Justitiedepartementet FI Dnr Stockholm

Transkript

1 oéãáëëî~ê= Justitiedepartementet FI Dnr Stockholm Betänkandet SOU 2004:75 Insyn och sekretess - i statliga företag - i internationellt samarbete (dnr Ju2004/7554/L6) Sammanfattning Finansinspektionen begränsar sitt remissvar till den delen av betänkandet som avser sekretesslagens bestämmelser med anknytning till internationella avtal och har sammanfattningsvis följande synpunkter. Allmänt kan Finansinspektionen konstatera att de överväganden och förslag som kommittén har lämnat knappast kan anses ha klarlagt rättsläget vad gäller sekretess i det internationella arbetet. För Finansinspektionen är det viktigt att det klargörs under vilka förutsättningar som sekretessbelagd information får lämnas ut till andra myndigheter och mellanfolkliga organisationer med eller utan stöd av internationella överenskommelser. Överhuvudtaget är det angeläget att sambandet mellan framförallt bestämmelserna i 1 kap. 3, 2 kap. 1, 8 kap. 5 och 14 kap. 1-3 sekretesslagen får ett klargörande med hänsyn till myndighetens internationella verksamhet. När det gäller kommitténs förslag anser Finansinspektionen att 8 kap. 5 fjärde stycket sekretesslagen bör ändras på så sätt att uppgift som myndigheten erhållit ändras till uppgift som myndigheten förfogar över.

2 Vidare invänder Finansinspektionen mot kommitténs förslag att affärs- eller driftförhållanden ersätts med ekonomiska förhållanden. Finansinspektionen avstyrker att gällande sekretessbestämmelser avseende internationella avtal ersätts med en gemensam bestämmelse, 9 kap. 30, på grund av att överskådligheten och tydligheten blir sämre än med dagens system. Vidare avstyrker Finansinspektionen det föreslagna tredje stycket i 15 kap. 6 sekretesslagen. Om det införs anser vi att det bör kompletteras med en övergångsbestämmelse. Finansinspektionen avstyrker också att det föreslagna skaderekvisitet i bestämmelserna införs. Ett sådant rekvisit kan medföra oönskade effekter i det internationella samarbetet. Om Finansinspektionen inte kan garantera förtrolig behandling, riskerar myndigheten att ställas utanför utbyte av viktig information. Bakgrund Sverige internationaliseras Inom stora delar av den svenska förvaltningen lever många fortfarande kvar i det gamla synsättet att myndigheterna i sin verksamhet hanterar nationella och internationella frågor var för sig. Detta synsätt avspeglas ofta i myndighetens organisation, inte sällan genom att det finns en särskild avdelning/enhet med ansvar för internationella frågor. Mot den bakgrunden anser Finansinspektionen att det finns anledning att i detta inledande avsnitt något beskriva hur det internationella samarbetet idag ser ut på det finansiella området mot bakgrund av ett ökat behov av klargörande sekretessbestämmelser på området. I nästa avsnitt Sekretess i det internationella samarbetet bemöter vi kommitténs förslag. Den svenska finansiella marknaden med banker, börser och andra finansiella institut har levt i en internationell och konkurrensutsatt miljö åtminstone sedan början på 1990-talet, då de svenska valuta- och kreditregleringarna avskaffades och ersattes med en helt ny finansiell lagstiftning talet blev i Sverige vad man skulle kunna kalla internationaliseringens decennium, med EES-avtalet 1994 och EU-medlemskapet Sedan dess har också EU genomgått en dramatisk förändring på det finansiella området. Denna förändring startade genom att EU:s tillsynsmyndigheter på värdepappersområdet hade identifierat ett stort behov av att utbyta information om marknadens utveckling. 2

3 Mot denna bakgrund bildade EU:s tillsynsmyndigheter på värdepappersområdet organisationen FESCO (Federation of the European Securities Commissions). Ett viktigt syfte med FESCO var att skapa ett organ där tillsynsmyndigheterna kunde utbyta information och diskutera hur man skulle samarbeta i tillsynen av finansiella institut som bedrev verksamhet i andra EU-länder, både genom filialetableringar och gränsöverskridande verksamhet. Denna utveckling hade visat på behovet av att myndigheterna hade en samsyn på olika företeelser i handeln och vilka åtgärder som man behövde vidta. Av denna anledning träffades inom FESCO ett internationellt avtal om utbyte av information mellan myndigheterna. Det internationella samarbetet idag Inom FESCO, som var CESR:s föregångare, lyckades tillsynsmyndigheterna snabbt bli överens om hur man skulle se på olika tillsynsfrågor. EUkommissionen, som deltog aktivt i arbetet inom FESCO, insåg betydelsen av samarbetet och tog initiativ till en ny lagstiftningsprocess inom EU, vilken började med den s.k. Lamfalussy-rapporten och slutade med den kommittéstruktur som nu finns på det finansiella området. Där ingår de tre kommittéerna, CESR (värdepapper), CEBS (bank) och CEIOPS (försäkring och pensionsfonder). Arbetet i dessa tre tillsynskommittéer bedrivs enligt internationella avtal och arbetsordningar som har ingåtts respektive beslutats av EU:s medlemsstater. En mycket viktig del i samarbetet är naturligtvis utbyte av ofta mycket detaljerad information om verksamheten i börser, banker, försäkringsföretag och andra finansiella institut. Samtliga tillsynsmyndigheter i de EU-länder där ett institut har en etablering måste ha tillgång till denna information, vilken är nödvändig för att kunna bedriva en effektiv tillsyn. Stockholmsbörsen är ett tydligt exempel. Idag ingår Stockholmsbörsen i en företagsgrupp med börserna i Finland, Danmark, Estland, Lettland och Litauen. En förutsättning för att kunna bedriva tillsyn är att det mellan tillsynsmyndigheterna i dessa länder finns ett flöde av information om verksamheten i dessa börser. Särskilt i börshandeln är informationen dessutom ofta färsk under en mycket begränsad tid, varför det i praktiken finns mycket kort tid för en sekretessprövning. Vidare kan det vara fråga om en så stor mängd information som måste sekretessprövas, att när den prövningen är slutförd, så har informationen redan blivit inaktuell. Ett annat exempel på hur finansiella företag med ett internationellt fokus kan strukturera sin verksamhet är Nordea. Nordea Bank AB Sverige har dotterbanker i Finland, Norge, Danmark och Polen. Den svenska Finansinspektionen ansvarar för den gruppbaserade tillsynen samt tillsynen över Nordea Bank AB Sverige. Tillsynsmyndigheterna i de andra länderna ansvarar för tillsynen över respektive dotterbolag. Nordea Bank Finland är dessutom Finlands största bank, och av stor vikt för systemstabiliteten i Finland. Det krävs således ett FI Dnr

4 mycket nära samarbete mellan myndigheterna. För att en tillfredsställande tillsyn av Nordea ska kunna ske måste tillsynen bedrivas integrerat med personal från samtliga tillsynsmyndigheter. För att detta ska kunna fungera i praktiken måste också ett fritt informationsutbyte kunna ske mellan myndigheterna. Finansinspektionen bedömer att det inte finns något praktiskt utrymme att successivt sekretesspröva den stora mängd information som förs över och delas mellan myndigheterna. Ett annat område där frekventa kontakter förekommer mellan tillsynsmyndigheter är tillsynen av handeln med finansiella instrument. Finansiella institut och marknadsplatser erbjuder idag sina tjänster till kunder i andra EU-länder. Tillsynsmyndigheterna inom EU har därför stort behov av en snabb överföring av tillsynsinformation mellan varandra. Denna information kommer till stor del att utbytas mellan myndigheterna inom ett gemensamt tekniskt system. När det däremot gäller information som polis och åklagare kan behöva i en straffrättslig utredning av bl.a. marknadsmissbruk, så finns det särskilda regler om internationell rättshjälp som dessa myndigheter använder sig av. Dessa brottsutredningar har dock inget att göra med informationsutbytet mellan tillsynsmyndigheterna på det finansiella området. Ett klargörande ur sekretessynpunkt gör sig gällande mot bakgrund av det utökade samarbete som förutsätts följa av ett genomförande i svensk lagstiftning av det s.k. marknadsmissbruksdirektivet 2003/6/EG. Finansinspektionen har i sitt remissvar över Marknadsmissbruksutredningens slutbetänkande (SOU 2004:69) Marknadsmissbruk, framhållit vikten av att våra sekretessregler inte hindrar samarbetet mellan tillsynsmyndigheterna inom EU. Förutsättningar för ett effektivt informationsutbyte Som framgått ovan har utvecklingen inom EU medfört att de finansiella företagen har anpassat sin verksamhet och organisation efter de nya affärsmöjligheter som regelverket ger. På motsvarande sätt måste tillsynsmyndigheterna i de olika länderna utveckla metoder och arbetssätt som fungerar i den nya omgivningen. Att dela med sig av information som man erhåller i tillsynen är den kanske viktigaste åtgärden för att förhindra finansiella kriser. Som ett led i detta samarbete och för att åstadkomma bättre förutsättningar för inspektionens verksamhet har Finansinspektionen ingått överenskommelser med andra tillsynsmyndigheter och mellanfolkliga organisationer. Oavsett om ett utbyte av information grundar sig på avtal eller inte, så är det viktigt för Finansinspektionen att kunna upprätthålla goda förbindelser med andra länders myndigheter och internationella organisationer. Samarbetet bygger på förtroende länderna emellan och att man kan lita på att viktig information inte sprids utanför den krets som verkligen har behov av den. Om inspektionen inte kan 4

5 garantera förtrolig behandling, riskerar myndigheten att ställas utanför utbyte av viktig information. För att Finansinspektionen ska kunna agera effektivt internationellt är det inte tillräckligt att enbart information som myndigheten har fått från en annan tillsynsmyndighet på grund av ett internationellt avtal kan omfattas av sekretess. För en aktiv roll krävs att alla uppgifter som Finansinspektionen förfogar över på grund av ett avtal genom t.ex. egna analyser och bearbetning kan omfattas av sekretess. Finansinspektionen har i flera sammanhang kunnat konstatera att sekretesslagens regelverk i fråga om internationellt samarbete är svåröverskådligt och svårtillämpligt och att bestämmelserna har både luckor och oklarheter. Det finns också en del motsägelser som borde redas ut. För Finansinspektionen är det viktigt att genom ändrad lagstiftning få klarlagt under vilka förutsättningar som sekretessbelagd information får lämnas ut till andra myndigheter och mellanfolkliga organisationer med eller utan stöd av internationella överenskommelser. Överhuvudtaget är det angeläget för Finansinspektionen att sambandet mellan framförallt bestämmelserna i 1 kap. 3, 2 kap. 1, 8 kap. 5 och 14 kap. 1-3 sekretesslagen får ett klargörande med hänsyn till myndighetens internationella verksamhet. Allt detta är omständigheter som Finansinspektionen har framfört till kommittén under utredningsarbetet. Finansinspektionen kan emellertid konstatera att de överväganden och förslag som kommittén har lämnat knappast kan anses ha klarlagt rättsläget vad gäller sekretess i det internationella arbetet. Tvärtom finns det fortfarande oklarheter och led som är svåra att förstå. Sekretess i det internationella samarbetet Utrikessekretess enligt 2 kap. 1 sekretesslagen Utgångspunkten för de föreslagna förändringarna av utrikessekretessen är framförallt vissa påtalade oklarheter om tolkningen av skade- och störningsbegreppen och vilken typ av uppgifter som kan grunda sekretess. Finansinspektionen kan konstatera att kommitténs förslag har bidragit till att klargöra rättsläget till viss del på det här området. Dock kvarstår, enligt Finansinspektionens mening, flera oklarheter inte minst kring frågan om vilken typ av uppgifter som kan medföra utrikessekretess. 5

6 Sekretess på grund av internationella avtal Skydd för enskildas intressen De intressen som sekretessen vid internationellt samarbete ska skydda är enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden. Med enskild person avses både fysisk och juridisk person. Sekretessen till förmån för enskilda gäller i tillämpliga delar också juridiska personer. Till skydd för juridisk person kan endast rent ekonomisk skada åberopas som stöd för sekretess. Juridiska personer anses knappast kunna ha några personliga förhållanden. Så långt överensstämmer Finansinspektionens ståndpunkt med kommitténs. Däremot invänder Finansinspektionen mot kommitténs förslag att ersätta begreppet affärs- eller driftförhållanden enligt 8 kap. 5 sekretesslagen med begreppet ekonomiska förhållanden (s. 232). Finansinspektionen delar inte kommitténs uppfattning att begreppet ekonomiska förhållanden måste anses innefatta enskildas affärs- eller driftförhållanden. I allt fall anser Finansinspektionen att begreppet affärs- eller driftförhållanden är tydligare och bättre speglar vilka slag av uppgifter som kan grunda sekretess enligt 8 kap. 5 sekretesslagen. En omständighet som också talar för att behålla begreppet affärs- eller driftförhållanden i 8 kap. 5 är att det behålls i 8 kap. 24 (Insättningsgarantinämndens verksamhet). Särskilda sekretessbestämmelser med anledning av internationella avtal Inom EU är det vanligaste att det är den som har upprättat en handling som bedömer om den skall hållas hemlig och att den bedömningen ska respekteras av den som tar emot handlingen (originator control). Detta är ingen bindande gemenskapsrätt enligt gemenskapsfördragen utan en yttring av lojalitetsprincipen. En viktig del av EU:s verksamhet avser utbyte av information på olika områden såväl mellan medlemsstaternas myndigheter som mellan medlemsstaterna och EU:s institutioner. Flera rättsakter som föreskriver sådan kommunikation anger att den information som tas emot ska vara hemlig och att tystnadsplikt ska råda. Exempel på sådana rättsakter är andra banksamordningsdirektivet (89/646/EEG). I art. 16 sägs att förtrolig information som en myndighet tar emot inte får föras vidare till annan person eller myndighet. Det står inte vilka slag av uppgifter som är att anse som förtroliga. Med anledning av det internationella informationsutbytet finns i sekretesslagen ett antal bestämmelser som särskilt föreskriver sekretess för uppgifter som Sverige fått eller förfogar över med anledning av internationella avtal. 8 kap. 5 fjärde stycket sekretesslagen är exempel på en sådan bestämmelse som infördes för att den svenska sekretesslagen inte i onödan skulle försvåra för Sverige att erhålla sekretessbelagd information från utlandet. 6

7 Bakgrunden till att bestämmelsen infördes var den lojalitetsprincip enligt vilken en tillsynsmyndighet som tar emot sekretessbelagd information från ett annat lands tillsynsmyndighet ska se till att sekretessen består (prop. 1991/92:120). För att uppnå en tillräckligt sträng sekretess för uppgifter som härrör från utlandet har införts sekretess utan skaderekvisit, dvs. absolut sekretess. 8 kap. 5 fjärde stycket stadgar sekretess för uppgifter som en svensk myndighet erhållit enligt internationella avtal. Utgångspunkten för bestämmelsen är bland annat det andra banksamordningsdirektivet (89/646/EEG). Med beaktande av kommitténs ställningstagande i 9 kap. 30 anser Finansinspektionen att 8 kap. 5 fjärde stycket sekretesslagen bör ändras på så sätt att uppgift som myndigheten erhållit ändras till uppgift som myndigheten förfogar över. Om inte grundläggande EG-direktiv talar mot en ändring av första meningen i bestämmelsen (föreslagna 9 kap. 30 som bl.a. omfattar Finansinspektionens informationsinhämtande) kan direktiven inte anses tala emot en sådan ändring av andra meningen i fjärde stycket, dvs. sekretess hos Finansinspektionen enligt avtal som myndigheten själv ingått med utländska myndigheter. Begreppet förfogar över har inte heller av kommittén ansetts vara en utvidgning av tilllämpningsområdet, se (SOU 2004:75) s En generell och gemensam sekretessbestämmelse Finansinspektionen avstyrker införandet av en gemensam bestämmelse såsom föreslagits i 9 kap. 30 sekretesslagen. Det är i och för sig positivt att föra samman flera bestämmelser till en generell enhetlig bestämmelse. Detta bör dock endast ske om fördelarna med en sådan samordning överväger nackdelarna. Fördelen med att föra samman de fyra angivna bestämmelserna torde till övervägande del som kommittén också framhåller - vara lagteknisk. För lagstiftaren är det smidigt att omedelbart kunna införa sekretesskydd i samband med att nya avtal eller föreskrifter beslutas. Enligt Finansinspektionens bedömning överväger dock nackdelarna med en sådan konstruktion eftersom de myndigheter i vars verksamhet reglerna ska tillämpas får svårare att överblicka rättsläget. Enligt Finansinspektionen talar därför övervägande skäl att hålla ihop bestämmelserna och inte dela upp dem och föra in dem i olika kapitel. En ytterligare nackdel för Finansinspektionen är att bestämmelserna blir otydligare genom att affärs- eller driftförhållanden ersätts med det mera allmänna och otydliga begreppet ekonomiska förhållanden. Enligt kommittén är de bestämmelser som föreslås slå samman till en gemensam bestämmelse i 9 kap. 30 sekretesslagen i stort sett identiskt utformade och har samma grundläggande syfte. För vissa sakområden har man ersatt fått med förfogar över, som beträffande bestämmelserna i 8 kap. 5 fjärde stycket första meningen. Kommittén säger på s. 233 att justeringen till förfo- 7

8 gar över inte är en skärpning av sekretessen och ingen utvidgning av tillämpningsområdet. Någon ändring i sak är inte avsedd enligt kommittén. Ett nytt skaderekvisit Finansinspektionen avstyrker förslaget att införa ett nytt skaderekvisit i aktuella lagbestämmelser. Att införa skadeprövning gentemot internationella avtal går längre än vad som kan anses gälla i dag. I dag saknas skaderekvisit i lagtexten och därför tillämpas absolut sekretess för uppgifter som Sverige har fått eller förfogar över på grund av internationella avtal. Det råder i dag tolkningssvårigheter när det gäller befintliga bestämmelser om internationellt samarbete. Inte minst har detta framkommit i den praktiska tilllämpningen. Att införa ett skaderekvisit där det i dag uppfattas att det råder absolut sekretess är i och för sig lovvärt ur offentlighetsintressets synvinkel men kan knappast anses gagna Sverige och svenska myndigheter i samarbetet med andra stater och utländska myndigheter. Utgångspunkten för att införa sekretess med anledning av internationella avtal var att den svenska sekretesslagen inte i onödan borde försvåra för Sverige att erhålla sekretessbelagd information från utlandet (prop. 1987/88:41 s. 15). Enligt vissa rättsakter är det möjligt för den avsändande myndigheten att vägra utlämna information till en annan myndighet i ett land vars lagstiftning inte gör det möjligt att hindra utlämnande av uppgifterna. Genom att inte respektera ett annat lands önskemål om sekretess kan ett land komma att delvis ställas utanför utbyte av information. Följden av att svenska myndigheter inte i alla lägen kan garantera förtrolig behandling av utländsk information kan därför medföra en begränsning av möjligheterna att få del av sådan information. Kraven på sekretess i internationella avtal och föreskrifter är ofta opreciserade och i vissa situationer är sekretess direkt beroende av vad andra stater har för uppfattning i ett enskilt fall. Att mot den bakgrunden föreslå att myndigheterna ska göra en konkret prövning av om ett utlämnande i det enskilda fallet skulle strida mot ett bakomliggande avtal kan enligt Finansinspektionens bedömning medföra betydande tolkningssvårigheter och missförstånd som följd. Ett förfarande varigenom en svensk myndighet kan komma att behöva inhämta - och avvakta den utländska utlämnande myndighetens synpunkter på sekretessfrågan, kan också komma i konflikt med de i tryckfrihetsförordningen uppställda kraven på skyndsam handläggning av sekretessärenden. Sammanfattningsvis anser Finansinspektionen - med hänsyn till utformningen av befintliga avtal och föreskrifter samt flertalet utländska rättsordningar - att det inte är lämpligt för det internationella samarbetet att i den svenska sekretesslagen nu införa föreslaget skaderekvisit. 8

9 Större tydlighet vid avslagsbeslut Genom ett nytt tredje stycke till 15 kap. 6 sekretesslagen föreslås att avslagsbeslut ska kompletteras med en hänvisning till relevanta sekretessklausuler eller artiklar i EG-förordningar och direktiv. Finansinspektionen avstyrker den föreslagna bestämmelsen som svårtillämplig och oförenlig med de ofta otydliga och opreciserade sekretessklausuler som finns i befintliga avtal och EG-rättsliga föreskrifter (jämför kommittén s. 229, och även de lagtekniska skälen till införandet av 9 kap. 30 ). Att ange relevanta artiklar eller föreskrifter i EG-rättsakter låter sig inte göras med lätthet. De sekretessföreskrifter som finns utgör inte någon fullständig reglering av hur eller på vilka grunder uppgifter kan hållas hemliga. Oftast sägs inte mer än att tystnadsplikt ska gälla för förtrolig information. Vilka uppgifter som närmare bestämt är av förtrolig karaktär är sällan preciserat. Även när det gäller många ingångna internationella avtal är det svårt att bedöma vad som faktiskt krävs enligt avtalet och omsätta det till svensk rätt. Sekretessklausulerna i befintliga avtal är sällan formulerade utifrån en sådan tillämpning. Om ett tredje stycke införs anser Finansinspektionen att bestämmelsen i allt fall bör förenas med någon övergångsbestämmelse så att den enbart blir tillämplig i fråga om nya avtal eller föreskrifter eller ändringar i befintliga, detta på grund av svårigheten att i befintliga avtal och föreskrifter tolka avsikten hos de avtalsslutande parterna med ofta tolkningssvårigheter och risk för missförstånd som följd. Övrigt Finansinspektionen kan konstatera att 8 kap. 5 sekretesslagen inte är fullständigt återgiven i betänkandets lagtext (s. 45 f.). Beslut i detta ärende har fattats av chefsjuristen Gent Jansson efter föredragning av juristen Ingrid Gavrell Ullman. I den slutliga handläggningen har också deltagit enhetscheferna Bo Lundgren och Eric Wolrath samt juristerna Håkan Klahr, Christina Westerling och Ingemar Rönnäng. Gent Jansson Ingrid Gavrell Ullman 9