EXAMENSARBETE. Konkurrensklausulen och dess giltighet. Elin Wennerström. Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap

Transkript

1 EXAMENSARBETE Konkurrensklausulen och dess giltighet Elin Wennerström Filosofie kandidatexamen Rättsvetenskap Luleå tekniska universitet Institutionen för ekonomi, teknik och samhälle

2 Sammanfattning Arbetstagare har genom sitt anställningsavtal en skyldighet att vara lojal mot sin arbetsgivare genom en dold klausul i anställningsavtalet. Denna förpliktelse gäller under anställningstiden, inkluderat uppsägningstiden. Efter anställningsavtalet upphört gälla finns inte längre någon skyldighet för arbetstagare att handla lojalt gentemot arbetsgivare, mer än genom sunt förnuft. Lojalitetsplikten kan förlängas genom att en konkurrensklausul inrättas i anställningsavtalet. Klausulen gäller under viss avtalad tid och avser ett förbud att sprida företagshemligheter och verka inom en konkurrerande verksamhet gentemot arbetsgivaren. Arbetstagarens handling får inte skada arbetsgivaren, om så skett har arbetstagaren brutit mot klausulen och ett avtalsbrott föreligger. Vid avtalsbrott blir arbetstagaren skadeståndsskyldig om det inte har avtalats om en vitesbestämmelse. Vilken påföljd som är mest berättigad i var situation bedöms unikt genom en noggrann intresseavvägning. Syftet med denna uppsats har varit att redogöra vilka lojala skyldigheter arbetstagaren har gentemot arbetsgivaren under och efter anställningsavtalet. Vanligtvis gäller en konkurrensklausul maximalt 24 månader. Beroende på anställningens betydelse kan giltighetstiden förkortas. Resultatet som uppnåtts berör rättsläget i Sverige. De rättskällor som använts är lagstiftning, praxis och doktrin.

3 Förkortningar AD Arbetsdomstolen, arbetsdomstolens domar AML Arbetsmiljölagen (1977:1160) BRB Brottsbalken (1962:700) CF EU EUT FHL FML LAS LO MBL Prop Civilingenjörsförbundet Europeiska Unionen Europeiska Unionens officiella Tidning lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter lag (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen lag (1982:80) om anställningsskydd Landsorganisationen i Sverige lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Proposition RB Rättegångsbalken (1942:740) RF Regeringsformen (1974:152) SACO SAF SALF SIF SvJT TCO TSA UFR Sveriges Akademikers Centralorganisation Svenska Arbetsgivarföreningen Sveriges Arbetsledareförbund Svenska Industritjänstemannaförbundet Svensk Juristtidning Tjänstemännens Centralorganisation Tidskrift för Sveriges Advokatsamfund Ugeskrift for Retsvæsen (Tidskrift med offentliga domar i Danmark)

4 Innehållsförteckning 1.1 Inledning Syfte Avgränsning Metod Historisk utveckling av konkurrensklausuler Arbetsrättsliga avtals utformning Den kollektiva arbetsrätten Den individualiserande metoden Kollektivavtal inom EU-rätten Anställningsavtals upprättande Lojalitetsplikt Under anställningen Efter anställningen Vad är en konkurrensklausul? Avtalslagen års kollektivavtal Brott mot konkurrensklausulen Konkurrera med arbetsgivaren Brott mot tystnadsplikten Företagsspioneri Olovlig befattning med företagshemlighet Påföljder vid brott mot konkurrensklausul Vite eller skadestånd Naturafullgörelse Rätt till flera påföljder Konkurrensklausuler i praktiken Diskussion Källförteckning Bilaga 1: 1969 års kollektivavtal....26

5 1.1 Inledning Ett av de vanligaste avtal människor ingår är anställningsavtal. Anställningsavtalet ger en skriftlig garanti på arbetstagarens rättigheter och skyldigheter gentemot arbetsgivaren. Det är ett viktigt avtal som bör studeras noggrant innan godkännande och underskrift. I anställningsavtalet kan både arbetsgivare och arbetstagare tillägga en klausul för sin egen säkerhet. Dessa klausuler kan ibland anses självklara medan de kan vara väldigt specifika. Det är viktigt att både arbetsgivaren och arbetstagaren är medvetna vad som står i avtalet så att det inte blir en överraskning vid ett senare tillfälle. En slags klausul är konkurrensklausulen som förlänger arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren efter anställningsavtalets slut. Vid ingången av ett anställningsavtal är det vanligt att arbetstagaren inte lägger så mycket vikt till klausulen eftersom arbetstagaren inte planerar att avsluta anställningen innan dess början. Problemet uppstår vid avslutandet av anställningsavtalet då parterna kan bli oense vad som verkligen gäller. Problematiken med konkurrensklausuler uppstår relativt ofta och gemene man har inte den juridiska kunskapen om vad som gäller. Detta ämne är alltså vardag för en stor del av befolkningen och viktigt att uppmärksamma. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att redogöra vad en konkurrensklausul är och hur den tillämpas i anställningsavtal. I denna uppsats kommer även beskrivas hur ett anställningsavtal kommer till stånd, när parterna anses bundna av avtalet och när de kan frångå avtalet. De frågor som kommer beaktas är: Vad händer om arbetstagaren bryter mot konkurrensklausulen? Finns det någon möjlighet att bortse från klausulen? Vad anger svensk rättspraxis om konkurrensklausuler? Vilka följder kan ett avtalsbrott mot konkurrensklausuler medföra? Kan flera påföljder aktualiseras samtidigt? 1.3 Avgränsning Fokusering kommer ligga på konkurrensklausulers giltighet efter anställningens slut. Arbetet kommer endast beakta rättsläget i Sverige. 1.4 Metod Det finns inte någon specifik lagstiftning angående konkurrensklausuler därför kommer detta arbete fokusera på praxis och doktrin som rättskällor. Doktrinen kommer att granskas kritiskt för att hitta de mest relevanta källorna. Eftersom EU-rätten står över vår nationella rätt kommer även dessa regleringar beaktas. Den mest relevanta källa i detta arbete är Adlercreutz och Flodgrens rapport från år 1992 samt 1969 års kollektivavtal mellan Sveriges största arbetsgivarorganisationer och fackförbund. Trots avtalets ålder är det relevant även idag. Adlercreutz och Flodgrens rapport behandlar många relevanta källor och jämför konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse. Detta arbete 1

6 är avgränsat att endast handla om konkurrensklausuler i anställningsavtal men för min egen del har det varit intressant att se skillnaden mellan de olika situationerna. Vidare har ett antal artiklar från Svensk Juristtidning varit en betydelsefull källa. Dessa artiklar speglar mycket författarens åsikt, men med en objektiv bedömning har denna text granskats kritiskt och endast de relevantaste delarna har tagits med i detta arbete. Vägledning gällande upplägget av uppsatsens utformning har hämtats från Ulf Jensens mfl. bok Att skriva juridik, regler och råd. Denna bok har gett stöd för hela upplägget men främst regler och råd vid källhänvisning. 2

7 2 Historisk utveckling av konkurrensklausuler Utifrån den arbetsrättsliga utvecklingen har det konstaterats att två huvudsakliga principer kan urskiljas inom konkurrensklausulens område. I inledningen av professorerna Axel Adlercreutz och Boel Flodgrens rapport 1 skildras att den första principen formats tidigt i den angloamerikanska rättskulturen. Grunden bestod av public policy-doktrinen samt införandet av the Rule of Reason. Enligt denna rättskultur är konkurrensbegränsningar i stort sett oacceptabla. Det finns ett fåtal undantag, till exempel om konkurrensbegränsningen anses vara av tillräckligt skyddande natur kan den accepteras. Principen bedömer den konkurrensrättsliga aspekten som överordnad den avtalsrättsliga. Denna princip lades till grund för EG-rätten (nuvarande EU-rätten). Den kontinentaleuropeiska principen är den andra principen. Den anser att ingångna avtal ska hållas (pacta sunt servanda), om inte innehållet är oskäligt. Partsautonomi är den grundläggande bedömningen inom denna princip. Det innebär att parterna själva får avgöra vilken lagstiftning som reglerar deras mellanhavanden. Principen har vuxit fram genom den nordiska rättsutvecklingen där allmänna avtalsrättsliga regler är grundläggande. Utgångsläget i rättsutvecklingen var att pacta sunt servanda gäller. Endast ogiltighetsregler inom de allmänna avtalsrättsliga reglerna kunde få avtalen ogiltiga. Senare har lagstiftning som reglerar sociala skyddssynpunkter inom konkurrensklausuler vuxit fram. Parternas eget intresse har genom utvecklingen blivit avgörande och beaktas framför konkurrensbegränsningarnas allmänna verkan som ansågs vara irrelevant. Adlercreutz och Flodgren åsyftar även att det finns tre infallsvinklar på problemet; avtalsrätten, arbetsrätten och konkurrensrätten. Trots att alla tre har stor betydelse för ämnet kan de anses delvis motstridiga varandra. De menar att den avtalsrättsliga principen säger att ingångna avtal ska hållas. Oförenligt med denna princip är dels den sociala skyddshänsynen. Även kravet på fri konkurrens för att stärka marknadens effektivitet problematiserar, vilket ofta leder till att konkurrensklausulen jämkas eller åsidosätts. 2 Användningen av konkurrensförbud har inte alltid varit aktuellt i samhället. Behovet av konkurrensförbud har vuxit fram i samband med samhällsutvecklingen. Det var först i samband med det liberala samhällets framväxt som ett behov att begränsa konkurrensen genom enskilda initiativ uppstod. Samtidigt växte marknadsekonomin och industrialismen fram. Inom marknadsekonomin ansågs idén om fri konkurrens stark. Samtidigt strävade aktörerna att begränsa konkurrensen. Resultatet blev bl.a. framväxten av konkurrensklausuler. 3 Inom industrisamhället började den personliga kompetensen bli mer betydelsefull. Kampen blev stor mellan företagen att ha välutbildad personal med spetskompetens. Förekomsten av konkurrensklausuler ökade då företagen inte ville förlora sina anställda med spetskompetens. 4 1 Aldercreutz och Flodgren (1992), Om konkurrensklausuler i anställningsavtal och vid företagsöverlåtelse 2 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 11 f. 3 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 14 f. 4 Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 15 3

8 3 Arbetsrättsliga avtals utformning Arbetsrättsliga avtal grundar sig på den kollektiva arbetsrätten och det individuella anställningsavtalet. 5 I följande stycken kommer dessa förklaras vidare: 3.1 Den kollektiva arbetsrätten Förhållandet mellan arbetsgivare eller arbetsgivarorganisation och arbetstagarorganisation (fackförening) består i regel av ett kollektivavtal. Hur kollektivavtal upprättas finns reglerat i medbestämmandelagen (1976:580) (fortsättningsvis: MBL). Övrig relevant lagstiftning gällande kollektivavtal är: lag (1974:358) om facklig förtroendemans ställning på arbetsplatsen (fortsättningsvis: FML) och lag (1982:80) om anställningsskydd (fortsättningsvis LAS). Lagarna reglerar parternas förhandlingsskyldighet gentemot varandra, kollektivavtalets verkan, fackliga stridsåtgärder och skadeståndsskyldighet mellan arbetsgivare eller arbetsgivarorganisation och arbetstagarorganisation. 6 Kollektivavtalet måste vara skriftligt och reglerar anställningsvillkor och övriga villkor i förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. 7 Specifikt för just svensk arbetsrätt är att arbetstagare vanligen är organiserade i fackföreningar. Både på arbetsgivar- och arbetstagarsidan är organisationsgraden hög och organisationssplittringen låg. Bortsett från de stora centrala fackföreningarna TCO, SACO och LO finns endast minoritetsorganisationer. Dessutom är det ovanligt i Sverige att fackföreningar konkurrerar om samma löntagargrupper. 8 Vad som också är unikt i svensk arbetsrätt är att kollektivavtalen ses som ett regleringsinstrument. Hur ett kollektivavtal ska utformas kan utläsas från MBL. Dessutom reglerar MBL tillsammans med LAS och andra lagregler utformandet av organisationers spelregler som är viktiga. Reglerna syftar till att skapa goda förutsättningar för reglering genom kollektivavtal, främst på central nivå. Dessa spelregler är bl.a. förhandlingsrätten i 10 MBL, rätten att vidta lovliga stridsåtgärder enligt 41 MBL och föreningsrätten i 7-9 MBL Den individualiserande metoden Den individualiserande metoden som tidigare nämnts, är ansedd som den primära principen inom den kollektiva arbetsrätten enligt propositionen till medbestämmandelagen. Propositionen gör det dock möjligt för domstolarna att även tillämpa partsautonomi då det anse som en sedvana i branschen. 10 Det bekräftas däremot senare i propositionen att utgångspunkten är att domstolar främst ska använda sig av den individualiserande metoden. 11 Kollektivavtal anses som förmögenhetsrättsliga avtal och som beskrivits tidigare gäller den individualiserande metoden vid fastställandet av rättsordning. Professorn Michael Bogdan anser att det åtminstone är teoretiskt möjligt att parterna kan komma överrens vilken rättsordning som ska tillämpas i ett internationellt kollektivavtal. Däremot, menar Bogdan, är det ytterst ovanligt att parterna 5 Sigeman (2010), s.13 6 Källström och Malmberg (2009), s.67 f. 7 Medbestämmandelagen (1976:580) 23 8 Sigeman (2010), s Sigeman (2010), s Prop 1975/76:105 bil. 1, s SvJT 1979 s. 94 4

9 använder sig av denna möjlighet utan det är oftast upp till arbetsdomstolen att avgöra vilken rättsordning som är tillämplig. De använder sig oftast av den individualiserande metoden och med hjälp av den försöker de fastställa vilken rättsordning som har den dominerande anknytningen till avtalet Kollektivavtal inom EU-rätten I Europeiska Rådets direktiv från år 1991 som är publicerat i EU:s officiella tidning diskuterades skillnaden mellan medlemsstaternas arbetsrättsliga lagstiftning kan innebära problem på arbetsmarknaden som är på väg att växa fram. De anser att medlemsstaternas lagstiftning bör harmoniseras för att främja bättre arbetsvillkor och högre levnadsstandard för arbetstagare. Detta direktiv stadgar regleringar angående bland annat skyldighet att lämna information och hur informationen ska lämnas, utlandsstationerade arbetstagare och skydd av rättigheter Anställningsavtals upprättande Ett anställningsavtal är ett avtal mellan en arbetsgivare och en arbetstagare. Begreppet arbetstagare är odefinierat i lagstiftningen men anses vara allmänt känt. Den som utför ett arbete åt någon fysisk eller juridisk person, anses vara arbetstagare. Avlönat arbete är ett av ett tiotal kriterier som måste uppfyllas både inom privat och inom offentlig sektor för att den arbetspresterande ska anses som arbetstagare. En arbetsgivare kan sålunda vara både en fysisk och en juridisk person. 14 Professorn Tore Sigeman ställer upp ett antal kriterier för att ett anställningsförhållande ska anses råda. Det handlar om en person som är skyldig, genom avtal, att utföra arbete för annans räkning med garanterad ersättning. Arbetet måste ske under huvudmannens ledning och kontroll genom ett varaktigt samarbete. Den arbetsskyldige får inte utföra liknande arbetsuppgifter åt annan. Redskap, maskiner och råvaror erhålls av huvudmannen och om den arbetsskyldige måste göra utlägg har denne rätt till ersättning för utläggen. Viktigast av allt är att den arbetsskyldige är i ekonomiskt och socialt hänseende jämställd med en arbetstagare. 15 Det finns även andra avtal som innebär att arbete utförs åt annan, till exempel uppdragsavtal och sysslomannaavtal. När det gäller dessa avtal råder avtalsfrihet, till skillnad från anställningsavtalet där den arbetsrättsliga regleringen till stor del är tvingande. Det är således väldigt viktigt att utreda begreppet arbetstagare för att få kännedom om avtalsfrihet råder eller inte. 16 En arbetstagare har en lojalitetsplikt gentemot sin arbetsgivare. Enligt praxis betyder lojalitetsplikt att arbetstagaren ska vara lojal mot sin arbetsgivare, det vill säga arbetstagaren får inte konkurrera med arbetsgivarens verksamhet. Denne får heller inte sprida företagshemligheter. Konkurrensförbud gäller även om arbetstagaren använder personlig skicklighet, erfarenhet och kunskap som kan skada arbetsgivaren, inte bara om det utgör företagshemligheter. Under denna lojalitetsplikt faller även tystnadsplikt, skyldighet att visa integritet, om- 12 SvJT 1979 s. 93 f /533/EEG 14 Källström och Malmberg (2009), s. 26 f. 15 Sigeman (2010), s Sigeman (2010), s.24 5

10 sorg, oaktsamhet samt skyldighet att prestera en fullgod arbetsinsats. Lojalitetsplikten anses vara inrymd i arbetstagarens anställningsavtal och bygger på sedvänjor på arbetsmarknaden. Den bildar sedan allmänna rättsgrundsatser och rättspraxis som hjälper domstolen att bedöma liknande situationer Lojalitetsplikt Huvuddraget i lojalitetsförpliktelsen inom arbetsrätten är att arbetstagaren inte får utföra handlingar som skadar arbetsgivaren. Det är förbjudet att konkurrera med arbetsgivaren, både genom egen verksamhet och genom övergång till annans verksamhet. Skaderekvisitet är betydande i detta hänseende. Konkurrensförbudet är endast lagstadgat i viss verksamhet, bl.a. kommissionslagen (2009:865), sjömanslagen (1973:282) och lagen (1949:345) om rätten till arbetstagares uppfinningar. Möjlig brottsrubricering vid handling som strider mot lojalitetsplikten för arbetstagare i särskild förtroendeställning är trolöshet mot huvudman enligt brottsbalken (BrB). 18 Lojalitetsplikten är olika beroende på situationen hävdas det i regeringens Departementsserie (Ds). Det är olika slags förpliktelser för arbetsgivaren och arbetstagaren. Lojalitetsplikt för arbetstagaren kan ge en skyldighet att handla aktivt, till exempel en upplysningsplikt. Normalt anses dock skyldigheten vara att underlåta att handla, i syfte att inte skada arbetsgivaren. Den primära lojalitetsplikten syftar till förhållandet mellan arbetstagare och arbetsgivare. Däremot har arbetstagaren skyldighet att uppföra sig väl gentemot andra anställda, kunder, klienter och andra tillhörande verksamheten. Begreppet lojalitetsplikt är ett samlingsbegrepp som beskriver en viss typ av förhållningsregler. Enligt rättspraxis kännetecknas bedömningsgrunderna och argumenten för lojalitetsplikten genom lagreglerade rättigheter och skyldigheter i lag (1982:80) om anställningsskydd (LAS), samt dess utövande. Varje situation är unikt och utreds opartiskt och självständigt. Domstolen har däremot delat upp lojalitetspliktens innebörd och betydelse i två olika typer av fall. Först och främst gäller det att bekräfta hur långt den allmänna lojalitetsplikten sträcker sig i situationer där arbetstagaren handlat otillförlitligt utan att direkt brutit mot lag- eller avtalsbaserade skyldigheter. Den andra aspekten domstolen har på lojalitetsplikten är hur lagstadgade eller avtalade rättigheter eller skyldigheter ska beaktas. Det vill säga hur påföljder av brott mot lojalitetsplikten ska bedömas. Lojalitetsplikten är därmed inte bara en självständig biförpliktelse utan även en tillhörande handlingsnorm som beskriver hur arbetstagare bör handla vid fullgörandet av olika skyldigheter. Arbetslivsinstitutets rapport förklarar den sällsynta förekomsten av arbetsgivarskyldigheten gällande lojalitetsförpliktelser i juridisk doktrin. Lojalitetsplikten för arbetsgivare är främst reglerad i lagstiftning medan lojalitetsplikt för arbetstagaren inte lagstadgats och därför utreds den hellre i doktrin. Det finns två olika sorters lojalitetsplikter för arbetsgivaren som är viktigt att skilja på. Lagstadgade skyldigheter som reglerar till exempel omplacering av arbetstagare, rehabiliteringsansvar m.m. Den andra handlar om arbetsgivarens rättighet att utöva sin arbetsledningsrätt och dennes övriga befogenheter. Den senare begränsningen handlar till stor del av förfaringsproceduren då arbetsgivarens ledningsrätt är suverän. Samtidigt måste denne beakta lojalitetsplikten gentemot enskilda ar- 17 Fahlbeck (1992), s. 94 f. 18 Fahlbeck (1992), s

11 betstagare, till exempel arbetstagarens rättighet till information. Denna sorts lojalitetsplikt beaktas i tvister gällande uppsägning på grund av personliga skäl, då förfarandet inte bara handlar om arbetstagarens beteende utan även konstaterandet av ett illojalt handlande från arbetsgivarens sida. Sammanfattningsvis har Arbetslivsinstitutets rapport konstaterat att det föreligger en ömsesidig lojalitetsplikt mellan arbetstagare och arbetsgivare. Dessutom finns en skyldighet att samverka mellan dessa parter. Däremot är det oklart vad denna lojalitetsplikt innebär och vilken relevans den har eftersom det inte finns någon formell lagstiftning Under anställningen Professor Reinhold Fahlbeck hävdar att det till stor del råder avtalsfrihet mellan arbetsgivare och arbetstagare med avseende på inbördes förhållande. Inom den privata sektorn är avtalsfriheten gällande i större utsträckning än inom den offentliga sektorn. Anställningsförhållandet innehåller lojalitetsplikt och även tystnadsplikt mellan arbetstagare och arbetsgivare. Enligt 2:1 Regeringsformen (RF) är huvudregeln inom offentlig sektor att offentlighet råder. Undantag från tystnadsplikten gäller offentliga sektorn vilket anges i 44 kapitlet i Offentlighet och sekretesslagen 20. Enligt Fahlbeck undertecknar offentliganställda ett dokument med sekretessförbindelser. Ett brott mot dessa betyder ett straffrättsligt brott, det vill säga brott mot tystnadsplikten enligt 20:3 BrB. Inom den privata sektorn är huvudregeln att avtalsfrihet gäller för arbetstagare avseende tystnadsplikten, det vill säga arbetstagare är inte bundna av tystnadsplikten. Det finns däremot generella lagregleringar avseende tystnadsplikt i MBL, till exempel vissa bestämda yrkesgruppers tystnadsplikt såsom skyddsombud. De allra flesta arbetstagare är inte bundna av allmän tystnadsplikt, däremot har alla lojalitetsplikt som innefattar en viss tystnadsplikt. Det har dock aldrig prövats hur vidsträckt denna tystnadsplikt är. Förarbetet till lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) framhäver skaderekvisitet i lojalitetsplikten genom att hävda att den anställde i princip är förhindrad att lämna ut uppgifter som kan skada arbetsgivaren även om tystnadsplikten inte är uttryckligt avtalad. I avgörandet AD 1981:124 uttalades att kollektivavtal ofta innehåller tysta klausuler om vilka skyldigheter en arbetstagare har gentemot sin arbetsgivare i så att säga personligt hänseende. Det kanske främsta exemplet härpå är arbetstagarens skyldighet att iaktta tystnadsplikt beträffande yrkeshemligheter eller liknande. Det står härmed klart att regler om tystnadsplikt återfinns i kollektivavtal, särskilt på tjänstemannaområdet. Det allmänna tjänstemanavtalet är det viktigaste exemplet på denna reglering och detta avtal är grundat på AD 1977:202. Det räcker oftast att arbetstagaren iakttar diskretion och lojalitet för att tillräckligt skydd ska uppnås och tystnadsplikten ska infalla. Tystnadsplikten omfattar företagshemligheter och till dessa hör bland annat innehållet i ett leveransanbud, en affärs vinstprocent eller speciella försäljningsmetoder års kollektivavtal om konkurrensklausuler utgår från att arbetstagarna har tystnadsplikt under sin anställning. 21 I rättspraxis finns endast ett avgörande som handlar om tystnadsplikten. I avgörandet hävdar AD att utgångspunkten är pacta sunt servanda och att arbetsta- 19 DS 2002:56 s. 412 ff. 20 Offentlighets- och sekretesslag (2009:400) 21 Fahlbeck (1992), s. 96 ff. 7

12 gare har tystnadsplikt. Avtalsfriheten är begränsad genom avtalslagen, allmänna rättsprinciper, FHL och yttrandefrihetslagstiftningen. Generalklausulen i 36 avtalslagen reglerar jämkningsmöjlighet i avtalsförhållanden. Avtalsvillkor kan enligt denna paragraf jämkas eller lämnas utan avseende om det är oskäligt. Det finns dock ingen annan praxis angående jämkning av avtalsvillkor om tystnadsplikt som domstolen kan hänvisa till. Inte heller finns exempel på allmänna rättsprinciper som motsatt sig tystnadsplikten hävdar AD. 22 I FHL finns däremot några undantag. Till exempel anses det inte som brott mot tystnadsplikten om en arbetstagare röjer information om brottsliga eller samhällsfarliga verksamheter hos företaget enligt förarbetet Efter anställningen I samband med att en anställning upphör slutar även förpliktelserna mellan arbetstagaren och arbetsgivaren gälla. Upphörandet av arbetstagarens lojalitetsplikt innebär främst ett upphörande av förbudet mot att sprida information som kan skada arbetsgivaren och förbudet att vara verksam i en konkurrerande verksamhet slutar gälla. Fahlbeck anser att det borde finnas vissa efterverkningar av anställningsförhållandet men i svensk rätt finns tyvärr inget lagstöd på detta. Om arbetsgivaren vill ha skydd mot dessa förbud efter anställningsförhållandet upphört måste ett avtal träffas. Det enda undantag som finns är i 7 FHL som meddelar att arbetstagaren blir skadeståndsskyldig om denna uppsåtligen eller av oaktsamhet avslöjar en företagshemlighet som skadar arbetsgivaren. Denna paragraf gäller även efter anställningsförhållandet upphört om synnerliga skäl föreligger. 24 Förarbetet till 7 FHL stadgar att synnerliga skäl föreligger när en arbetsgivare värvar personal endast för den kunskap arbetstagaren har, i syfte att skada arbetstagarens tidigare arbetsgivare. Den nya arbetsgivaren gör sig skadeståndsskyldig enligt 6 FHL eftersom denne bort inse att arbetstagaren gjort sig skyldig till ett skadeståndsgrundande förtroendemissbruk då denne röjt företagshemligheten. Arbetsgivaren är medveten om att arbetstagaren medvetet lämnat ut uppgifter som kan komma att skada den tidigare arbetsgivaren vilket leder till skadeståndsansvar om en konkurrentklausul träffats. 25 Enligt lagkommentar till 7 innebär synnerliga skäl en situation där arbetstagaren tagit ny anställning i konkurrerande verksamhet i syfte att överföra företagshemligheter från föregående arbetsgivare. En annan situation där arbetstagaren kan anses skadeståndsskyldig är om arbetstagaren (oftast om denne varit i förtroendeställning) medtagit hemlig dokumentation, till exempel produktionsritningar, till konkurrerande verksamhet. 26 Ett sätt att förhindra risken att företagshemligheter sprids är att införliva en konkurrensklausul i arbetstagarens anställningsavtal. Genom denna konkurrensklausul förbjuds arbetstagaren att vara verksam i någon konkurrerande verksamhet inom viss avtalad tid. Ett annat alternativ är att införliva en sekretessklausul som förbjuder arbetstagaren att sprida hemligheter som arbetstagaren fått genom sin anställning AD 1961:27 23 Prop 1987/88: Fahlbeck (1992), s Prop 1987/88: 155, s Nils Rekke ( ), Lagkommentar till FHL 7, Karnov. 27 Fahlbeck (1992), s

13 5 Vad är en konkurrensklausul? Företag som anställt högt kvalificerade specialister är ofta angelägna att behålla dem i sin verksamhet. Dels för företagets fortsatta framgångsrika verksamhet och dels för att arbetstagaren inte ska övergå till någon konkurrent eller starta egen konkurrerande verksamhet. Detta regleras under anställningstiden i lojalitetsplikten, men efter anställningen upphört gäller inte lojalitetsplikten längre. För att förlänga denna förpliktelse upprättas ett avtal eller inrättas det en klausul i anställningsavtalet, en så kallad konkurrensklausul. Klausulen leder till ett karantänliknande tillstånd för den anställde då denne inte har möjlighet att arbeta inom sitt specialistområde under viss tid. Den enda möjligheten att fortsätta vara verksam inom specialistområdet är om denne fortsätter i sin anställning. 28 En konkurrensklausul anses som ett avtal om en negativ förpliktelse för en arbetstagare. Arbetstagaren måste underlåta att vara verksam i konkurrerande verksamhet gentemot sin tidigare arbetsgivare under viss avtalad tid. Genom en bestämmelse i 1969 års kollektivavtal får inte denna avtalade tid överstiga 24 månader. Ett undantag finns, nämligen om den beräknade livslängden för arbetsgivarens skyddsvärda know-how eller därmed jämförbara kunnande är kort är restriktionen ännu hårdare, då bindningstiden inte bör överstiga 12 månader. 29 En konkurrensklausul anses endast giltig om anställningen upphört genom arbetstagarens avtalsbrott eller frivillig uppsägning från arbetstagarens sida. Med avtalsbrott anses att en part bryter mot sina avtalsförpliktelser så grovt att motparten har rätt att häva anställningsavtalet med omedelbar verkan. En konkurrensklausul kan följaktligen inte anses giltig om anställningen upphör p.g.a. arbetsbrist eller arbetsgivarens avtalsbrott. Vid en tvist om konkurrensklausulens giltighet bör en intresseavvägning ske. Av denna intresseavvägning framgår att den subjektiva bedömningen kan motsätta sig användandet av konkurrensklausuler, trots att de objektiva rekvisiten är uppfyllda. Intresseavvägningen ska beakta vikten av det intresse, som arbetsgivaren önskar skydda och arbetstagarens intresse av att fritt kunna utnyttja sin arbetskraft 30. Konkurrensklausulerna har till uppgift att ge skydd mot en obunden konkurrens. Utmärkande drag är att klausulen anses självständig i huvudavtalet. Den bedöms i samverkan med avtalet men bedömningen sker genom två aspekter. Främst utreds om konkurrensklausulen är giltig, men även en bedömning om jämkning kan ske trots att klausulen är giltig i sig. 31 Både de subjektiva och de objektiva rekvisiten bevisar en strikt individuell inriktning av konkurrensklausulen. Klausulen är gällande mot den individuella arbetstagaren och det individuella företaget. 32 Vid tvist gällande konkurrensklausulers giltighet tillämpas 38 avtalslagen som avser en jämkningsmöjlighet av klausulen. I Sverige är detta i princip den enda lagstiftning som finns gällande konkurrensklausuler. Men om rättsläget är oklart gällande svensk rätts förhållande till EU-rätt, kan den svenska domstolen begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Att hänvisa till EU-rätten kan domstolen göra oavsett om det gäller en tvist mellan två svenska parter eller 28 Adlercreutz och Flodgren (1992), s Fahlbeck (1992), s. 111 ff. 30 Fahlbeck (1992), s. 110 f. 31 Palmgren (1939), s. 13 ff. 32 Fahlbeck (1992), s

14 om det gäller parter från olika medlemsstater. 33 Ett relevant och uppmärksammat fall då arbetsdomstolen begärt ett förhandsavgörande från EU-domstolen är i den så kallade Laval-domen som berör vilka arbetsvillkor som gäller vid utstationerade arbetstagare Avtalslagen Lagstiftningen som reglerar jämkning av konkurrensklausuler är 38 i avtalslagen: Har någon för att förebygga konkurrens betingat sig av annan att denne icke skall bedriva verksamhet av visst slag eller icke taga anställning hos någon som bedriver sådan verksamhet, är den som gjort utfästelsen icke bunden därav i den mån utfästelsen sträcker sig längre än vad som kan anses skäligt. 35 Grunden är att klausulen är giltig i sig om det inte är oskäligt vidsträckta villkor. Denna paragraf begränsar till viss del klausulens giltighet genom att uttryckligen anföra att utfästelsen inte får sträcka sig längre än vad som är skäligt. 36 Anledningen till upprättandet av 38 avtalslagen var att förebygga missbruk av avtalsfriheten inom arbetsrättsliga avtal. Lagrummet grundades genom hänvisning främst till tyska lagstiftningens begränsning av konkurrensklausulers giltighet i anställningsavtal. 37 Den ursprungliga lydelsen av 38 avtalslagen gjorde att tillämpningen var väldigt sparsam. Det föreskrevs att den som godkänt en konkurrensklausul inte var bunden för så vitt utfästelsen i fråga om tid eller ort eller eljest skulle sträcka sig längre än som kan erfordras för att hindra konkurrens eller ock över hövan inskränka honom i hans frihet att utöva förvärvsverksamhet. Hänsyn skulle även tas till det intresse avtalsparterna hade. Eftersom denna formulering var väldigt specifik och oanvändbar ansågs det nödvändigt med en förändring av lagen. 38 År 1975 påbörjades en utredning för att ändra lagen med syfte att tilllämpningsområdet skulle bli vidare. Detta resulterade i propositionen 1975/76:81, där Obligationsrättskommittén föreslog två bestämmelser. Den första bestämmelsen ansåg att konkurrensförbud i anställningsavtal var olämpligt. Lagstiftaren syftade främst på situationer då arbetstagaren skilts från sin anställning utan skälig anledning eller om denne självmant lämnat anställningen på grund av arbetsgivarens avtalsbrott. Denna bestämmelse uteslöts från propositionen då den ansågs alltför specifik för att ingå i avtalslagen. Det ansågs även som ett otillräckligt skydd. 39 I propositionen anfördes att innan avtalslagen realiserades år 1915 var åtaganden att inte konkurrera självklara, lagstiftning var inte nödvändig. Det rådde total avtalsfrihet och lagen stiftades för att förebygga missbruk av denna totala avtalsfrihet. En omformulering av jämkningsmöjligheten ansågs nödvändig för att domstolarnas möjlighet till att ingripa i fortsättningen skulle öka. 40 I samband 33 SvJT 2011 s SvJT 2011 s Avtalslagen Adlercreutz och Flodgren (1992), s Adlercreutz och Flodgren (1992), s Fahlbeck (1992), s Adlercreutz och Flodgren (1992), s. 43 f. 40 Prop 1975/76:81 10

15 med ändringen av 38 stiftades 36 som kom att kallas för generalklausul inom avtalsrätten. Den reglerar jämkningsmöjligheter av vite eller annan förutbestämd sanktion vid underlåten fullgörelse av avtalsförpliktelse. De båda paragraferna överrensstämmer med varandra gällande bedömningen, det vill säga skäligheten av avtalsvillkoren. Någon saklig skillnad mellan paragraferna är inte betonad och många hävdade att 38 kunde upphävas. Utredningsmannen Jan Hellner motsatte sig detta och hävdade att det är värdefullt inom det arbetsrättsliga förhållandet att en specifik jämkningsmöjlighet finns för arbetsrättsliga avtal. 41 En annan betydelsefull förändring var att en bredare möjlighet att jämka konkurrensklausuler inrättades. Tillämpligheten av paragrafen stod kvar sedan den tidigare lydelsen, det vill säga betydelsen av intresseavvägning. Denna paragraf är även tillämplig vid konkurrensklausuler i andra avtal än anställningsavtal. 42 Vanligt förekommande är att konkurrensklausuler kombineras med vitesklausuler. I dessa situationer tillämpas 36 på vitesklausulen och 38 på konkurrensklausulen. Därmed är det viktigt att dessa lagrum kan bedömas överensstämmande men det hindrar inte att bedömningen skiljer sig mellan de olika avtalsvillkoren. Avtalet ska självklart bedömas i sin helhet. 43 Sedan avtalslagens uppkomst år 1915 har det skett betydande förändringar angående inställningen till konkurrensklausuler. Denna förändring har bland annat resulterat i 1969 års kollektivavtal mellan SAF och vissa arbetstagarorganisationer års kollektivavtal I december år 1969 upprättades ett kollektivavtal mellan SAF (numera: Svenskt näringsliv), SIF (numera: Unionen), SALF (numera: Ledarna) och CF (numera: Sveriges Ingenjörer) som fick benämningen 1969 års kollektivavtal. Processen var dock lång för att komma till en överrenskommelse mellan arbetsmarknadens berörda parter. Redan år 1946 uppmärksammades missbruk av konkurrensklausuler av riksdagen. Enligt justitieministern pågick en utredning mellan berörda organisationer på arbetsmarknaden. Om de inte kom till någon överrensstämmelse frivilligt övervägdes lagstiftning. År 1947 träffades en överrenskommelse mellan angivna organisationer men den fick liten genomslagskraft. År 1961 sades överrenskommelsen upp av arbetstagarparterna men redan år 1969 upprättades en ny överrenskommelse. Denna fick större genomslagskraft då det hotats med lagstiftning i ärendet. Överrenskommelsen var en begränsning av användningsområdet för och innehållet i så kallade konkurrensklausuler i tjänsteavtal. Denna överrenskommelse kom att anses som ett kollektivavtal mellan arbetsgivarförbund och fackliga organisationer. Avtalet ansågs bindande för alla avtalsslutande arbetstagarorganisationer och dess medlemmar, oavsett om det organiserade eller oorganiserade medlemmar. På arbetsgivarsidan ansågs dock överrenskommelsen endast bindande för de arbetsgivare som slutit avtal. Det finns vissa bestämmelser som endast omfattas av arbetstagare som är medlemmar, till exempel regler om förhandlingsordning och skiljenämnd. Kollektivavtalet från år 1969 innebär inte en generell föreskrift om konkurrensbe- 41 Prop 1975/76:81 s Fahlbeck (1992), s. 116 f. 43 Prop 1975/76:81, s Prop 1975/76:81, s

16 gränsning utan syftet är att begränsa användandet av konkurrensklausuler till situationer där det är skäligt att införliva en klausul. 45 Denna överrenskommelse är fortfarande av stor betydelse för användandet av konkurrensklausuler i Sverige eftersom det ses som en mall för hur konkurrensklausuler ska utformas. Enligt kollektivavtalets ingress var anledningen till avtalets upprättande bland annat att stadga de allmänna anställningsvillkoren för industrins tjänstemän under åren Under denna tidsperiod utvecklades ett starkt krav på näringslivet avseende snabb produktivitetshöjning och förbättrad marknadsföring. Många företag ägnade sig åt produkt- och metodutveckling samt marknadsanalys och marknadsföring. Detta utvecklingsarbete som utfördes av företagens anställda resulterade i know-how eller jämförbart kunnande som var specifikt för varje företag. Företagen som utvecklat eller förvärvat dessa spetskompetenser hos sina anställda var angelägna att denna spetskompetens skulle stanna inom företaget. Kollektivavtalet upprättades för att skydda företagen från spridning av företagshemligheter, förlorande av kundkrets och fortlevande av den lojalitetsplikt som arbetstagaren har gentemot arbetsgivare på grund av att anställda med spetskompetens sa upp sig från företaget. Den lojalitetsplikt som innefattas i allmänna anställningsvillkor kunde bli ett för svagt skydd då de endast gällde under anställningsavtalet giltighetstid. Upprättandet av en konkurrensklausul förlängde denna lojalitetsplikt även efter anställningsavtalet upphört. I kollektivavtalet anges att konkurrensklausuler endast bör användas i verksamheter där arbetsgivaren är beroende av självständig produkt- och metodutvecklingen. Men även om arbetstagarens arbete ger denne tillgång till tillverkningshemligheter eller därmed jämförbart företagsspecifikt kunnande, var yppande för konkurrenter skulle medföra påtagligt men. 46 I kollektivavtalets 8 punkt finns en skiljeklausul som meddelar att tvisten ska behandlas genom lokal förhandling i enlighet med föreskrifterna i huvudavtalet. Enligt Zethraeus finns endast ett avgörande genom denna skiljenämnd. Det rörde ett konsultföretag i tekniska frågor, det vill säga ett tjänsteproducerande företag. Enligt skiljenämnden är utrymmet att tillämpa konkurrensklausuler i rent tjänsteproducerande företag begränsat. Skiljenämnden ansåg inte arbetstagaren bunden av denna konkurrensklausul trots att denne innehaft en chefsposition och haft god kontakt med företagets kunder. Arbetstagarens kunskap om bland annat prissättning, organisation och administration ansågs inte som produktutveckling vilket är rekvisitet för att klausulen ska anses gällande enligt 1969 års kollektivavtal. Inte heller motiveringen att företaget ville skydda sig mot marknadskonkurrens var tillräckligt för att motivera en konkurrensklausul. 47 I AD 1984:20 framgår betydelsen av 1969 års kollektivavtal. Domstolen hänvisar till ingressen av kollektivavtalet som anger att avtalet gäller beträffande anställda som tillhör de avtalsslutande arbetstagarorganisationerna. AD menar dock att det vore egendomligt om arbetsgivare kan tillämpa konkurrensklausuler i större utsträckning på de arbetstagare som inte är medlem i avtalsslutande arbetstagarorganisation. Därmed anser AD att 1969 års kollektivavtal bör tilllämpas analogt på de arbetstagare som inte är medlem i avtalsslutande arbets- 45 Fahlbeck (1992), s. 106 ff års kollektivavtal, punkt Stark och Eklund (2001), s. 399 f. 12

17 tagarorganisationer. Arbetsgivaren i denna rättstvist gavs inte större möjligheter att tillämpa konkurrensklausuler på arbetstagare som inte var bundna av kollektivavtalet, i jämförelse med de som var bundna. Att inte alla arbetstagare är bundna av denna överrenskommelse är ovanligt då allmänna kollektivavtalsprinciper gäller alla arbetstagare, därmed ansåg AD att en analog tillämpning var möjlig. Trots att kollektivavtalet är över 40 år gammalt har det fortfarande en vägledande roll i praxis. I AD 2001:91 anfördes att överrenskommelsen anses spegla ett på arbetsmarknaden allmänt rådande synsätt, vilket kommit till uttryck i arbetsdomstolens bedömning i ett flertal avgöranden. Att överrenskommelsen ska anses allmänt vedertagen var en önskan som fanns redan i samband med utredningen av 38 avtalslagen år Advokaten Bo Söderberg motställer sig dock påståendet att kollektivavtalet fortfarande är aktuellt. Han menar att kollektivavtalet om konkurrensklausuler har gått ur tiden. I Lag & Avtal nr menar han i en artikel att handlingsfriheten att gå utanför 1969 års kollektivavtal är begränsat enligt praxis. Avtalet har inte bara betydelse för de avtalsbundna parterna utan alla arbetsgivare i Sverige är bundna. Han menar även att ett problem uppstår då klausulen endast gäller när arbetstagaren gjort ett avtalsbrott eller säger upp sig självmant. Företagen behöver skyddet mot företagshemligheter lika mycket vid personalneddragningar som om arbetstagaren säger upp sig själv. Söderberg kritiserar rättsutvecklingen då han menar att den inte hängt med i behovsutvecklingen. En lösning han brukar föreslå sina klienter är att avtala om en lång uppsägningstid istället för upprättandet av en konkurrensklausul. Då gäller arbetstagarens lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren under hela uppsägningstiden Brott mot konkurrensklausulen En konkurrensklausul är som tidigare påtalats ett slags avtal. Ett brott mot denna klausul innebär ett avtalsbrott och allmänna regler från avtalslagen gäller vid bedömningen av avtalsbrottet. Brott mot konkurrensklausuler beror oftast på att arbetstagaren brutit mot konkurrensförbudet eller tystnadsplikten. Brott mot konkurrensklausuler kan även vara företagsspioneri eller olovlig befattning av företagshemligheter då skadan för arbetsgivaren blir betydande. 6.1 Konkurrera med arbetsgivaren När en konkurrensklausul är inskriven i anställningsavtalet innebär det som tidigare nämnts att arbetstagaren inte får starta egen konkurrerande verksamhet eller ta anställning hos någon konkurrent till arbetsgivaren. Uppbrottet av anställningsavtalet måste bero på arbetstagaren. Antingen ska denne självmant sagt upp sig eller ska han gjort ett avtalsbrott som varit så grovt att arbetsgivaren inte haft möjlighet att behålla honom som arbetstagare. Definitionen att konkurrera med arbetsgivaren är självklart en definitionsfråga. Det handlar om tid och rum, det vill säga bindningstiden av klausulen och det geografiska territoriet. Om det står klart och tydligt i klausulen att arbetstagaren inte får verka inom samma bransch, men ingenting om geografiskt område eller tid är det svårt att bedöma vad som gäller. 48 SOU 1974:83, s Lag & Avtal nr 4, April 2012, Kollektivavtal från 1969 styr, s

18 Definitionen att inte konkurrera med arbetsgivaren efter uppsägning är som sagt väldigt vid. Konkurrens kan vara att inom en mindre geografiskt område öppna eller verka inom ett företag i samma bransch, om kundkretsen finns inom detta geografiska område. I NJA 1949 s. 134 hade föreståndaren för en konsumbutik förbundit sig till en konkurrensklausul att inte öppna en konkurrerande öppen affär inom föreningens verksamhetsområde. Inom vilket geografiskt område gäller förbudet och vilken bindningstid har klausulen? För att föreståndaren skulle följa dessa restriktioner fick han varje månad ett slags avgångsvederlag fram till pension. Föreståndaren började emellertid sälja varor av samma slag i en ort i närheten av konsumbutiken. Detta ansågs inte som ett avtalsbrott, men majoriteten av rättväsendet ansåg överrenskommelsen av avgångsvederlaget inte längre bindande. Detta resulterade således i att föreståndaren inte längre fick sitt avgångsvederlag en gång per månad, någon mer påföljd blev det inte. 50 En annan aspekt gällande konkurrens med arbetsgivaren är att inom en mindre bransch starta eller verka i en konkurrerande verksamhet. Det geografiska område kan vara hela Sverige eller hela Norden, då marknaden för branschen är liten. Adlercreutz hävdar att ett konkurrensförbud med specificerat geografiskt område inskränker på den personliga integriteten oavsett om förbudet gäller inom ett begränsat geografiskt område. Den personliga integriteten är en del av intresseavvägningen som måste göras vid utredning om konkurrensklausulen ska anses giltig eller inte. 51 Företag med liten kundkrets är väldigt beroende av att kunderna stannar inom företaget. Om en arbetstagare som verkat som säljare inom företaget säger upp sig och startar ny konkurrerande verksamhet och tar med sig kunderna till sin nya verksamhet får företaget stora problem. Kunderna är kanske företagets största inkomstkälla och om de försvinner så försvinner företagets inkomster. Därför upprättas ofta en konkurrensklausul som meddelar att arbetstagaren inte får bearbeta företagets kunder efter avslutad anställning hos dem. I AD 1941 s. 350 hade två svenska sjukgymnaster öppnat en verksamhet i sydafrikanska Transvaal och anställde även en tredje person, T. Han förband sig i anställningsavtalet av en vitesbestämmelse om han upprättade konkurrerande verksamhet i Transvaal. Efter tre år som anställd i verksamheten sa T upp sig och startade omedelbart en konkurrerande verksamhet, till en början i samma lokaler som den befintliga verksamheten. AD hävdade att i situationer av detta slag är det inte yrkeshemligheter som står på spel utan kundkretsen. T skulle troligtvis ta en del av kundkretsen om han öppnade egen verksamhet i samma geografiska område, därmed upprättades en konkurrensklausul. Klausulen ansågs giltig och T fick betala vitesbeloppet. 6.2 Brott mot tystnadsplikten I arbetstagarens anställningsavtal finns en dold klausul som gör arbetstagaren skyldig att vara lojal gentemot arbetsgivaren. Denna lojalitetsplikt avser även en tystnadsplikt som ska hållas. Med tystnadsplikt menas att arbetstagaren inte får sprida företagshemligheter till obehöriga. Tystnadsplikten gäller under anställningsavtalet och uppsägningstiden. För att förstärka denna tystnadsplikt även 50 Adlercreutz och Flodgren (1992), s SvJT 1994 s. 525 (Adlercreutz) 14

19 efter anställningen upphört måste en konkurrensklausul upprättas. Att bryta mot tystnadsplikten betyder att arbetstagaren gör sig skyldig till olovlig befattning med företagshemlighet som behandlas senare i detta kapitel. Arbetstagaren binder sig av ett skadeståndsanspråk om denne sprider företagshemligheter eller utnyttjar kunskap som kan skada arbetsgivaren. Reglering om tystnadsplikten finns i 1969 års kollektivavtal Företagsspioneri Genom arbetsförhållandet får arbetstagare kunskap om företagets hemligheter. Det är ett led i arbetstagarens arbete då det ofta är denne som producerar företagshemligheterna. Kunskap som återvunnits på detta sätt anses självklart vara ett lovligt kunskapsförvärv. Om arbetstagaren röjer denna information eller olovligt utnyttjar informationen föreligger ett avtalsbrott. En arbetstagare som olovligt förvärvar kunskap om företagshemligheter kan dömas för företagsspioneri enligt 3 FHL. I förarbetet till FHL föreligger ingen tvekan om att detta anses som en kriminell handling eftersom arbetstagarens gärning ligger utanför avtalets ram. 53 Enligt förarbetet till FHL finns det anledning att först ta ställning om straffbarheten bör inträda redan i samband med att gärningsmannen olovligen får tillgång till företagshemligheten eller om det ska krävas att denne utnyttjar eller röjer hemligheten. Lagstiftaren menar att skaderisken i samband med det olovliga anskaffandet bör beaktas eftersom den rättmätige innehavaren förlorar kontrollen över hemligheten redan i detta skede. Om det anses vara straffbart redan vid det olovliga anskaffandet av hemligheten är det lättare för arbetsgivaren som blivit av med företagshemligheten att enligt lag vidta åtgärder på ett tidigt stadium. Om processen blir utdragen och arbetsgivaren inte kan vidta åtgärder i tid kan det bli svårt att effektivt beivra brottet. Företagshemligheten kan föras ut ur landet och därmed blir det svårt att upptäcka om den röjts. Rekvisiten utnyttjande eller röjande av företagshemligheten är därmed oväsentliga i straffbestämmelsen om företagsspioneri. Att bryta mot denna bestämmelse och bli skyldig för företagsspioneri ger böter eller fängelse i högst två år. Om brottet är grovt är straffet fängelse i högst fyra år Olovlig befattning med företagshemlighet Att olovligt anskaffa en företagshemlighet i syfte att utnyttja eller röja den är en straffbar handling. Uttrycket anskaffa avser alla slags förvärv av informationen, både väntjänst och förvärv av information i utbyte av betalning omfattas av bestämmelsen. Syftet med anskaffandet bör vara att skada arbetsgivaren genom att röja eller utnyttja företagshemligheten. En person som av en tillfällighet eller omedvetet fått reda på den hemliga informationen är inte straffbar. En person som anskaffat den hemliga informationen utan syfte att utnyttja den men medvetet tagit emot informationen av någon som medvetet gjort sig skyldig till företagsspioneri eller olovlig befattning med företagshemlighet, kan dömas till skadestånd enligt 7 FHL. Det är dock vanligast att den som anskaffat den hemliga informationen antas ha avsikt att utnyttja den, speciellt om denne anskaffat sig informationen i utbyte av betalning. Begreppet utnyttjande avses vara att någon praktiskt tillämpar företagshemligheten. Utnyttjandet ska vara kommersiellt och något vinstkrav finns inte. Begreppet röjande avser att gärningsmannen 52 Adlercreutz och Flodgren (1992), s Fahlbeck (1992), s Prop 1987/88:155 s. 14 f. 15

20 avslöjar hemligheten för någon, med eller utan ersättning. Ytterligare en förutsättning för att gärningen ska vara straffbar är att gärningsmannen känt till att någon fått tillgång till företagshemligheten genom olaglig handling. Detta behöver inte nödvändigtvis vara gärningsmannen utan ansvaret inträder även om informationen vandrat genom flera mellanhänder. Gärningsmannens tilldelning av företagshemligheten måste kunna kopplas till företagsspioneriet. En person som fått ta del av en företagshemlighet genom en anställd i företaget är inte straffbar enligt 3 FHL, oavsett om denne är medveten att den anställde brutit mot sin lojalitetsplikt. Straffpåföljden för detta brott är samma som för företagsspioneri Påföljder vid brott mot konkurrensklausul Huvudpåföljden vid brott mot konkurrensklausul är skadestånd enligt punkt 4 i 1969 års kollektivavtal. Skadeståndet bör sättas i rimlig relation till arbetstagarens lön, sex genomsnittliga månadslöner för den anställde anses som ett rimligt skadeståndsbelopp. Detta normerande skadestånd kan likställas med ett avtalsvite, det vill säga en avtalad ersättning vid avtalsbrott. En förutsättning för att skadestånd kan utgå är att arbetstagaren avsiktligt eller genom grov vårdslöshet brutit mot konkurrensklausulen. 56 I förarbetet till FHL förstärks yrkandet att brott mot konkurrensklausul är ett brott mot ingånget avtal. Huvudregeln är som tidigare nämnts att straffpåföljden blir skadestånd eller vite. I svensk rätt är det dock tradition sedan långt tillbaka att försöka undvika straffpåföljder då andra effektiva påföljder finns till hands. Lagstiftaren hävdar att främst skadestånd, möjligtvis i kombination med andra arbetsrättsliga åtgärder, till exempel avskedande eller uppsägning bör vara en tillräcklig straffpåföljd. FHL reglerar straffstadganden för företagsspioneri (3 ) och olovlig befattning med företagshemligheter (4 ). 57 Resterande avtalsbrott hänvisas till brottsbalken, till exempel trolöshet mot huvudman etc. 58 Riksdagen har en strävan att alla straffrättsliga regler ska samlas i brottsbalken (BrB). Trots detta finns straffrättsliga påföljder i FHL. I propositionen till ändringen av FHL från år 1987, diskuterades detta ärende flitigt. Riksdagen hävdade att en splittrad lagstiftningsprocess var nödvändig i denna situation då det var svårt att lagstifta om skydd mot företagshemligheter i brottsbalken. Det hävdades att straffbestämmelserna om företagshemligheter ska syfta till att skydda information som utgör en immateriell tillgång i ett företag, oavsett om den är materialiserad eller inte. Skydd för information görs även gällande i andra sammanhang och därmed anses det olämpligt att begränsa brottsbalkens straffbestämmelser till angrepp på immateriella tillgångar inom företagshemligheter. Regler om skadeståndsskyldighet och vitesbestämmelser är av stor betydelse för att skapa ett godtagbart skydd för företagshemligheter. Det blir således ett antal olika regleringar som måste beaktas, därmed är det av pedagogiska skäl som denna reglering utformas i FHL istället för brottsbalken. 59 De berörda lagrummen som innefattar straffbestämmelser om företagsspioneri (3 ) 55 Prop 1987/88:155 s. 40 f. 56 Adlercreutz och Flodgren (1992), s Prop 1987/88:155 s Adlercreutz och Flodgren (1992), s Prop 1987/88:155 s