Introduktion. Internt. Externt. Föreläsning i allmän rättslära 28 september 2014 Bo Wennström

Transkript

1 Föreläsning i allmän rättslära 28 september 2014 Bo Wennström Introduktion Vad är allmän rättslära? Allmän rättslära och juridik Interna och externa perspektiv Allmän rättsläras olika delar Idéhistoria Metodlära Rättsfilosofi och Rättsteori Det allmänna i allmän rättslära? Internt System, metod, tolkning etc. Externt När? Var? Hur? För vem? Historia, politik, sociologi, psykologi, naturvetenskap etc. 1

2 Naturrätt Hur förstå naturrätt? Klassisk naturrätt Sofokles Antigone: Kreon Du tordes likväl trotsa mitt förbud? Antigone Ej var det Zeus, som kom med detta upprop; ej Dike som bevakar död mans rätt, har människorna skänkt en sådan lag. Ej trodde jag en dödlig av ditt bud fick kraft att överskrida gudarnas oskrivna, oföränderliga lagar. Vad sa Antigone: 1) Regeln kom varken från Gud eller rättvisan 2) En människa kan inte överpröva Guds lag. Physis natur Nomos konvention Senare exempel Aquinas: Evig Naturlig > lag Gudomlig Mänsklig Förnuft högre förnuft Tyrannisk rätt rätten gräns 2

3 Medeltida världsbild Makro- och mikrokosmos Sju stjärnor och sju öppningar Att läsa i naturens bok Upplysningen, människan ett objekt bland andra objekt, kausala lagar, objekt/subjekt, naturliga rättigheter, jämlikhet och frihet, frigörelse genom frihet och disciplin. Rättspositivsim Vad är rättspositivism? Austin, Bentham utilitarism, separation av rätt och moral och analytisk jurisprudens Ren rättslära, Kelsen, scientism intern synvinkel Hart, rätt och moral intern och extern synvinkel primära och sekundära regler Moderna samhället - Weber Positivism i historisk kontext: Modernism Samhällets rationaliseringsbana Industrialisering Byråkratisering Statlig auktoritet Rättens rationalisering 3

4 En alternativ röst, Norbert Elias. Tvår former av rationalitet webers-rationalitet hovsamhället Kvardröjande former av rationalitet House of Cards på riktigt. Naturrätten återuppstådd Fuller intern och extern moral intern moral åtta aspirationer externt = moral Tyskland under tredje riket Dworkin, rättigheter, hard cases Principer, regler Policy Herkules Realism Amerikansk realism Holmes, Llewellyn Paper rules, law in courts Skandinavisk realism Hägerström.m.fl. 4

5 Realitetsprincipen - ankarplats Värdenihilism Fakta, värde Vara/böra Rättighetsbegreppet Lundstedt, Hedenius, Ekelöf Kritisk rättsteori Vad är kritik? Kritisk teori ofta teleologisk, dvs har ett syfte, mål Marxistisk kritisk teori kritiserar att människor förtingligas Frankfurtskolan, ett exempel Critical legal studies Två sätt att se på rätten Naturrätt Positivism 5

6 Rättens nya landskap a tendency to view and interpret the new configurations through an old lens (Neil Walker) Vad menas med rättens nya landskap? a) interna förändringar inom nationalstaterna b) uppkomsten av nya rättsliga ordningar, regionalt och globalt Problemet för allmän rättslära? Ny- och omtolkning av rättsvetenskapliga begrepp Globalisering, internationalisering transnationell rätt Westfaliska principerna intern och extern suveränitet Suveränitetens förändring från hierarki till heterarki Inget nödvändigt samband mellan rätt och stat Pluralism, konstitutionell pluralism Statens tre ansikten Byråkratiska staten Kontraktsstaten Nätverksstaten 6

7 Exemplet EU interlocking of legal systems, with mutual recognition of each other s validity, but with different grounds for that recognition (MacCormick) Parallella system EU grunden är fördragen Staterna grundlagarna, författningarna Brunnerfallet (1993) kompetens - kompetens Ömsesidigt erkännande och självreferens (samarbete, igenkänning och ömsesidighet) Multi level regulation and legislation Vem är lagstiftare? Kadi, Al Barakaat Delad suveränitet tieres of governance Allmän rättslära idag Exempel: "Det inte går att bortse från det förhållandet att det inom inte alltför snäva kretsar av befolkningen med tiden har blivit alltmer socialt accepterat att vara mycket öppen och utåtriktad avseende sina sexuella vanor Internetförtalet kan skada, betydligt mycket mer än andra former av förtal. 7

8 Integritet i förändring Hur åstadkomer man en förändring Inomparadigmatiska utomparadigmatiska förändringar Paradigmatiska förändringar lagstiftning, praxis, dogmatik Utomparadigmatiska- spränger ramen för det tidigare Tre tidigare förändringar av intigritet Privatautonomi Kant Fri sfär Juridisk form Savigny Intrigitetens två sidor Inåt värdighet Utåt anseendet, äran Steg två Personbegreppet Juridisk person, fysisk person part Inåt tonas ner Utåt uppvärderas icke insyn 8

9 Utrensningen av moraliserande, lydnads och rena ordningsregler ur straffrätten kulmen 1960-tal. Europeiskt fenomen. I Sverige, avhandlingen Rätt och ära 1950 Tre svårigheter: teoretiska svårigheter, rättspolitiskt vanskligt och lagtekniskt svårt Kopplingen till yttrandefriheten gamla äro-bestämmelser före massmedia Internet och social medier Castells Mass self - communication Mass - potentialen att nå många Self - self-generated, self-directed, and self-selected Det fjärde skiftet? Postmoderna värdesystem Auktoritet självbestämmande Well-Being values Från två till en till tre Intigritetens två sidor Ett ansikte parten Tredje sidan expressiviteten, som i self-generated, self-directed, and selfselected 9

10 Utomparadigmatisk situation Inte bara lagteknik Inte bara praxis Inte bara rättsdogmatik Rättsfilosofi Jfr privatautonomins utveckling Hur sker förändring? Institutionellt perspektiv Inte organisationer Institutioner: the rules of the game of a society composed of the formal rules (constitutions, statute and common law, regulations) the informal constraints (norms, conventions and internally devised codes of conduct) and the enforcement characteristics of each. Together they define the way the game is played (North, 1997) Klassiskt exempel: Norditaliens bankirer på och 1200-talen Växelbrevet - literae cambii Institutioner har förmågan att göra två saker 1) begränsa möjliga vägar att handla och agera och 2) möjliggöra handlingsalternativ som i annat fall inte skulle kunna finnas Juridikens plats i de institutionella förändringarna? 10

11 Genus och rätt kritisk teori II Declaration des droits de l homme et du citoyen. (Deklarationen om de mänskliga och medborgerliga rättigheterna, antagen av franska Nationalförsamlingen augusti 1789 ) Artikel 1. Människan föds och förblir jämlik till sina rättigheter. Samhällelig åtskillnad får endast grunda sig på allmänt intresse. Feministisk synsätt Liberalfeminism Mary Wollstonecraft ( ) Kvinnan och förnuftet Emile Sophie uppfostran: creature of sensation slave under passions likabehandling, lika tillträde civila och politiska rättigheter Rättigheter Civila Politiska > Borgerliga Sociala > receive Olika faser i samhälls- och rättsutvecklingen 11

12 Feministisk rättsteori Likabehandlingsteorin Skillnadsteorin Kulturteorin Religiösa teorier Radikalfeminism Kön som social konstruktion Patriarkatet Maktteorier teorier som bygger på enhetlighet, dominans etc. (Mackinnon) En dimension, över/underordning Genusteorier som uppmärksammar andra dimensioner av över/ underordning Olika delar av människors liv följer olika former av genuslogik, ex.vis. lönearbete, hemarbete, offentligt liv, sexualitet, våld etc. Moderna teorier 12

13 Postmoderna genusteorier Maktbegreppet: disciplinering - Makt är sällan total resultatet av en mängd smärre, spridda processer av olika ursprung, som sammanfaller, upprepas eller imiterar varandra, söker stöd hos varandra, skiljer sig i fråga om tillämpningsområde men strålar samman och undan för undan låter en generell metod avteckna sig Foucault makt och motstånd 13