den till en ny ägare, inte hindrar att direktivet blir tillämpligt. Förutsättningen är att verksamheten i fråga behåller sin identitet, det vill säga att den förblir en "going concern" 21. Vidare menar EG-domstolen att det faktum att verksamheten låg nere under en kort period och att inte alla de anställda togs över är inte faktorer som i sig gör att direktivets tillämplighet utesluts. Detta gäller särskilt när, som i detta fall, verksamheten bara låg nere under en kort period vilken sammanföll med jul- och nyårshelgerna. Harry Berg and Johannes Theodorus Maria Busschers v Ivo Marten Besselsen C-144 och C-145/87 (1988) ECR 2559 Besselsen drev ett diskotek vid namn Besi Mill. Den 15 februari 1983 tog M och T över driften av diskoteket genom ett hyr-köpkontrakt (leasepurchase). Denna typ av kontrakt innebär att ägandet av företaget inte går över till förvärvaren enbart på grund av själva övergången. Överlåtaren 21 Jämför ovan avsnitt

20 behåller äganderätten medan övertagaren driver verksamheten. Berg och Busschers var anställda av Besselsen, och de fortsatte att arbeta i företaget även efter övergången. Den 25 november 1983 förklarade den nationella domstolen att kontraktet skulle sägas upp och att företaget skulle återföras till Besselsen. Skälet till detta var att förvärvaren inte uppfyllt sina åtaganden enligt kontraktet. EG-domstolen skulle svara på huruvida artikel 1.1 skall tolkas så att direktivet är tillämpligt dels där det sker en övergång på grund av ett hyrköpkontrakt och dels där företaget på grund av ett domstolsbeslut återförs till överlåtaren på grund av övertagarens kontraktsbrott. EG-domstolen besvarade frågorna på så sätt att så länge köparen av ett företag, genom ett hyr-köpkontrakt därigenom blir arbetsgivare, måste övergången falla inom direktivets tillämpningsområde. Detta trots att en sådan köpare inte förvärva äganderätten till företaget förrän hela köpesumman har erlagts. EG-domstolen menar att så länge det sker ett byte av arbetsgivare är direktivet tillämpligt. Detta får till följd att öven situationer där verksamheten återförs till ägaren genom ett ensidigt beslut av en av avtalsparterna, faller inom direktivets tillämpningsområde. Det samma gäller då en domstol fattar ett beslut om att avtalet mellan avtalsparterna skall upphöra att gälla. EG-domstolen menar att det avgörande kriteriet är att övergången sker på grund av ett avtal. Av detta följer enligt EG-domstolen att så länge som återförandet av företaget berövar köparen på arbetsgivarrollen, en roll som återgår till säljaren, måste transaktionen ses som en övergång av ett företag till en annan arbetsgivare i enlighet med direktivets artikel 1.1. Dr Sophie Redmond Stichting v Hendrikus Bartol and Others C- 29/91 (1992) ECR 3189 Groningens kommun i Holland hade fram till den 1 januari 1991 lämnat bidrag till en stiftelse, Redmond Stichting, som vårdade missbrukare. Den 1 januari 1991 fördes bidragen i stället över till en annan stiftelse, Sigma, med samma verksamhetsinriktning som Redmond Stichting. Samma dag upplät kommunen den fastighet som Redmond Stichting tidigare bedrivit sin verksamhet i till Sigma. EG-domstolen hade först att ta ställning till vad som menas med uttrycket "lagenlig överlåtelse". EG-domstolen menar här att uttrycket måste tolkas så att det täcker en situation där ett offentligt organ beslutar sig för att dra in ett bidrag som utbetalas till en juridisk person, med följden att dennes verksamhet helt upphör, och istället överför bidraget till en annan juridisk person med liknande syfte. Med "lagenlig överlåtelse" avses enligt direktivet alla tänkbara ändringar inom ramen för avtalsrelationer för den person som faktiskt eller 17