Föreslagna förändringar i förvaltningslagen (1986:223) och förvaltningsprocesslagen (1971:291) påverkar alla rättsområden och alla

Transkript

1 REMISSYTTRANDE 1 (8) Datum Diarienr KST 2016/189 Ert datum Ert diarienr S2016/01918/FST Socialdepartementet Enheten för familj och sociala tjänster Remissyttrande över betänkandet Barnkonventionen blir svensk lag (SOU 2016:19) Kammarrätten, som har uppmanats att yttra sig över betänkandet, avstyrker att barnkonventionen inkorporeras i svensk rätt. Kammarrätten kan inte tillstyrka föreslagna författningsförslag i dess nuvarande utformning med undantag av förslagen till ändring i kommittéförordningen (1998:1474) och förordningen med instruktion (2007:1021) för Barnombudsmannen. Allmänna synpunkter Barnkonventionen är ett folkrättsligt dokument som är juridiskt bindande för staten. Dess bestämmelser är avsedda att tillämpas på rättssystem och förhållanden av mycket skiftande art. Konventionen ska ses som en helhet och artiklarna i konventionen ska tolkas i relation till varandra. Barnkonventionen innehåller många relativt vaga formuleringar och har i många fall inte alls den precision som svenska förvaltningsmyndigheter och domstolar är vana vid från svensk lagstiftning och som krävs för en enhetlig och förutsägbar tillämpning. Artiklarna måste ges en tolkning efter förhållandena i Sverige. Det innebär stora förändringar att inkorporera barnkonventionen. Konventionen är allmängiltig och genom en inkorporering blir den tillämplig på samtliga rättsområden. Kammarrätten vill framhålla att det inte går att överblicka de sammantagna konsekvenserna av en inkorporering och de föreslagna kompletteringarna och förtydligandena i lagstiftningen. Föreslagna förändringar i förvaltningslagen (1986:223) och förvaltningsprocesslagen (1971:291) påverkar alla rättsområden och alla Postadress Besöksadress Telefon Telefax Box 2302 Birger Jarls Torg Stockholm E-post: kammarrattenistockholm@dom.se Internet:

2 REMISSYTTRANDE 2 (8) processer i förvaltningsdomstolarna. Innan den typen av stora förändringar genomförs bör utgångspunkten granskas kritiskt. Vilka brister har identifierats och av vem? Bestämmelser om barnets bästa finns inom flera rättsområden. Den kartläggning som gjorts av fyra olika områden är allt för begränsad för att kunna ligga till grund för antagandet att barnets bästa inte beaktas inom ramen för myndigheternas handlande. Konsekvenserna av en inkorporering har inte beaktats för en rad rättsområden, t.ex. offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), rättegångsbalken och lagen (1996:1620) om offentligt biträde. Vidare saknas en djupare analys av vilka konsekvenser en inkorporering får för tillämpningen av EU-rätten. Ett argument som utredningen för fram för en inkorporering är att Sverige på ett internationellt plan föregår med gott exempel och att rättslikhet uppnås med de nordiska länder som redan inkorporerat konventionen. Det kan ifrågasättas om detta är argument för en inkorporering. En inkorporering borde istället motiveras utifrån behovet att stärka barns rättigheter i svensk rättstillämpning. Sverige har omfattande barnrättslig lagstiftning. Kammarrätten anser inte att det finns något att vinna på att ge konventionen status som nationell lag. Kammarrätten anser istället att konventionen fortsatt ska beaktas i lagsstiftningsarbetet. En transformering av relevanta konventionsartiklar inom respektive lagstiftningsområde ger enligt kammarrätten ett bättre stöd för att konventionens bestämmelser får genomslag i nationell rätt. Att ge barnkonventionen status som nationell lag medför att tolkningsansvaret och intresseavvägningar läggs på förvaltningsmyndigheterna och ytterst på domstolarna. Det innebär också att intresseavvägningar som idag i första hand bygger på politiska överväganden flyttas över till de rättstillämpande myndigheterna. Kammarrätten anser att om barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt kräver det att det tas fram omfattande stöd och vägledning för hur konventionens artiklar ska tolkas i ett svenskt sammanhang och vilken betydelse konventionens artiklar har för olika rättsområden och hur olika intressen ska vägas mot varandra. Kammarrätten vill i detta sammanhang framhålla att det saknas en överstatlig domstol som kan tolka konventionens närmare innebörd och ge överstatlig vägledning. Erfarenheterna från inkorporeringen av Europakonventionen i svensk rätt visar vilken betydelse en överstatlig domstol har för den nationella rättstillämpningen. Konventionens originalspråk är arabiska, engelska, franska, kinesiska, ryska och spanska. Dessa originaltexter blir gällande rätt i Sverige vid en inkorporering. Inget av språken har tolkningsföreträde. Detta innebär i sig ett problem för rättstillämparen. Som utredningen pekat på uppvisar den befintliga svenska översättningen brister. En förutsättning för inkorporering är enligt kammarrätten att en noggrann översyn av den svenska översättningen görs.

3 REMISSYTTRANDE 3 (8) Kammarrätten vill särskilt framhålla att en inkorporering av barnkonventionen i svensk rätt kommer att medföra ökad arbetsbörda och ökade kostnader för domstolar och andra myndigheter. En ökad mål- och ärendemängd där konventionen åberopas kan förväntas. En inkorporering kommer att kräva omfattande informationsinsatser, både i förhållande till allmänheten och myndigheterna. Det kommer krävas omfattande utbildningsinsatser, utarbetandet av generell information riktad till barn och ungdomar och information anpassad till det enskilda barnet i förekommande fall. De samlade ekonomiska konsekvenserna av förslagen går inte att förutse. Helt klart är emellertid att för många myndigheter, bl.a. domstolarna, kommer inte de ökade kostnaderna att rymmas inom givna anslag. Grundprinciperna i barnkonventionen Artiklarna 2, 3, 6 och 12 ska vara vägledande för hur övriga rättigheter i barnkonventionen ska tolkas. De har också självständig betydelse och kan utgöra materiella rättigheter, vara direkt tillämpliga (self-executing) och som sådana åberopas i domstol. Det påpekas i betänkandet att grundprinciperna är föremål för olika tolkningar både av forskare, myndigheter, kommuner och organisationer och att tolkningarna ger uttryck för olika värderingar och uppfattningar om barnets rättigheter och hur dessa rättigheter ska relateras till barns behov och intressen i olika situationer. Artiklarna är med andra ord inte så entydigt formulerade att de utan kompletterande föreskrifter kan tjäna som rättsnorm vilket medför stor oförutsägbarhet för rättstillämpningen. 1) Artikel 2 om barnets rätt till icke-diskriminering. Kammarrätten konstaterar att begreppet diskriminering inte definieras i konventionen utan begreppets innebörd måste tolkas inom ramen för respektive lands rättsordning. I betänkandet hänvisas till att det inte får finnas regionala skillnader i möjligheterna för barn att få sina rättigheter tillgodosedda. En analys saknas om vilken betydelse detta kan få för tolkningen av annan lagstiftning, t.ex. hälso- och sjukvårdslagen (1982:763) och skollagen (2010:800). Frågor kring det kommunala självstyret kan också aktualiseras. 2) Artikel 3 om barnets bästa i främsta rummet vid alla åtgärder som rör barn Principen omfattar alla samhällsområden där barn kan vara berörda och alla beslut, handlingar, uppföranden, förslag, tjänster, förfaranden och andra åtgärder som rör barn. Även underlåtenhet att genomföra åtgärder omfattas. Kammarrätten vill framhålla att principen snarare är uttryck för ett tillvägagångssätt än en rättslig tolkningsprincip. Utredningen menar att de kartläggningar som gjorts inom olika rättsområden visar att barnets rättigheter inte får tillräckligt genomslag i rättstillämpningen trots att barnkonventionens grundprinciper finns explicit uttryckta i t.ex. socialtjänstlagen (2001:453) och

4 REMISSYTTRANDE 4 (8) utlänningslagen (2005:716). Kammarrätten anser att ett ökat genomslag av principen i första hand kan uppnås genom ökade insatser i form av råd och stöd till myndigheterna i hur principen ska tolkas och tillämpas. Principen om barnets bästa utesluter inte att andra intressen kan tillmätas samma betydelse eller ges företräde framför barnets intresse. Vägledning i om och hur en intresseavvägning ska göras måste ges inom varje enskilt rättsområde. Kammarrätten anser inte att befintligt underlag ger stöd för att barns intressen skulle beaktas i högre grad vid en inkorporering. Snarare riskerar principens betydelse att leda till osäkerhet och oförutsägbarhet i tillämpningen. Det bör framhållas att det kan finnas andra intressen som kan vara minst lika viktiga som barnets (t.ex. behovet av reglerad invandring eller ett ökat bostadsbyggande). Hur dessa intressen ska vägas mot varandra är i första hand en politisk fråga. 3) Artikel 6 om barnets rätt till liv, överlevnad och utveckling Det går inte att på befintligt underlag överblicka betydelsen och konsekvenserna av en inkorporering av artikeln. Det bör dock noteras att man i inledningen till konventionen talar om rättsligt skydd för barnet såväl före som efter födseln. 3) Artikel 12 om barnets rätt att uttrycka sina åsikter och bli hörd Vilken betydelse barnets åsikter rent faktiskt ska ha framgår inte vilket enligt kammarrätten är nödvändigt för att artikeln ska få någon praktisk betydelse. Inte heller ges i artikeln vägledning för den avvägning mellan olika intressen som kommer att behöva göras inom olika rättsområden, vilket också är en nödvändig förutsättning för artikelns tillämpning. Barn i migrationsprocessen Utredningen har kartlagt barnkonventionens genomslag i migrationsprocessen. Resultatet finns det ingen anledning ifrågasätta, låt vara att kartläggningen är begränsad och enbart omfattar barn som sökt asyl och att urvalet av länder varit begränsat. Hur barnets intresse beaktats kan enligt kammarrätten motiveras bättre i Migrationsverkets och domstolarnas beslut. Kammarrättens erfarenhet är att det finns brister i motiveringen i ärendena vad konsekvensanalysen för det aktuella barnet egentligen mynnat ut i. Kammarrätten vill dock framhålla att i majoriteten av asylärendena har barnet samma asylskäl som föräldrarna. Barnkonsekvensbedömningar har varit mest tydliga vid bedömningen om det finns särskilt ömmande skäl för att bevilja uppehållstillstånd enligt 5 kap. 6 utlänningslagen. I mål där barns egna asylskäl aktualiseras t.ex. risk för att rekryteras som barnsoldat, könsstympning, barnäktenskap och människohandel görs bedömningen utifrån de skäl som anförs. Om bedömningen innebär att det finns skyddsskäl ska barnet, precis som en vuxen under samma omständigheter, beviljas uppehållstillstånd och skyddsstatus (se MIG 2015:18). Om Sverige ska upprätthålla den reglerade invandringen kan inte barnets

5 REMISSYTTRANDE 5 (8) intresse vara ensamt styrande i migrationsärenden. Redan idag ska myndigheter och domstolar göra svåra avvägningar mellan de olika intressen som ska beaktas inom ramen för ett migrationsärende. Om barnkonventionen ska inkorporeras i svensk rätt krävs ytterligare vägledning för hur detta påverkar barns intressen i migrationsärenden. Barnkonventionens bestämmelser får bärighet på hela migrationsområdet, inte bara asylärenden. Det kommer att bli en stor och resurskrävande utmaning för i första hand Migrationsverket och utlandsmyndigheterna att informera alla barn och låta dem komma till tals i bl.a. asyl-, familjeåterförenings- och viseringsärenden. Det kommer att behövas särskilda barnhandläggare, eventuellt särskilda barntolkar och information anpassad för barn på en mängd olika språk. Förslaget kan innebära att domstolarna ska höra barn mer frekvent. Hur detta ska ske och i vilken omfattning måste analyseras vidare. Redan nu kan dock konstateras att förslagen kommer att medföra att handläggningstiderna i samtliga migrationsärenden kommer att öka avsevärt och dessutom äventyra barns rätt att få besked om sin framtid inom rimlig tid. Förslaget att ta bort olämplighetskriteriet (dvs. att barn som berörs av ett beslut ska höras om det inte är olämpligt, 1 kap. 11 utlänningslagen) medför att barn ska ges möjlighet att framföra åsikter i alla ärenden där barn berörs, t.ex. om ett turistbesök i Sverige i ett viseringsärende. Som framhållits ovan behövs en djupgående analys av barnkonventionens förhållande till EU-rätten. Regelsystemet på migrationsområdet består företrädesvis av EU-förordningar, vilka är direkt tillämpliga, och EU-direktiv. De föreslagna ändringarna i utlänningslagen är tänkta att träda i kraft den 1 januari 2018, dvs. under den tid som lagen (2016:752) om tillfälliga begränsningar av möjligheten att få uppehållstillstånd i Sverige gäller (20 juli juli 2019). Denna lag innebär bl.a. att tillämpningsområdet för bestämmelsen om synnerligen/särskilt ömmande skäl i 5 kap. 6 utlänningslagen inskränks till fall där det skulle strida mot ett svenskt konventionsåtagande att avvisa eller utvisa utlänningen. Någon analys av barnkonventionens artiklar har inte gjorts i förhållande till detta eller till de andra förslagen som bl.a. innefattar begränsningar i möjligheten till familjeåterförening. Stöd och service till barn med funktionsnedsättning Utredningen föreslår att långtgående bestämmelser om information till barnet, barnets rätt att uttrycka sina åsikter och att få dem beaktade införs i lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS. Kammarrätten anser att de föreslagna bestämmelserna i första hand måste begränsas till att gälla insatser som rör barnet självt och i förhållande till barnets ålder och mognad. Så som de föreslagna bestämmelserna är utformade

6 REMISSYTTRANDE 6 (8) ska barnet höras, dess åsikter beaktas och barnet få information inte bara när det är fråga om en insats för barnet självt utan t.ex. i fall en insats för en förälder aktualiseras men även indirekt "rör" ett barn i konventionens mening. Detta aktualiserar frågor om integritet och sekretess. Den utredning som aktualiseras vid prövningen av insatser till en funktionshindrad förälder kan innehålla mycket integritetskänsliga uppgifter. Resonemang och konsekvensanalys kring dessa i svensk rätt grundläggande frågeställningar saknas helt i förslaget. Kammarrätten vill också framhålla att så som de föreslagna bestämmelserna är utformade kommer vårdnadshavarens roll som ställföreträdare för barnet med rätt att bestämma över barnet att försvagas. Utredningen föreslår en ny 8 b införs i LSS där det anges att barnet ska få relevant information. Som även anförs nedan innebär ett barns rätt att få relevant information, anpassad efter dess ålder och mognad, att specifik information måste tas fram i varje enskilt ärende. Detta kommer medföra avsevärt ökade kostnader för myndigheterna. För mindre barn kan krav komma att ställas på att informationen ska lämnas muntligen. Kammarrättens uppfattning är att det är barnets vårdnadshavare som har ansvaret för att informera barnet. Både när det gäller insatser enligt socialtjänstlagen och LSS kan det uppstå situationer där vårdnadshavarens intresse går emot barnets. Det måste analyseras hur barnets intresse ska tillgodoses i en sådan situation, utöver att socialnämnden ska kunna besluta om öppna insatser till barn under 15 år även om vårdnadshavaren inte samtycker till det. Det kan finnas behov att se över möjligheten att förordna ett offentligt biträde för barnet. Det kan dessutom uppstå problem vid verkställigheten om vårdnadshavaren motsätter sig en insats för barnet. Hur detta ska lösas har inte berörts i betänkandet. Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen Utredningen föreslår att det i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen införs en ny bestämmelse enligt vilken barnets bästa ska utredas och särskilt beaktas i ärenden som rör barn. Ett barn ska få relevant information och ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska tillmätas betydelse i förhållande till barnets ålder och mognad. Kammarrätten anser att det starkt kan ifrågasättas om samhällets resurser ska användas till att höra barn i alla frågor som rör barn som individ eller grupp. Behovet av föreslagna förändringar kan också ifrågasättas. Förslaget reser en rad frågor som behöver belysas ytterligare. Det kan särskilt nämnas att avgränsningar måste göras annars kan förslaget leda till att även barn som inte är part i ett mål eller ärende kan anses ha rätt att komma till tals (t.ex. i mål om offentlig upphandling och körkortsmål). Förslaget innebär att det i vissa fall kommer att behöva utredas om det finns barn som berörs av ett beslut och hur de berörs, för att avgöra om de ska höras. Det kan alltså komma att krävas att

7 REMISSYTTRANDE 7 (8) hänsyn tas till intressen som inte kommer till uttryck i den materiella lagstiftningen. I detta sammanhang kan även fråga om klagorätt uppkomma. Dessa frågor behöver också analyseras. Med utredningens förslag riskerar vårdnadshavares ställning i svensk rätt som ställföreträdare med bestämmanderätt för barnet att försvagas. En analys av förslagets konsekvenser i detta avseende och i frågor om integritet och sekretess saknas. I svensk rätt är barn i regel inte processbehöriga. Det saknas analys av hur bestämmelserna i barnkonventionen ska tolkas och tillämpas vid en intressekonflikt mellan barnet och dess vårdnadshavare i dessa avseenden. Kammarrätten vill framhålla att huvudprincipen i förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen är skriftlig handläggning. Förslagen kan medföra krav på att information lämnas muntligen till barn. Inom förvaltningsprocessen är allt som tillförs målet processmaterial till skillnad från allmän domstol där en omedelbarhetsprincip vanligtvis gäller. Hur barn ska höras inom ramen för förvaltningsprocessen har inte närmare beskrivits. Om det inte är lämpligt för barn att medverka i en domstolsförhandling anges att det inte finns något som hindrar att barnets åsikter redovisas för domstolen på annat sätt eller genom dess ställföreträdare. Som framförts ovan kan barnet och dess ställförträdare ha motstridiga intressen. Det finns inte någon angiven åldersgräns för barns rätt att uttrycka sina åsikter vilket innebär att små barn utan verbal kommunikation skulle uttrycka sig genom bl.a. genom lek och teckningar. Hur man ska handskas med processmaterialet som tillförts målet vid samtalet med barn har inte analyserats. Det torde förutsätta att samtliga ledamöter, inklusive nämndemän, måste medverka om det förs samtal med barnet. Det framstår som uppenbart att de direkta konsekvenserna av förslaget inte kommer att rymmas inom givna anslag. För domstolarnas del kan förutses bl.a. behov av utbildning och information om barnkonventionen för samtliga medarbetare. En heltäckande översyn av den information som går ut från domstolarna i form av t.ex. kallelser, förelägganden, delgivning och hur man överklagar måste göras och anpassas för barn och unga. Förslaget kommer att föra med sig ett ökat krav på muntliga förhandlingar. Processerna kommer att bli mer komplicerade, förlänga handläggningstiderna och orsaka merkostnader för både domstolarna och parterna. Det är troligt att fler kommer att överklaga både förvaltningsmyndigheters beslut och domstolars avgöranden och hänvisa till att barnkonventionen inte beaktats på ett korrekt vis. Ett barns rätt att få relevant information i och om processen, anpassad efter dess

8 REMISSYTTRANDE 8 (8) ålder och mognad, innebär att det inte är möjligt att ha en allmän, generell information riktad till barn. Istället måste specifik information tas fram i varje enskilt mål vilket blir oerhört resurskrävande. För mindre barn kan krav komma att ställas på att informationen ska lämnas muntligen. De sammantagna kostnaderna för detta är omöjliga att överblicka och utredningen har överhuvudtaget inte gjort någon analys av det. Detta yttrande har beslutats av kammarrättspresidenten Thomas Rolén efter föredragning av kammarrättsrådet Karin Benson. Lagmannen Anita Linder och kammarrättsrådet Ingela Fridström har också deltagit. Thomas Rolén Kopia till Karin Benson Övriga kammarrätter Hovrätterna Förvaltningsrätterna under Kammarrätten i Stockholm Justitiedepartementet, expeditionschefen och enheten DOM Domstolsverket Kammarrättens intranät Tidningarnas telegrambyrå