Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen

Transkript

1 Stärkta sanktionsmöjligheter för Konsumentombudsmannen Av professor Per Jonas Nordell 1 1. Sammanfattning I promemorian, som har utarbetats av professor Per Jonas Nordell i samråd med Konsumentverket (KOV) och konsumentombudsmannen (KO) (KO/KOV), utreds framför allt vilka möjligeter som kan finnas för att stärka KO:s egna sanktionsmöjligheter. Ett syfte har också varit att utreda och ge förslag till åtgärder för att skapa större homogenitet i det marknadsrättsliga systemet. I promemorian föreslås i huvudsak att KO, i likhet med det konkurrensrättsliga systemet, ges en primär förbuds- och ålägganderätt enligt marknadsföringslagen (2008:486) (MFL) och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (1994:1512) (AVLK), samtidigt som sanktionen förbudsföreläggande och informationsåläggande föreslås avskaffas. I likhet med konkurrensrätten föreslås införande av sanktionerna avgiftsföreläggande och näringsförbud i MFL. I promemorian utreds vidare förutsättningarna för att rikta marknadsstörningsavgift mot fysiska personer. Det övre beloppstaket för marknadsstörningsavgift i MFL föreslås lyftas av. Dessutom föreslås att förutsättningarna för beräkning av marknadsstörningsavgiften preciseras närmare. Det är också ett önskemål att beslut och domar som gäller tillämpning av materiell rätt ska kunna överklagas. Det bör särskilt påpekas att detta är ett uppdrag av KO/KOV, vilket medför att det speglar uppdragsgivarens uppdrag och önskemål. Promemorian avslutas med ett tentativt kommenterat lagstiftningsförslag med förslag till ändringar i MFL, AVLK och lagen (1986:436) om näringsförbud. Stockholm den 6 februari 2014 Per Jonas Nordell 1 Professor i civilrätt med särskild inriktning mot immaterialrätt och konsumenträtt vid juridiska fakulteten, Stockholms universitet, jur. dr, ämnesansvarig för området immaterialrätt och marknadsrätt vid Stockholms universitet, föreståndare för Institutet för Immaterialrätt och Marknadsrätt (IFIM) vid Stockholms universitet. 1

2 Innehåll: 1. SAMMANFATTNING INLEDNING OCH UPPDRAG HISTORISK BAKGRUND UTVECKLINGEN AV DEN SVENSKA MARKNADSFÖRINGSLAGSTIFTNINGEN ÅRS MFL LAGEN OM OTILLBÖRLIG MARKNADSFÖRING ÅRS MFL NY RUBRIK OCH UTÖKAT TILLÄMPNINGSOMRÅDE ÅRS MFL FRÅN MISSBRUKSPRINCIP TILL FÖRBUDSPRINCIP? ÅRS MFL INFÖRLIVANDE AV DIREKTIVET OM OTILLBÖRLIGA AFFÄRSMETODER NU GÄLLANDE ORDNING ENLIGT MFL KO OCH KOV:S ROLLER MÖJLIGA VÄGAR ATT STÄRKA KO/KOV:S EGNA SANKTIONSMÖJLIGHETER FÖRBUD OCH ÅLÄGGANDE SAMT FÖRBUDSFÖRELÄGGANDE KL:s bestämmelser om åläggande (förbud) PSL:s förbudsbestämmelser KkrL:s förbudsbestämmelser och varning AVGIFTSFÖRELÄGGANDE, STRAFFAVGIFT/SANKTIONSAVGIFT Avgiftsföreläggande Straffavgift / sanktionsavgift NÄRINGSFÖRBUD MARKNADSSTÖRNINGSAVGIFT Avgiftens beräkning Avgiftens syfte och målgrupp ÖVERVÄGANDEN: ÄNDAMÅL, SYSTEM OCH RÄTTSSÄKERHET FÖRBUD, FÖRBUDSÅLÄGGANDE ELLER FÖRBUDSFÖRELÄGGANDE AVGIFTSFÖRELÄGGANDE OCH STRAFFAVGIFT NÄRINGSFÖRBUD MARKNADSSTÖRNINGSAVGIFT Avgiftens beräkning Avgiftens målgrupp LAGSTIFTNINGSFÖRSLAG MED KOMMENTARER

3 2. Inledning och uppdrag Konsumentombudsmannen (KO) och Konsumentverket (KOV) (KO/KOV) har givit mig i uppdrag att utreda möjligheterna att stärka verkets egna sanktionsmöjligheter. Uppdraget har sin grund i att KO/KOV på senare tid har uppfattat att de i dag befintliga sanktioner som ges framför allt inom ramen för MFL i vissa hänseenden är allt för verkningslösa för att lagstiftningen ska kunna uppfylla sitt syfte. Av det skälet blev jag, i december 2012 kontaktad av ställföreträdande KO Cecilia Tisell med en förfrågan om jag kunde vara behjälplig i arbetet med en översyn av de marknadsföringsrättsliga sanktionsmedlen. Förfrågan resulterade i ett inledande formlöst möte på Stockholms universitet den 25 januari Vid mötet deltog från KOV, förutom Cecilia Tisell även processrådet Gunnar Wikström. Från Stockholms universitet deltog, förutom Per Jonas Nordell, professor Ulf Bernitz, professor Antonina Bakardjieva Engelbrekt, professor Marianne Levin samt doktoranden Johannes Wickbom. Under mötet diskuterades och utvecklades en rad frågor och problemställningar, vilka sedermera resulterade i att jag gavs i uppdrag att arbeta med ett antal frågor om hur KO/KOV enkelt uttryckt skulle kunna få bättre eller vassare verktyg för att agera mot dels allvarliga överträdelser mot MFL och AVLK, dels mot mindre seriösa näringsidkare. Förutsättningarna för det fortsatta arbetets gång blev att jag i ett första steg skulle identifiera nya möjliga sanktionsformer för att därefter och i samråd med KO/KOV gå vidare med en fördjupad utredning, som skulle kunna resultera i en promemoria med ett preliminärt förslag till KO/KOV i juli Den behandlades sedan vid ett möte den 18 september, då vi kom överens om att arbetet skulle redovisas vid årsskiftet 2013/14, vilket således redovisas här. Det bör i sammanhanget särskilt påpekas att flera av de här angivna mer konkreta förslagen till lagändringar och överväganden bakom dem är grundade i det i dag gällande marknadsrättsliga systemet. Emellertid har frågan om Marknadsdomstolens (MD) framtid 2 och den framtida process- och domstolsordningen för immaterial- och marknadsrättsliga mål varit föremål för överväganden under lång tid. År 2010 överlämnade den så kallade Målutredningen ett betänkande om bland annat behov av särskilda åtgärder för vissa måltyper i organisatoriskt eller processuellt hänseende i syfte att åstadkomma särskild snabbhet eller särskild kompetens i domstolsförfarandet, där immaterialrättsprocessen och processen i MD var två viktiga komponenter. 3 Utredningsarbetet har därefter gått vidare på skilda vägar och frågan om MD:s framtid har utretts i regeringskansliet, som i (Ds 2014:4) föreslår att inrätta en Patent- och marknadsdomstol som specialforum i Stockholms TR i första instans för immaterial- och marknadsrättsliga beslut och domar, med möjlighet att överklaga till Patent- och marknadsöverdomstolen med säte i Svea hovrätt och med möjlighet också för prövning i vissa fall i Högsta domstolen som sista instans. Regeringens förslag stöder en grundläggande uppfattning att beslut och domar inom marknadsrättens område ska kunna överprövas. Det gäller dels av allmänna rättssäkerhetsskäl, dels av behovet av prejudikatsbildning inom området. 2 Frågan om att avskaffa Marknadsdomstolen (MD) har varit föremål för övervägande vid flera tillfällen; jfr t.ex. Ds Ju 1993:34 s. 149, Ds 1993:34; s. 72 f.; prop. 1993/94:203 s. 233; SOU 2006:88 s. 291 f.; SOU 2006:99 s. 275 ff.). 3 SOU 2010:44 (Mål och medel särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol). 3

4 3. Historisk bakgrund utvecklingen av den svenska marknadsföringslagstiftningen Nedan ges en kortfattad redogörelse för den svenska marknadsföringslagstiftningens utveckling med huvudsakligt fokus på dess sanktionsmöjligheter. Inledningsvis ges en överblick över den svenska marknadsföringsrätten från tillkomsten av lagstiftningen mot illojal konkurrens till den första svenska marknadsföringslagen. Sedan presenteras marknadsföringslagarna var för sig under skilda rubriker. Efter uppvaktning från näringslivsorganisationer och på begäran av riksdagen uppdrogs åt den år 1908 tillsatta Patentlagstiftningskommittén att utreda bland annat vilka lagstiftningsåtgärder som kunde påkallas för att stävja illojal konkurrens. Kommittén lade år 1915 ett betänkande med förslag till lag mot illojal konkurrens. 4 Förslaget, som var starkt influerat av 1909 års tyska marknadsföringslag, 5 innehöll bland annat allmänna stadganden mot oriktig reklam, särskilda stadganden om realisationer och salubjudande av förutvarande konkursvaror eller panter samt om försäljning eller salubjudande av så kallade märkesartiklar till underpris, om present- och rabattmärkessystemen samt angivande av oriktigt geografiskt ursprung för varor. Kommittén diskuterade även möjligheterna att enligt franskt mönster bygga lagen kring en generalklausul. Enligt kommitténs majoritet skulle detta emellertid äventyra rättssäkerheten: Utan tvivel skulle nämligen därav uppstå ett osäkerhetstillstånd, som vore i hög grad menligt. I själva verket göras med ett sådant system domstolarna på sätt och vis till lagstiftare å ett område, där den verklige lagstiftaren ansett svårigheter möta för uppställande av speciella bestämmelser. Det är ett betydande krav, som sålunda ställes på domstolarna. Helt visst skulle det dröja en lång följd av år, innan bestämda rättsregler kunnat med stöd av det ifrågavarande generella lagstadgande utbildas; och att dessförinnan många svårigheter skulle vara att övervinna och många misstag komma att begås vid lagens tillämpningsområde, synes vara uppenbart. 6 Emellertid föreslog redan då en betydande minoritet inom kommittén med inspiration av 1909 års tyska lag att de mer preciserade bestämmelserna skulle kompletteras med en generalklausul av innehåll att om någon i näringsverksamhet i konkurrenssyfte företog handling som stred mot god sed, talan skulle kunna väckas med yrkande om förbud mot handlingens fortsättande eller upprepande. Överträdelse skulle föranleda straff och skadeståndsskyldighet. 7 Enligt majoriteten var emellertid den erfarenhet som man i Tyskland dittills hade vunnit på området för kort och osäker för att införa en generalklausul också i svensk rätt. 8 Av flera skäl bland annat med hänsyn till tryckfrihetslagstiftningen ledde kommitténs förslag endast i begränsad utsträckning till lagstiftning. Resultatet blev den första lagen med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens från år Det var en rent straffrättslig lag som innehöll stadganden om bland annat obehörigt användande eller yppande av yrkeshemlighet och missbruk av teknisk förebild samt om bestickning och tagande av muta. 4 Se om den tidiga utvecklingen Patentlagskommitténs betänkande IV s. 54 ff. samt B. Levin, Lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens, 1944 (cit. B. Levin) s. 11 f. 5 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG); se om den Köhler/Piper, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung 2002; jfr Patentlagskommitténs betänkande IV s. 45 ff. samt s Patentlagskommitténs betänkande IV s. 75 f. 7 Se särskilt yttrande av Brundin, Magnuson, Rahm, Sachs och Thunholm om Behovet och lämpligheten av en så kallade generalklausul, Patentlagskommitténs betänkande IV s. 481 ff. 8 Patentlagskommitténs betänkande IV s

5 Efter tillkomsten av 1919 års lag gjorde näringslivet och Kommerskollegium framställningar om utvidgad lagstiftning mot otillbörlig konkurrens. 9 Därför utarbetades ett nytt lagförslag, som ledde till 1931 års lag med vissa bestämmelser mot illojal konkurrens (IKL). 10 Den hade i 1 ett stadgande mot sådan oriktig uppgift om egna förhållanden i meddelande avsett för ett större antal personer, som var ägnat att framkalla uppfattningen om ett fördelaktigt anbud. 11 År 1929 inrättades den så kallade Plagiatkontrollen. Det var ett slags privat granskningsnämnd, som fortlöpande granskade reklamen och ingrep där så påfordrades. Plagiatkontrollen upphörde år 1935 i och med att Svenska Reklamförbundet inrättade Opinionsnämnden för reklam, med uppgift att inte endast söka motverka plagiat och annan efterbildning, utan också ta upp frågor som rörde reklamens innehåll, dess vederhäftighet och korrekthet från såväl konkurrens- som konsumentsynpunkt. Inom Stockholms Handelskammare inrättades år 1934 en opinionsnämnd med uppgift att avge yttranden om näringsidkares åtgärder företagna i konkurrenssyfte stod i överensstämmelse med god affärssed Näringslivets Opinionsnämnd (NOp). 12 Trots NOp:s insatser, fanns på det marknadsföringsrättsliga spåret, mot slutet av 1960-talet alltjämt oseriösa aktörer, som valde att hellre bryta mot god affärssed än att följa nämndens uttalanden. Typiskt sett var det konsumenterna som kom i kläm. Missförhållandena uppmärksammades också av lagstiftaren som gick ut på bred front och sjösatte flera konsumentskyddsmetoder samtidigt. Det första inslaget i en statlig reglering av konsumentpolitiken kan sägas ha varit Informationsbyrån Aktiv hushållning, som tillkom år Ett grundläggande syfte med den var att genom upplysning och opinionsbildning lära hushållen att effektivare utnyttja tillgängliga resurser bildades Hemmens forskningsinstitut med stöd av näringslivet och staten. Genom forskning om tekniska och ekonomiska problem skulle hushållen få bättre kunskaper om hushållning med resurserna och om rationalisering av hemarbetet. År 1951 tillkom Varudeklarationsnämnden (VDN) med syfte att utveckla varudeklarationer som vederhäftig upplysning till konsumenterna vid köptillfället. År 1957 förstatligades Hemmens forskningsinstitut och fick namnet Statens institut för konsumentfrågor. Samtidigt bildades Statens konsumentråd med uppgift att samordna forskning inom konsumentvaruområdet för att främja informationen till konsumenterna och att stödja konsumenternas intressen i allmänhet. Rådet skulle också utarbeta riktlinjer för konsumentupplysning. År 1967 inleddes försöksverksamhet med lokal konsumentverksamhet. År 1968 tillkom Allmänna reklamationsnämnden som en försöksverksamhet vid Statens konsumentråd. Konsumenterna skulle lättare kunna få rättelse vid tvister om köp. Allmänna reklamationsnämnden blev egen myndighet år års MFL lagen om otillbörlig marknadsföring Motiven bakom lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring började i ett behov av att se över skyddet mot illojal konkurrens och går tillbaka till Varumärkes- och firmautredningen (VFU), där det mot bakgrund av de brister som redan då kunde ses i IKL och rättsutvecklingen i andra länder angavs att frågan om införande av en så kallad generalklausul borde utredas. 13 VFU gav sitt betänkande med förslag till varumärkeslag år År 1966 avgav utredningen sitt slutbetänkande med förslag till lag om 9 Se B. Levin s. 13 f. 10 Se härom B. Levin s. 14 ff. 11 SOU 1966:71 s. 19 f. 12 Verksamheten bedrivs i dag på sätt och vis vidare genom Reklamombudsmannen. 13 Yttrande till statsrådsprotokollet för den 10 juni 1949; jfr SOU 1966:71 s SOU 1958:10, jfr SOU 1966:71 s. 9 f. 5

6 otillbörlig konkurrens, 15 vilken avsåg att ersätta IKL. 16 Förslaget innehöll bland annat en generalklausul mot ohederliga konkurrensåtgärder. Utredningen konstaterade att det internationellt sett torde vara unikt att förfaranden, som ansågs etiskt-moraliskt oförsvarliga, kunde bekämpas endast med straffsanktion. Utredningen ansåg att ett mer varierat sanktionssystem var erforderligt. Därmed var en inarbetning i brottsbalken inte möjlig. I stället borde IKL ersättas av en ny fristående lag med syfte att ge medel till ingripande mot konkurrensåtgärder som enligt allmän etisk-moralisk värdering var förkastliga. Lagen borde i allmänhetens, näringslivets och samhällets intresse främja hederlighet och redlighet i konkurrensen. Vad den riktade sig mot uttrycktes enligt utredningens uppfattning bättre med termen otillbörlig konkurrens än med termen illojal konkurrens. Förslaget innehöll även ett straffrättsligt stadgande mot vilseledande reklam, enligt vilket man skulle kunna ingripa mot vilseledande meddelanden och andra framställningar i reklam, försäljning och annan avsättningsverksamhet samt i inköps- och liknande verksamhet. Erfarenheterna från svensk rättspraxis, från NOp samt från domstolar och opinionsnämnder utomlands visade nämligen att det övervägande flertalet av alla såsom otillbörliga bedömda förfaranden hade bestått av i ett eller annat avseende vilseledande framställningar. 17 Efter en omfattande remissbehandling och det efterföljande regeringsarbetet, snävade regeringen i propositionen in föremålet för den nya lagen till åtgärder i reklam och marknadsföring, varför kärnan i 1970 års MFL blev en mycket allmänt hållen generalklausul mot otillbörlig marknadsföring: Företager en näringsidkare vid marknadsföring av vara eller tjänst reklamåtgärd eller annan handling, som genom att strida mot god affärssed eller på annat sätt är otillbörlig mot konsument eller näringsidkare, kan marknadsrådet meddela honom förbud att fortsätta därmed eller att företaga annan liknande handling. Förbud skall förenas med vite, om ej detta av särskilda skäl är obehövligt. Förbud kan meddelas även anställd hos näringsidkaren och annan som handlar på näringsidkarens vägnar samt var och en som i övrigt väsentligt bidragit till handlingen. Lagstiftningens två huvudaktörer blev KO och Marknadsrådet (sedermera MD). Generalklausulen fick viss stadga genom att de tillämpande organen förutsattes ta hänsyn till principer om otillbörlig marknadsföring som hade utvecklats inom näringslivet. 18 Det utomrättsliga systemet inom ramen för ICC och NOp:s verksamhet kom således att få stor betydelse för otillbörlighetsbedömningen under 1970 års MFL. Systemet i 1970 års MFL byggde i hög grad på informella förhandlingar. Om KO fann att en marknadsföringsåtgärd var otillbörlig togs förhandlingar upp med näringsidkaren i fråga i syfte att få en ändring till stånd. Det stora flertalet ärenden klarades av på detta sätt SOU 1966: Se prop. 1970:57 s SOU 1966:71 s. 50 f. 18 Prop. 1994/95:123 s Se prop. 1975/76:34 s. 15; jfr Bernitz, Svensk marknadsrätt, 2 rev. uppl s

7 års MFL ny rubrik och utökat tillämpningsområde År 1972 antog riksdagen nya riktlinjer för konsumentpolitiken. 20 Målet skulle vara att stödja konsumenterna och förbättra deras ställning på marknaden. Marknadsföringslagstiftningen var en väsentlig del i politiken och i arbetet på en ny marknadsföringslag uttalade regeringen att den föreslagna lagstiftningen skulle innebära bland annat att näringsidkare också skulle kunna åläggas att lämna information om de marknadsförda produkterna, vilken hade särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Såväl åläggande att lämna information som förbud mot försäljning eller uthyrning skulle meddelas av MD på talan av KO. Generalklausulen överfördes i stort sett oförändrad till 1975 års MFL (1975:1418). Det nya i den lagen var i huvudsak en generalklausul om informationsplikt och en annan om förbud mot försäljning med mera av farliga och otjänliga varor. Bestämmelsen om farliga varor har sedermera flyttats över till den första produktsäkerhetslagen (1988:1604), vilken sedan har ersatts genom 2004 års PSL (2004:451). Vid utformningen av lagen beaktades särskilt de goda erfarenheterna av utrednings- och förhandlingsverksamheten. Man ansåg att det fanns all anledning att värna om de fördelar som fanns inom ramen för en förhandlingsverksamhet i obundna former. Det angavs som en grundtanke att myndigheterna visserligen måste ha möjlighet till tvångsvisa ingrepp, men att de önskvärda förändringarna av företagens beteenden så långt som möjligt borde genomföras på grundval av frivilliga åtaganden från företagens sida. 21 Förutom de två generalklausulerna innehöll lagen tre straffsanktionerade bestämmelser (6 8 ). Den första (6 ) gällde vilseledande marknadsföring och var därmed ett direkt arv ifrån IKL och 1970 års MFL. De andra gällde rabatterbjudanden (7 ) och andra kombinationserbjudanden (8 ). De infördes i lagen efter problem som hade identifierats främst i USA och där problemet uppfattades medföra framför allt att konsumenterna på ett otillbörligt sätt bands upp till att känna kundlojalitet genom att känna tvång att samla bonusmärken och kombinationserbjudanden. Förbudet fick sannolikt viss effekt på marknaden, men den straffrättsliga sanktionen fick aldrig något genomslag års MFL genomgick vissa smärre förändringar. Den senaste ändringen trädde i kraft samtidigt med avtalet om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) den l januari 1994 (SFS 1992:1361) och innebar att generalklausulen om otillbörlig marknadsföring blev tillämplig inte endast på avsättningsfrämjande marknadsföring, utan även på sådan som syftar till att främja anskaffningen av varor. Vidare utvidgades tillämpningsområdet för generalklausulen till att avse även reklam i vissa gränsöverskridande televisionssändningar inom EES-området års MFL från missbruksprincip till förbudsprincip? I propositionen till 1996 års MFL konstaterade regeringen att de utvecklingsfaktorer som hade legat bakom tillkomsten av 1970 års lag fortlöpande hade kommit att stärkas. Det 20 Prop. 1972:33; bet. 1972:NU40; rskr. 1972: Prop. 1975/76:34 s. 94 f. 22 Jfr allmänt Bernitz, Svensk marknadsrätt, 2. Rev. Uppl s. 176 ff.; jfr Särskilt Carlén-Wendels i ULF, 50, 1986 s. 15 ff., där han anför befogad kritik mot rabatt- och kombinationserbjudandeförbuden. 23 Se SOU 1992:49 s. 29 ff.; jfr prop. 1994/ s

8 konkurrensutsatta området hade vidgats som en effekt av den fortgående internationaliseringen och avregleringen. Den ökande konkurrensen innebar också i kombination med den tekniska utvecklingen att nya marknadsföringsmetoder hade utvecklats och att mer eller mindre sofistikerade system hade introducerats på marknaden för att göra det möjligt för företagen att bearbeta konsumenterna, också i deras egen hemmiljö genom radio- och TV-reklam, så kallad TV-shopping och så vidare. Marknadsföringen blev inte endast mer närgången, utan även som en följd av konkurrensen och det ökade utbudet allt mer omfattande. Marknadsekonomin byggde på tanken att marknadens aktörer skulle kunna träffas i största möjliga frihet. Det var samtidigt ett sedan länge erkänt förhållande att detta möte skulle vara underkastat bestämda spelregler. Den som yrkesmässigt marknadsförde varor, tjänster och andra nyttigheter fick endast använda tillbörliga marknadsföringsmetoder. Förbrukarna hade vidare rätt att få information om det som marknadsfördes så att de kunde ta ställning till marknadsföringserbjudandena på ett så välöverlagt sätt som möjligt. De skulle inte heller riskera att köpa varor som inte var användbara för sitt huvudsakliga ändamål. Även om detta var innebörden i 1975 års MFL, fanns likväl flera skäl för att överväga en ny marknadsföringslag. 24 I propositionen om en Aktiv konsumentpolitik 25 konstaterade regeringen också att den nya informationsteknologin (IT) påverkade konsumenternas vardag när det gällde varor och tjänster som bjöds ut på den privata marknaden: I samhället pågår en snabb utveckling och utbyggnad av metoderna för tele- och datakommunikation. När det gäller varu- och tjänstesektorn har nya former för reklam, marknadsföring och distribution vuxit fram bl.a. som en följd av internationaliseringen. Numera förekommer till exempel reklam både i TV och radio, liksom nya distributionsformer som exempelvis så kallad TV-shopping, fax och kommunikation via datorer. Frågor om tillgänglighet till varor och tjänster har avgörande betydelse för konsumenternas välfärd. Nya service- och informationssystem tas i bruk, såsom automater för sedeluttag och olika biljettautomater. Tågbiljett kan exempelvis dag på många håll köpas i automat. Även upplysningar om tågavgångar från den ort där man befinner sig kan fås genom att man knappar in vissa data på en terminal Det finns både fördelar och nackdelar med den nya tekniken. Konsumentverket och Handikappinstitutet redovisar i rapporten Service på lika villkor hur informationsteknologin kan innebära såväl problem som möjligheter för många människor, bl.a. äldre och handikappade. Tekniken kan underlätta tillvaron för många människor, exempelvis genom att vissa tjänster kan ombesörjas från hemmet såsom banktjänster av olika slag års MFL och 1982 års konkurrenslag (1992:729) (1992 års KL) byggde båda på den så kallade missbruksprincipen. Lagarna var uppbyggda kring allmänt hållna generalklausuler, som angav att otillbörlig marknadsföring, respektive otillbörlig konkurrensbegränsning kunde förbjudas. Tidigt ansågs konkurrenslagstiftningen med sin då obligatoriskt stadgade förhandlingsrätt otillräcklig för att åtkomma de facto konkurrensbegränsande åtgärder. Ett förslag som gick ut på att lagen i stort skulle behålla sin gamla struktur, men skärpas något med avseende på processuell ordning och sanktioner, förkastades 27 och det nya förslag som antogs innebar en recipiering av EU:s konkurrensrätt med en utpräglad förbudsprincip, det vill säga att vissa angivna åtgärder 24 Prop. 1994/95:123 s. 35 f. 25 Prop. 1994/95: Op. cit. s Se Ds 1992:18. 8

9 är förbjudna och direktsanktionerade med en särskild sanktionsavgift (konkurrensskadeavgift), men att vissa undantag kan medges om verkningarna av åtgärden är konkurrensbefrämjande. 28 Missbruksprincipen uppfattades med tiden som ett allt för trubbigt vapen mot de allvarligare överträdelserna också av marknadsföringslagen. Samtidigt såg man problem med de straffsanktionerade bestämmelserna. Dels framstod det straffrättsliga systemet som allt för komplicerat, dels uppstod ofta problem med att finna en fysisk person att ställa till ansvar för en explicit marknadsföringsåtgärd. I motiven till 1996 års MFL anförde utredningen att huvuddelen av MFL hade varit i kraft i mer än 20 år. De lagbestämmelser som hade haft störst betydelse på området var generalklausulerna om otillbörlig marknadsföring respektive informationsskyldighet. Vid sidan av generalklausulerna fanns tre materiella regler som var straffsanktionerade. Över tid hade utvecklingen skett främst genom en omfattande praxisbildning i MD. Genom den föreslagna lagens utformning skulle generalklausuler ges en minskad betydelse och merparten av normerna som utvecklats i praxis kodifieras i preciserade staganden. Införandet av preciserade bestämmelser ökade tydlighet och genomslagskraft samt gjorde det möjligt att införa direktverkande sanktioner. 29 Marknadsföringslagstiftningen byggde enligt utredningen på uppfattningen att det var företagen som primärt hade ansvar för sitt agerande på marknaden. Detta ansvar ökade betydelsen av att näringslivet även fortsättningsvis inom olika branscher utformade egenåtgärdsprogram för information och utveckling av god sed avseende marknadsföring. Om näringslivet skulle bära ansvaret för sina marknadsföringsåtgärder var det lämpligast med en detaljerad lag som gav aktörerna på marknaden konkreta normer för sitt agerande. Med preciserade bestämmelser kunde man förvänta sig en bättre regelefterlevnad än om normerna kom till uttryck i generalklausuler kompletterade med rättspraxis. Valet av lagstiftningsteknik hade därför också som syfte att uppnå en ökad preventiv effekt. 30 Införandet av den nya sanktionsavgiften marknadsstörningsavgift motiverades i viss mån av de straffsanktionerade bestämmelserna, vilka i praxis huvudsakligen hade tillämpats vid tolkningen av generalklausulen om otillbörlig marknadsföring och således inte hade fungerat som straffstadganden i praktiken. Huvudskälet för förslaget att införa sanktionsavgiften var att den med erfarenheter från konkurrensrätten ansågs effektiv och bättre lämpad för den marknadsrättsliga lagstiftningen än straffrättsliga påföljder, som ju kunde träffa endast fysiska personer. Av rättssäkerhetsskäl nödvändiggjorde det att i lagen ta in en katalog över sådana typer av otillåtna marknadsföringsåtgärder som borde kunna föranleda att marknadsstörningsavgift kunde dömas ut. Utredningen fann det också lämpligt att utvidga möjligheterna till skadestånd vid överträdelse av bestämmelserna i katalogen. Utredningen fann därmed inte skäl att behålla de särskilda straffbelagda förbuden mot rabattmärken och vissa andra former av kombinationserbjudanden, utan föreslog att överträdelser av marknadsföringslagen i dess helhet skulle avkriminaliseras Jfr SOU 1993:59 s. 196 ff. 29 Op. cit. s. 21 f. 30 Op. cit. s Op. cit. s. 192 ff. 9

10 Regeringen konstaterade att MD hade utvecklat en omfattande praxis sedan generalklausulen infördes. Samtidigt som detta hade inneburit att bestämmelsens innebörd hade kommit att fixeras ytterligare, hade generalklausulen i tillämpningen visat sig möjliggöra stor flexibilitet och anpassning till den utveckling som hade skett inom marknadsföringsområdet. Det hade emellertid också försvårat möjligheterna att överblicka rättsläget för den som inte var närmare insatt i den rättsutveckling som hade skett. Det gällde inte minst för dem vars verksamhet lagstiftningen var avsedd att reglera näringsidkarna själva. Av hänsyn till dem framstod det enligt regeringen som befogat att på ett tydligare sätt i själva lagen klargöra innebörden av generalklausulen, sådan den hade kommit att uttolkas i praxis. Det fanns således skäl att införa en ny lag som något så när klart beskrev beteenden på marknadsföringens område, vilka inte kunde godtas. 32 I fråga om sanktioner konstaterade regeringen att förbud och ålägganden vid vite ofta hade varit smidiga och effektiva instrument för att uppnå lagens syften. De hade flera fördelar framför bland annat en straffsanktion. En var att de kunde tillämpas på rent objektiva grunder, utan hänsynstagande till subjektiva rekvisit. En annan fördel var att de i allmänhet gav möjlighet till ett snabbare ingripande än som kunde ske inom ramen för en straffprocess. Ibland hade de emellertid visats vara i praktiken alltför trubbiga instrument (jfr ovan). Det hade särskilt att göra med att de hade förutsatt att en näringsidkare upprepade ett förfarande i strid med någon av generalklausulerna för att drabbas av en kännbar sanktion. Systemet byggde således på att MD kunde förbjuda en näringsidkare vid vite att upprepa ett otillåtet förfarande (eller ålägga näringsidkaren att lämna information), och det var först om näringsidkaren bröt mot vitesförbudet (eller -åläggandet), som överträdelsen gav ekonomiska konsekvenser. Det betydde att en näringsidkare som genomförde endast en marknadsföringskampanj av visst slag, utan att genomföra en ny av liknande slag, i praktiken inte drabbades av någon mera påtaglig påföljd, något som kunde utnyttjas av mindre nogräknade näringsidkare. Mot denna bakgrund ansåg regeringen att en ny och strängare sanktionsform borde införas, med innebörd att redan en första marknadsföringsåtgärd i strid med lagstiftningen i vissa fall borde kunna leda till en kännbar påföljd. Rättssäkerhetsskäl krävde emellertid att det av lagen framgick när en sådan påföljd kunde komma i fråga. Det var således i sig ett skäl för att lagen tydligare borde ange vilka beteenden som inte kunde godtas. Regeringen erinrade om den år 1993 i konkurrensrätten införda sanktionsavgiften konkurrensskadeavgift och konstaterade att det låg stora fördelar i att olika regleringar på marknadsrättens område låg så nära varandra som möjligt. Det gällde också förhållandet mellan marknadsföringslagen och konkurrenslagen (2008:579) (KL). Det fanns därför skäl att införa en ny marknadsföringslag. 33 I och med 1996 års MFL modifierades således den så kallade missbruksprincipen på marknadsföringsområdet genom att vitessanktionerade generalklausuler kompletterades med en katalog av direktsanktionerade åtgärder, för vilka en särkskild marknadstörningsavgift kunde utdömas. Den lösning som valdes genom 1996 års MFL kan därför ses såväl som en medelväg mellan missbruksprincipen och ett straffrättsligt system som mellan missbruks- och förbudsprincipen, genom att man på ett annat sätt än inom konkurrensrätten har angivit principerna missbruk och förbud som alternativa. 32 Prop 1994/95:123 s. 36; jfr SOU 1993:59 s Prop. 1994/95:123 s. 36 f. 10

11 Det bör nämligen noteras att medan konkurrensskadeavgift har varit det normala inom konkurrensrätten, har talan om utdömande av marknadsstörningsavgift kommit att bli ett undantag inom marknadsföringsrätten. I marknadsföringsmål enligt 1996 års lag infördes ursprungligen ett tvåinstanssystem med Stockholms TR som första instans och MD som andra och sista. Detta ändrades emellertid redan år 1999, så att tvåinstansförfarandet bestod endast i fråga om talan om marknadsstörningsavgift och skadestånd medan talan om förbud eller åläggande kunde föras direkt i MD som första och sista instans. Vidare avskaffades KO:s primära talerätt när det gällde förbud och ålägganden. I mål om marknadsstörningsavgift gavs KO primär talerätt, med rätt för en enskild näringsidkare som berördes av överträdelsen och en sammanslutning av näringsidkare att föra talan, om KO beslutade att inte göra det. Instansordningen fick således då den form som gäller i dag. 34 Genom beslut vid regeringssammanträde den 7 januari 1999 beslutade regeringen att tillsätta en parlamentarisk kommitté med uppgift att lämna förslag om hur den framtida konsumentpolitiken skulle kunna ge människor förutsättningar att känna sig trygga som konsumenter och ha ett starkt inflytande över sin vardagssituation. År 2000 presenterade den så kallade Konsumentpolitiska kommittén sitt omfattande betänkande Starka konsumenter i en gränslös värld: 35 Kommittén skulle enligt direktiven identifiera konsumentpolitikens långsiktiga innehåll och prioriteringar. Den skulle genomföras i ett tydligt EU-perspektiv, där det nordiska samarbetet var en viktig bas. För detta ändamål skulle en utvärdering och en översyn av de konsumentpolitiska målen göras. Kommittén skulle särskilt analysera målen och medlen för konsumentaspekterna inom områdena hushållsekonomi och finansiella tjänster, informationsteknik, produktsäkerhet och marknadsbevakning. I direktiven konstaterades att konsumenternas förtroende för KO och KOV var stort, men kommittén borde ändå analysera om och i så fall hur ombudsmannafunktionen respektive KOV:s roll kunde vidareutvecklas och tydliggöras ytterligare. Kommittén skulle därför analysera om man borde stärka marknadsrätten och ge KO möjligheten att förordna om näringsförbud vid grova åsidosättanden på det marknadsrättsliga området. En sådan åtgärd skulle kunna underlätta för KO att sanera marknaden från de företag som systematiskt bröt mot den konsumentskyddande lagstiftningen. Kommittén skulle också analysera om KO:s roll kunde vidareutvecklas genom möjligheten att ge biträde åt enskilda även på andra områden än finansiella tjänster. 36 Kommittén ansåg att förhållandet att KOV inte kunde utfärda bindande förbud eller ålägganden var en allvarlig svaghet hos den marknadsrättsliga lagstiftningen. Kommittén föreslog att KOV skulle ges befogenhet att utfärda de beslut och förelägganden som var nödvändiga för att bestämmelserna i den lagstiftning som myndigheten hade tillsyn över skulle efterlevas. 37 Kommittén lämnade dock inte något författningsförslag. Enligt regeringen innebar kommitténs förslag en tämligen genomgripande förändring av den rättsliga processen på området. Enligt regeringen talade övervägande skäl sammantaget för att den gällande ordningen i huvudsak borde behållas. På produktsäkerhetsområdet föreföll det dock enligt regeringen finnas skäl att närmare överväga KO:s befogenheter att snabbt kunna ingripa, till exempel vad gällde produkter som utgjorde en omedelbar fara för konsumenterna. Regeringen anförde slutligen att denna fråga skulle övervägas i samband med den översyn av produktsäkerhetslagstiftningen som följde av det nya produktsäkerhetsdirektivet Se prop. 1997/98: SOU 2000: Dir. 1999:1. 37 SOU 2000:29 s. 396 ff. 38 Se prop. 2000/01:135 s. 80 f. och 135.; jfr prop. 2003/ s

12 års MFL införlivande av direktivet om otillbörliga affärsmetoder I direktiven till den utredning (Marknadsföringsutredningen), som lade förslag till den nu gällande MFL, slogs fast att utredaren skulle lägga fram förslag till de författningsändringar som var nödvändiga för att genoföra direktivet om otillbörliga affärsmetoder 39 (OAD) och andra åtgärder som direktivet kunde ge anledning till. Utredaren skulle särskilt beakta vikten av att genomförandet av direktivet så långt det var möjligt anpassades till den gällande svenska marknadsrättsliga lagstiftningen års MFL har därför i grunden samma systematik, struktur och utformning som 1996 års MFL. Det bör också påpekas att utredningen hade väldigt snäva ramar där målsättningen med lagstiftningsarbetet endast var att implementera OAD med strävan att ligga så nära den befintliga svenska marknadsrättsliga lagstiftningen som möjligt. 41 Flera av katalogbestämmelserna i 1996 års MFL har därför också överförts mer eller mindre ändrade till 2008 års lag. 42 Nya är de mer specifika generalklausuler som förbjuder aggressiv respektive vilseledande marknadsföring (7 och 8 ), vilka i och för sig också är direktsanktionerade med marknadsstörningsavgift, varför de kan anses ha en dubbel karaktär av generalklausul och katalogregel. De kan sägas utgöra ett slags buffert mellan den svenska lagen och OAD: I propositionen till 2008 års MFL förklarade regeringen att OAD:s struktur uppvisade stora likheter med MFL:s uppbyggnad. Direktivets reglering hade ofta beskrivits som en inverterad pyramid. Den översta heltäckande byggstenen bestod av en generalklausul som var tänkt att definiera vad som utgjorde otillbörlig marknadsföring (art. 5.1). Inom ramen för generalklausulens tillämpningsområde uppställdes mer specifika bestämmelser som reglerade vilseledande respektive aggressiv marknadsföring (art. 6 9). Dessa regler utgjorde således de två underliggande byggstenarna. Vilseledandebestämmelserna var dock uppdelade i förbud mot vilseledande handlingar respektive underlåtenhet. Som en byggsten i botten på den inverterade pyramiden fanns slutligen vissa uttryckliga förbud mot vissa vilseledande och aggressiva åtgärder som på gemenskapsnivå hade bedömts som särskilt angelägna att reglera. Dessa framgick av den så kallade svarta listan. 43 Erfarenheterna av systemet med en generalklausul vid sidan av specialbestämmelser var goda. Ett nära genomförande av direktivet möjliggjorde att den nya marknadsföringslagen i mångt och mycket utformades efter samma modell som 1996 års MFL. Flera andra centrala regler föreslogs dock få ett ändrat innehåll till följd av genomförandet. 44 Även om utredaren var fri att lämna det förslag i övrigt som utredningsarbetet kunde föranleda, 45 är det tydligt att lagstiftaren inte har gjort några andra ansträngningar än att försöka anpassa lagen till harmoniserad Europarätt. Något utrymme att ta ställning till ändringar av vare sig materiellt eller processuellt slag vilka naturligtvis redan då hade kunnat konkretiseras och som enligt min mening hade varit välkomna fanns således, tyvärr, då inte inom ramen för utredningens uppdrag. 39 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/ Dir. 2005:72 s Se Dir 2005:2005:72 (Genomförande av EG:s direktiv om otillbörliga affärsmetoder); jfr SOU 2006:76, s. 87 och Steen i ERT s Prop. 2007/08:115 s Bilaga I till Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/ Prop. 2007/08:115 s Loc. cit. 12

13 4. Nu gällande ordning enligt MFL För att strukturera lagstiftningen enligt den nu gällande ordningen definieras den i dels ett yttre dels ett inre område. Skillnaderna mellan områdena bestäms främst av de sanktioner som kan komma i fråga. Det yttre området avgränsas av den stora generalklausulen i 5 MFL och ger uttryck åt missbruksprincipen. Det är ett område som näringsidkarna i fråga inte bör beträda. Den som befinner sig endast inom det yttre området kan drabbas av ett förbud enligt 23 eller åläggande att lämna information enligt 24 MFL. Om näringsidkaren hörsammar förbudet eller åläggandet, aktualiseras inga faktiska sanktioner. Som påtryckning meddelas förbudet eller åläggandet normalt vid vite, vilket således fungerar som ett påtryckningsmedel att inte agera eller att agera på ett visst sätt. Det finns ingen övre beloppsgräns för vite. Domstolen kan bestämma det till ett belopp som gör förbudet eller åläggandet verkningsfullt. 46 Tanken är att vitesbeloppet ska vara så högt att företaget i fråga avhåller sig ifrån den otillbörliga åtgärden. Ett vanligt vitesbelopp i dag är en miljon kronor. Det dubbla har förekommit i enstaka fall. Om det finns skäl för det, till exempel för att minska skadorna för konkurrenter, kan domstolen också meddela interimistiska beslut om förbud eller åläggande. Om det interimistiska förbudet sedermera visar sig vara felaktigt, måste den som yrkar ett sådant förbud enligt huvudregeln kunna ställa ekonomisk säkerhet (27 MFL). Om näringsidkaren inte hörsammar ett vitesförbud eller -åläggande, kan en ny talan om utdömande av vite föras (49 MFL). Talan om förbud eller åläggande väcks enligt huvudregeln direkt i MD och kan inte överklagas. Talan får väckas av KO, en näringsidkare som berörs av marknadsföringen, eller en sammanslutning av konsumenter, näringsidkare eller löntagare (47 ). Det inre området ger uttryck åt förbudsprincipen och anger vissa företeelser som är direkt förbjudna. Det är ett område som näringsidkarna i fråga inte får beträda. Det avgränsas av de direktsanktionerade förbudsbestämmelserna (7 20 MFL). Överträdelse ger grund för utdömande av marknadsstörningsavgift (29 35 MFL). Marknadsstörningsavgiften ska fastställas till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor, men får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning (31 MFL). Talan om marknadsstörningsavgift väcks vid Stockholms TR som specialforum av KO (primär talerätt). Om KO beslutar att inte föra talan om marknadsstörningsavgift, får en enskild näringsidkare som berörs av marknadsföringen eller en sammanslutning av näringsidkare enligt 48 väcka en sådan talan (subsidiär talerätt). Mål om utdömande av marknadsstörningsavgift kan överklagas till MD (52 MFL). För den tid som näringsidkaren bryter mot förbudet eller åläggandet, föreligger också skadeståndsansvar mot den som lider skada på grund av överträdelsen. Åtgärder inom det direktsanktionerade området är direkt skadeståndsgrundande, det vill säga att skadeståndsansvaret inträder redan från och med den tidpunkt som åtgärden började vidtas (37 MFL). Talan om skadestånd enligt 37 väcks vid Stockholms TR som specialforum eller vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. RB (50 ). Mål om skadestånd överklagas till MD. Medan mål om förbud, åläggande eller marknadsstörningsavgift ska handläggas som indispositiva tvistemål, ska mål om skadestånd handläggas som dispositiva 46 Enligt 3 lagen (1985:206) om viten ska vitet fastställas till ett belopp som med hänsyn till vad som är känt om adressatens ekonomiska förhållanden och till omständigheterna i övrigt kan antas förmå honom att följa det föreläggande som är förenat med vitet. 13

14 tvistemål (59 MFL). 4.1 KO och KOV:s roller KO är i sig en statlig myndighet som tillkom i samband med 1970 års marknadsföringslagstiftningsreform och inrättandet av Marknadsrådet, sedermera MD. KO:s främsta uppgift är att föra talan om förbud eller åläggande eller utdömande av marknadsstörningsavgift i MD. KO kan också själv meddela föreläggande om förbud eller åläggande enligt 21 MFL och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden (AVLK). Föreläggandet eller åläggandet vinner laga kraft genom att en näringsidkare godkänner det skriftligen. Godkännandet bör i regel tecknas på föreläggandet. Om godkännandet tecknas på någon annan handling, gäller det endast om det klart framgår vilket föreläggande som avses (14 förordning (1995:868) med instruktion för KOV. Enligt 10 i KOV:s instruktion 47 är KO generaldirektör för KOV, som är en förvaltningsmyndighet för konsumentfrågor och har ansvar för att de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens tillsynsansvar följs, att konsumenter har tillgång till information som ger dem möjlighet att göra aktiva val, om ingen annan myndighet har den uppgiften, och att stärka konsumenternas ställning på marknaden genom kontakter med privata aktörer och i det arbetet genomföra branschöverenskommelser och insatser på standardiseringsområdet (1 ). Myndigheten ska i sin löpande verksamhet integrera frågor om hållbar utveckling samt verka för att generationsmålet och miljökvalitetsmålen nås och vid behov föreslå åtgärder för miljöarbetets utveckling, och integrera ett funktionshindersperspektiv och utifrån detta stödja och driva på övriga berörda parter (2 ). KOV ska därutöver bevaka och analysera marknaderna i ett konsumentperspektiv samt vid behov vidta eller föreslå åtgärder, med utbildning och information stödja kommunernas konsumentverksamhet i frågor som rör konsumentskydd och konsumentlagstiftning, vara kontaktmyndighet för svenska myndigheters samarbete med myndigheter inom EES och med Europeiska kommissionen i konsumentrelaterade frågor som rör informationssamhällets tjänster enligt lagen (2002:562) om elektronisk handel och andra informationssamhällets tjänster, vara kontaktmyndighet enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004 av den 27 oktober 2004 om samarbete mellan de nationella tillsynsmyndigheter som ansvarar för konsumentskyddslagstiftningen, och fullgöra de uppgifter som en behörig myndighet har enligt samma förordning, i fråga om efterlevnaden av sådana regler som myndigheten har tillsyn över (3 ). Myndigheten får meddela föreskrifter om skyldigheten att lämna prisinformation och om beräkningen av pris och jämförpris enligt produktsäkerhetslagen (2004:451) (PSL) (4 ). Enligt 3 produktsäkerhetsförordningen (2004:469) ska KOV se till att bestämmelserna i PSL samt föreskrifter och beslut som har meddelats med stöd av den efterlevs. KOV har också möjlighet att meddela varning och förbud enligt 51 konsumentkreditlagen (KkrL). 47 Förordning (2009:607) med instruktion för Konsumentverket. 14

15 5. Möjliga vägar att stärka KO/KOV:s egna sanktionsmöjligheter Nedan görs en inventering av några existerande sanktionsmöjligheter och de vägar som i dag kan stå till buds för KO/KOV för att skärpa dess sanktionsmöjligheter. Därefter görs en analys med överväganden av för- och nackdelar, och genomförbarhet i skilda hänseenden följt av lagtekniska och processuella överväganden. - I dag gäller enligt 28 MFL (jfr AVLK) att KO, i fall som inte är av större vikt, får meddela föreläggande om förbud eller åläggande vid vite (förbudsföreläggande). För att bli gällande ska näringsidkaren godkänna föreläggandet omedelbart eller inom en viss tid. Om föreläggandet har godkänts gäller det som en lagakraftvunnen dom. Det är i första hand denna möjlighet som KO/KOV i dag anser vara en allt för svag sanktion. Inspiration till vad som skulle kunna åstadkommas kan ges från närliggande områden, framför allt KL, som bygger på en mer renodlad förbudsprincip. Enligt KL kan Konkurrensverket (KKV) meddela en förbudssanktion mot de direkt förbjudna åtgärderna i 2 kap. 1 och 7 KL (jfr härom vidare nedan under avd ). För att kunna ge en helhetsbild över möjliga sanktionsvägar är i sammanhanget värt att överväga för det första produktsäkerhetslagstiftningen, enligt vilken KOV har utsetts till tillsynsmyndighet med bemyndigande att självständigt fatta beslut om förbud. I det fallet har lagstiftaren således valt att föra över kontrollen från det marknadsrättsliga kärnområdet till ett rent offentligrättsligt förfarande med möjlighet till överklagande i allmän förvaltningsdomstol. För det andra finns det inte minst av systematiska hänsyn skäl att också överväga KkrL och dess sanktionsbestämmelser. - I 2008 års KL infördes sanktionen avgiftsföreläggande (3 kap. 16 KL). Det är en enkelt uttryckt mjukversion av sanktionsavgift med bemyndigande till KKV att utfärda sanktionsavgiften på i stort sett samma grunder som KO/KOV i dag kan meddela förbud eller åläggande enligt 28 MFL. - Ett alternativ till avgiftsföreläggande skulle kunna vara en straffavgift eller sanktionsavgift i enlighet med det system som gäller enligt lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse och som nu införs också i KkrL (jfr nedan under avd ). - Näringsförbud infördes i 2008 års KL som ett slags yttersta sanktion mot en fysisk person. Den sanktionen har, mig veterligt inte kommit till tillämpning enligt KL. Men, enligt vad som framkom bland annat vid mötet den 25 januari 2013 kan detta vara något som kanske passar bättre in vid otillbörlig marknadsföring i dag än vid konkurrensbegränsningar enligt KL. - I sanktionskatalogen kan också finnas skäl att något överväga sanktionsavgiften marknadsstörningsavgift. Även om den redan från början antogs spela en mer begränsad roll inom marknadsrätten än dess motsvarighet inom konkurrensrätten konkurrensskadeavgiften finns det flera frågor kring den som nu har anledning att aktualiseras. Sett över tid har sanktionen marknadsstörningsavgift kommit att tillämpas endast i en handfull avgöranden sedan den infördes för snart tjugu år sedan. En fråga som inställer sig är vad man kan göra för att så att säga öka förutsättningarna för mål om marknadsstörningsavgift, där den ena frågan är mot vem avgiften kan riktas. Den andra är om det finns skäl att se över avgiftens beräkning och dess beräkningsmodeller. 15

16 - Mot bakgrund av ovan angivna frågor och överväganden, ställs några avslutande frågor och ges några förslag av rättssystematiskt slag. 5.1 Förbud och åläggande samt förbudsföreläggande Enligt Nationalencyklopedin definieras ett förbudsföreläggande som en möjlighet för konsumentombudsmannen (KO) att enligt marknadsföringslagen förbjuda företagare vid vite att marknadsföra varor och tjänster på sätt som strider mot god affärssed eller på annat sätt är otillbörligt mot konsument eller näringsidkare. En bestämmelse om förbudsförelägganden finns i 28 MFL, som stadgar att: I fall som inte är av större vikt får Konsumentombudsmannen meddela föreläggande om 1. förbud som avses i 23 (förbudsföreläggande), 2. åläggande som avses i 24 (informationsföreläggande), eller 3. åläggande som avses i 25. Föreläggandet ska förenas med vite. För att bli gällande ska näringsidkaren godkänna föreläggandet omedelbart eller inom en viss tid. Om föreläggandet har godkänts gäller det som en lagakraftvunnen dom. Ett godkännande som sker efter den utsatta tiden gäller inte. På motsvarande sätt stadgar 7 AVLK: En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av Konsumentombudsmannen genom att den som antas ha använt ett oskäligt avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid (förbudsföreläggande). Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdomstolen. Godkännande efter den i föreläggandet utsatta tiden gäller dock inte. Närmare bestämmelser om förbudsföreläggande meddelas av regeringen. Bestämmelsen motsvarar 21 i 1996 års MFL, med undantag för hänvisningen till den tidigare bestämmelsen om otjänliga produkter, som utmönstrades i samband med 2008 års MFL. 48 Möjligheten för KO att meddela förbudsföreläggande infördes redan i 1970 års MFL. I motiven uttalade depch. att det i vissa klara och medgivna fall kunde förefalla onödigt att dra ärendet under Marknadsrådets prövning. Depch. föreslog därför att det med RB:s regler om strafföreläggande som förebild (jfr 48 kap. RB) infördes ett förenklat förfarande kallat förbudsföreläggande. Enligt det skulle KO kunna förelägga näringsidkaren ett förbud, som om det sedan godkänts fick samma verkan som ett av Marknadsrådet meddelat förbud. Om föreläggandet inte godkändes, fick det givetvis inte någon effekt. Föreläggandet borde inte få begagnas i ärenden som var av större vikt, till exempel därför att de rörde en fråga av principiellt intresse eller en åtgärd av stor praktisk räckvidd. 49 Detta framgår ju också av själva bestämmelsen, som anger att föreläggande får utfärdas endast i fall som inte är av större vikt. 50 I samband med 1975 års MFL infördes en motsvarande föreläggandemöjlighet vid underlåtenhet att lämna information (jfr ovan avd. 3.2 ang års MFL och 24 ovan ang. åläggande). 48 Jfr prop. 2007/08:115 s Prop. 1970:57 s. 84 f. 50 Prop. 1994/95:123 s. 98; jfr prop. 2007/08:115 s

17 I motiven till 1996 års MFL konstaterades att det varken i det lagstiftningsärendet eller i övrigt hade framförts kritik mot systemet med föreläggande som sanktionsform. Bestämmelserna borde därför föras över i princip oförändrade till en ny marknadsföringslag. Mot bakgrund av att domar om förbud och åläggande enligt regeringens förslag skulle kunna prövas i två instanser, borde det dock i den nya bestämmelsen anges att ett godkänt föreläggande gällde som en dom som vunnit laga kraft. Detta innebar att beslutet var gällande på samma sätt som en lagakraftvunnen dom, men utgjorde inte någon inskränkning av den möjlighet till omprövning av myndighetsbeslut som fanns i 27 förvaltningslagen (1986:223). Det kunde i sammanhanget påpekas att ett godkänt föreläggande, hindrade andra från att väcka talan vid domstol i samma fråga, till exempel vid missnöje med vitesbeloppets storlek eller föreläggandets utformning i ett visst hänseende. 51 Ett problem som KO/KOV har identifierat är att förbudsföreläggandet inte får den effekt som det ursprungligen syftade till, eftersom näringsidkare tenderar att inte godkänna föreläggandet, vilket leder till en ytterligare utdragen process i domstol, något som får närmast motsatt effekt mot det ursprungliga syftet med sanktionen. Frågan är då hur och på vilka sätt sanktionen skulle kunna skärpas. I sitt betänkande om Starka konusmenter i en gränslös värld (jfr ovan under avd. 3.3 och i detta hänseende nedan under avd. 6.1) uttalade Konsumentpolitiska kommittén att KO/KOV hade förhållandevis små möjligheter att direkt ingripa mot en näringsidkare som bröt mot en lagbestämmelse som myndigheten hade tillsyn över. KO hade rätt att utfärda förelägganden eller ålägganden i mindre viktiga fall, men för att ett sådant skulle gälla krävdes att motparten godkände föreläggandet. Skedde inte det, måste KO vända sig till domstolen. Ett sådant föreläggande kunde alltså inte jämställas med de bindande förelägganden som många andra myndigheter kunde utfärda. Att KOV inte kunde utfärda bindande förbud eller ålägganden var enligt kommitténs uppfattning en allvarlig svaghet och det fanns skäl att ge myndigheten mer kraftfulla redskap. 52 Närmast till hands skulle därför naturligtvis ligga att KO/KOV i egenskap av förvaltningsmyndighet gavs motsvarande beslutsrätt som KKV, det vill säga att KO/KKV borde kunna meddela självständiga förvaltningsbeslut om förbud eller åläggande enligt MFL KL:s bestämmelser om åläggande (förbud) Enligt 3 kap. 1 KL kan KKV omedelbart ålägga ett företag att upphöra med överträdelse av de grundläggande förbuden om konkurrensbegränsande sammarbete i 2 kap. 1 och missbruk av dominerande ställning i 2 kap. 7 KL. Även om bestämmelsen formellt sett är utformad som ett åläggande, innebär den de facto i praktiken ett förbud. Beslutet kan enligt 7 kap. 1 överklagas till MD. Bestämmelsen motsvarar 23 i 1993 års KL. Motiven bakom den bestämmelsen är knapphändiga, vilket kan förklaras av tillkomsten av 1993 års KL (jfr ovan under avd. 3.3). I propositionen till 1993 års KkrL konstaterade regeringen att det föreslagna förbudssystemets syfte framför allt var att anpassa den svenska konkurrensrätten till EU-rätten. För att uppnå det syftet var det särskilt när lagen var ny mycket viktigt med en likformig 51 Prop. 1994/95:123 s. 98. Här bör åter påpekas att MD:s avgöranden om förbud endast prövas i en instans, vilket medför att, även om MD är en domstol i högsta instans, finns det ingen möjlighet att få en bedömning av prejudikatvärdet av dessa domar. 52 SOU 2000:29 s. 396 f. 17

18 och konsekvent rättstillämpning. Detta skulle säkrast uppnås om MD fick behålla det yttersta ansvaret för rättstillämpningen. Till saken hörde att MD inte bara prövade konkurrensrättsliga frågor, utan också frågor enligt ett flertal olika lagar, bland annat frågor om marknadsföring, avtalsvillkor och produktsäkerhet. 53 I sitt slutbetänkande konstaterade Konsumentpolitiska kommittén att det torde vara den gängse ordningen för myndigheter med tillsynsuppgifter som liknade KOV:s att själv utfärda de förbud eller ålägganden som var nödvändiga för att lagstiftningen skulle efterlevas. Det företag som omfattades av beslutet hade sedan rätt att överklaga i domstol. Inte heller konkurrenslagstiftningen som var den andra grenen av marknadsrätten hade längre kvar den organisation som gällde på konsumentområdet. Vikten av snabbhet och effektivitet talade enligt kommittén för en ordning med myndighetsbeslut i stället för domstolsbeslut. KL gav således KKV rätt att utfärda ålägganden vid vite mot företag att upphöra med överträdelser av lagens bestämmelser. Företagen kunde överklaga besluten hos MD PSL:s förbudsbestämmelser Frågan om vem som ska ha rätt att besluta om förbud och ålägganden när det gäller produktsäkerhet har diskuterats i åtskilliga lagstiftningsärenden. KOV föreslog i en rapport som låg till grund för de bestämmelser om allmän produktsäkerhet som ledde till 1975 års MFL (jfr ovan avd. 3.2) att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämde skulle bemyndigas närmare utfärda tillämpningsföreskrifter, innefattande förbud för en viss näringsidkare att saluföra farliga varor. Regeringen ansåg, bland annat av rättssäkerhetsskäl, att den lämpligaste lagtekniska lösningen i stället var att förelägganden och förbud skulle beslutas av MD. 55 Genom 1988 års produktsäkerhetslag (1988:1604) (1988 års PSL) överfördes bestämmelserna om produktsäkerhet från 1975 års MFL till en egen lag. I propositionen uttalade regeringen att en lösning med förvaltningsbeslut visserligen gav en snabbare procedurordning än en domstolslösning, men att en lösning med domstolsprövning var att föredra, eftersom förbud och ålägganden kunde få stor ekonomisk betydelse för de berörda företagen. 56 Enligt regeringen vägde kravet på rättssäkerhet tyngre, särskilt som domstolsvägen kunde göras snabb genom en prioritering av produktsäkerhetsärenden och en möjlighet till interimistiska beslut. Regeringen förordade därför i likhet med kommittén en domstolslösning, och fann MD vara särskilt lämpad att som första och sista instans att avgöra tvister enligt lagen. 57 Enligt lagens 6 kunde MD förbjuda en näringsidkare att fortsätta med att tillhandahålla en vara eller tjänst som medförde särskild risk för skada på person eller egendom. Enligt lagens 4 utövade KO tillsyn över att lagen och föreskrifter som hade meddelats med stöd av den efterlevdes. 53 Prop. 1992/93:56 s. 35 och SOU 2000:29 s. 397 f. 55 Prop. 1975/76:34 s. 107 f. 56 Prop. 1988/89:23 s. 63 f. 57 Se prop. 2003/04:121 s. 132; jfr prop. 1988/89:23 s. 63 f. 18

19 En myndighet, som enligt annan författning skulle se till att regler om produktsäkerhet i fråga om vissa varor eller tjänster efterlevdes, var dock tillsynsmyndighet även enligt 1988 års PSL och föreskrifter som hade meddelats med stöd av den. En fråga om åläggande eller förbud fick alltid väckas hos KOV. Om verket inte var tillsynsmyndighet beträffande den vara eller tjänst som frågan gällde, skulle frågan om den inte var uppenbart ogrundad överlämnas till tillsynsmyndigheten. Om en tillsynsmyndighet fann att ett förbud enligt 6 behövdes, skulle myndigheten enligt 17 överlämna frågan till KO. Delade KO tillsynsmyndighetens uppfattning, skulle KO ansöka hos MD om förbud. Om en tillsynsmyndighet beslutade att inte framställa en begäran eller om KO beslutade att inte göra ansökan hos MD, fick ansökan subsidiärt göras av en sammanslutning av konsumenter, arbetstagare eller näringsidkare. I fall av mindre vikt kunde KO på eget initiativ utfärda informations-, förbuds- och återkallelseförelägganden, vilka dock måste godkännas av näringsidkaren inom en viss tid för att bli gällande (jfr 22 i 1988 års PSL och 28 MFL). I samband med genomförandet av det första produktsäkerhetsdirektivet 58 bedömde Produktsäkerhetsutredningen att direktivets krav på en fungerande tillsyn i allt väsentligt var uppfyllda med det gällande systemet. 59 Denna ståndpunkt ifrågasattes av flera remissinstanser, men regeringen konstaterade trots det att 1992 års direktiv inte innehöll några konkreta krav på hur arbetet rent administrativt skulle bedrivas. 60 Enligt 24 i 2004 års PSL utövas tillsynen över lagens efterlevnad av den eller de myndigheter som regeringen bestämmer. Enligt 3 produktsäkerhetsförordningen (2004:469) är det KOV som ska se till att bestämmelserna i PSL samt föreskrifter och beslut som har meddelats med stöd av lagen efterlevs. Enligt 25 PSL ska tillsynsmyndigheterna utöva en effektiv tillsyn och därigenom säkerställa efterlevnaden av PSL och de föreskrifter som har meddelats med stöd av den. Enligt 27 PSL får tillsynsmyndigheten meddela de förelägganden och förbud som behövs i ett enskilt fall för att lagen och föreskrifter som har meddelats med stöd av den ska efterlevas. Ett förbud ska förenas med vite, om det inte av särskilda skäl är obehövligt (31 PSL). Tillsynsmyndighetens beslut får överklagas hos allmän förvaltningsdomstol. I dag krävs prövningstillstånd vid överklagande till kammarrätten av förvaltningsrättens beslut enligt (44 ). Parentetiskt kan påpekas att Konsumentpolitiska kommittén ansåg att rättssäkerheten för näringsidkaren hade större betydelse inom produktsäkerhetsområdet. Ett beslut inom detta område kunde i hög utsträckning påverka ett enskilt företag, eftersom det kunde innebära att en näringsidkare förbjöds att fortsätta sälja en produkt eller åläggs att återkalla produkter som redan var sålda. Detta motiverade lagstiftaren att välja ett system med domstolsbeslut framför myndighetsbeslut. 61 Skälet till ändringen av den administrativa ordningen ligger främst i implementeringen av det senaste produktsäkerhetsdirektivet. 62 I propositionen konstaterades att medlemsstaterna enligt art ålades att utse behöriga myndigheter för tillsynen och säkerställa att de hade nödvändiga befogenheter. I produktsäkerhetsdirektivets art. 6.1 anges att medlemsstaterna ska se till att tillverkare och distributörer iakttar sina skyldigheter enligt detta direktiv, så att de produkter som släpps ut på marknaden 58 Rådets direktiv 92/59/EEG av den 29 juni 1992 om allmän produktsäkerhet. 59 Se SOU 1993:88 s. 127 ff.; jfr prop. 2003/04:121 s Prop. 1993/94:203 s. 231 ff.; jfr prop. 2003/04:121 s SOU 2000:29 s Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/95/EG av den 3 december 2001 om allmän produktsäkerhet. 19

20 är säkra. Enligt direktivets art. 6.2 ska medlemsstaterna inrätta eller utse myndigheter med behörighet att övervaka produkternas överensstämmelse med de allmänna säkerhetskraven, samt se till att dessa myndigheter har och utövar de befogenheter som behövs för att vidta sådana lämpliga åtgärder som åligger dem enligt detta direktiv och enligt direktivets art. 6.3 ska medlemsstaterna fastställa de behöriga myndigheternas uppgifter, befogenheter, organisation och regler för samarbete. Direktivet ställde enligt regeringen inte några krav på hur medlemsstaterna skulle utforma sin tillsynsorganisation, så länge marknadskontrollen och tillsynen i övrigt skedde på ett effektivt sätt. En grundläggande förutsättning för en fungerande tillsyn var dock att samtliga varor och tjänster som fanns på marknaden omfattades av någon tillsynsmyndighets ansvarsområde. 63 Art. 9.1 i direktivet innehåller krav på en effektiv tillsyn. Den höga skyddsnivå som direktivet avsåg att garantera, och som var tillämplig även beträffande varor som omfattades av speciallagstiftning om produktsäkerhet, förutsatte enligt regeringen att en aktiv och systematisk marknadskontroll samt annan tillsyn bedrevs av medlemsstaternas tillsynsmyndigheter. Direktivet innehöll grundläggande krav på hur denna tillsyn skulle utövas: 64 Regeringen konstaterade att medlemsstaterna enligt art. 6.2 i direktivet skulle upprätta och utse myndigheter med behörighet att övervaka produkternas överensstämmelse med de allmänna säkerhetskraven. Ordningen enligt 1988 års PSL hade motiverats främst med rättssäkerhetsskäl. Den i flera lagstiftningsärenden uttryckta tveksamheten mot att ge tillsynsmyndigheterna beslutsbefogenheter måste emellertid ses mot bakgrund av att 1988 års PSL inte innehöll något allmänt säkerhetskrav, utan att det hade kommit att fastställas av MD i varje enskilt fall. Enligt regeringen ingav en ordning med beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna inte några betänkligheter när det i lagen fanns ett uttryckligt säkerhetskrav som skulle tillämpas av tillsynsmyndigheterna. Rättssäkerhetsintresset tillgodosågs också genom att en tillsynsmyndighets beslut skulle kunna överklagas till domstol. Näringsidkarnas säkerhet måste anses vara väl tillgodosedd även med en ordning som innebar beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna. Regeringen ansåg på grund av det anförda att tillsynsmyndigheterna skulle ha befogenhet att själva besluta om förelägganden och förbud. I enlighet med vad som regelmässigt gällde enligt speciallagstiftningen om produktsäkerhet borde bestämmelsen formuleras så att tillsynsmyndigheterna fick meddela de förelägganden och förbud som behövdes i ett enskilt fall för att lagen och föreskrifter som hade meddelats med stöd av lagen skulle efterlevas. Av produktsäkerhetsdirektivets art. 8.1 följde att de behöriga myndigheterna skulle ha befogenhet att bland annat vidta sådana åtgärder för att förbjuda att en produkt släpptes ut på marknaden. Den snabbhet och effektivitet som en ordning med beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna förde med sig utgjorde en viktig beståndsdel i den inre marknadens funktion. En effektiv marknadskontroll kompletterade principen om fri rörlighet för varor. Häri speglades också en av grundtankarna bakom produktregleringen enligt den nya metoden, nämligen att ansvaret för att varor var säkra i första hand föll på näringsidkarna själva och inte som tidigare på förhandskontrollerande myndigheter. Det borde tilläggas att Sverige var det enda land inom EU vars allmänna lag om produktsäkerhet ställde krav på domstolsbeslut för ingrepp mot farliga varor. En ordning med beslutsbefogenheter för tillsynsmyndigheterna tillämpades redan enligt nästan samtliga svenska speciallagar på produktsäkerhetsområdet [kursiv här] Jfr prop. 2003/04:121 s Prop. 2003/04:121 s Op. cit. s. 131 ff. 20