Yttrande över Apoteket AB:s överklagande av Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 (regeringskansliets ärende N 2007/8642/MK)

Transkript

1 Fel! Okänt namn på dokumentegenskap. YTTRANDE (15) Regeringen Att. Näringsdepartementet Stockholm YTTRANDE Yttrande över Apoteket AB:s överklagande av Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 (regeringskansliets ärende N 2007/8642/MK) 1. Konkurrensverket har av regeringen förelagts att senast den 21 november 2007 inkomma med yttrande över Apoteket AB:s (Apoteket) överklagande av den 15 oktober 2007 av Konkurrensverkets beslut den 24 september 2007 (Konkurrensverkets ärende dnr 340/2007). Konkurrensverket vill anföra följande och även hänvisa till bilagt rättsutlåtande av professor Ulf Bernitz (Rättsutlåtande angående Konkurrensverkets anmaning till Apoteket att lämna uppgifter), bilaga Konkurrensverket bestrider att det skulle föreligga skäl att helt eller delvis upphäva eller ändra Konkurrensverkets beslut. Konkurrensverket tillbakavisar således Apotekets påstående att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 saknar laglig grund, åsidosätter det rättsskydd som konkurrenslagen (1993:20) (KL) ger, och strider mot proportionalitetsprincipen. Konkurrensverket anser att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 är såväl lagligen grundat som uppfyller alla övriga krav. Adress Stockholm Besöksadress Sveavägen 167 Telefon Fax konkurrensverket@kkv.se

2 (15) 3. Konkurrensverket har anpassat sitt yttrande till dispositionen i Apotekets överklagandeskrift och bemöter härtill separat i ett särskilt avsnitt vad som angetts av docent Lars Henriksson i dennes rättsutlåtande daterat den 1 november Bakgrund 4. Konkurrensverket har i uppdrag att verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet till nytta för konsumenterna. I Konkurrensverkets uppdrag ligger bl.a. att Konkurrensverket skall uppmärksamma hinder mot en effektiv konkurrens i offentlig verksamhet samt lämna förslag till åtgärder för att undanröja dessa. 1 Enligt Konkurrensverkets regleringsbrev för budgetåret 2007 skall verket aktivt hindra allvarliga konkurrensbegränsningar, särskilt inom områden med fåtalsdominans och svag konkurrens, genom att ge förslag på regeländringar och andra åtgärder för att undanröja existerande hinder för marknadstillträde. 5. Den 21 december 2006 tillsatte regeringen en utredning rörande omreglering av det svenska apoteksmonopolet, den s.k. Apoteksmarknadsutredningen. Syftet med en omreglering har av regeringen förklarats vara att åstadkomma effektivisering, bättre tillgänglighet för konsumenterna, prispress samt en säker och ändamålsenlig läkemedelsanvändning. 2 I utredningens uppdrag ligger bl.a. att lämna förslag som gör det möjligt för fler aktörer att bedriva detaljhandel med läkemedel samt förslag som möjliggör en försäljning av ett urval av receptfria läkemedel på andra platser än i apotek. 6. Konkurrensverket har i granskningsrapporten Avveckla apoteksmonopolet med konsumentnyttan i fokus! 3 från februari 2007 granskat och analyserat förutsättningarna för att få en fungerande konkurrens till nytta för samhällsekonomin och konsumenterna vid en avveckling av apoteksmonopolet samtidigt som Konkurrensverket sett rapporten som ett möjligt underlag till Apoteksmarknadsutredningen. I rapporten, som skickades till regeringen och Apoteksmarknadsutredningen, redovisades överväganden och förslag som syftar till att åstadkomma detta. I rapporten 1 Se förordning (1996:353) med instruktion för Konkurrensverket 2 Se Kommittédirektiv 2006:136, Omreglering av apoteksmarknaden 3 Konkurrensverket 2007:1

3 (15) framhöll Konkurrensverket att en ordning där Apoteket tillåts integrera bakåt genom att börja bedriva partihandel 4 innan apoteksmonopolet har avvecklats, kan medföra negativa effekter på konkurrensen. Konkurrensverket konstaterade att Apoteket vid sådana förhållanden skulle stärka sin ställning genom att dominera både detaljist- och partihandelsledet. En sådan utveckling kan komma att medföra att konkurrensen i båda dessa led kraftigt begränsas. Därmed försämras förutsättningarna för andra aktörer att etablera apotek som kan konkurrera med Apoteket efter en avveckling av apoteksmonopolet. 7. Som ett led i upprättandet av rapporten inhämtades information från ett stort antal aktörer, däribland Apoteket. Den information som Apoteket tillhandahöll Konkurrensverket var begränsad till information om marknadens nuvarande strukturella förhållanden, inklusive infrastrukturen och prissättningen på läkemedel. 8. Av Regelutredningens betänkande (SOU 2005:4) framgår bl.a. att behovet av tillsyn av liberaliserade marknader har underskattats. Det hänvisas till att de reglerande och kontrollerande institutionerna inte har utvecklats i samma takt som marknaderna har liberaliserats. I betänkandet framhålls att starka, självständiga och oberoende regleringsmyndigheter är en förutsättning för en framgångsrik liberalisering. Konkurrensverkets pågående granskning 9. Under år 2007 har det framkommit uppgifter i bl.a. massmedia om att Apoteket överväger ett samarbete med det amerikanska företaget Medco Health Solutions, Inc. En del i detta samarbete tycks vara att etablera Apoteket som ett s.k. PBM-bolag (pharmacy benefit manager), dvs. en form av grossist som erbjuder helhetslösningar för försäljning och inköp av läkemedel. 10. En allmän erfarenhet från monopolmarknader som öppnats för konkurrens, är att det är nödvändigt att noggrant analysera vilka åtgärder som kan behöva vidtas i ett tidigt skede av konkurrensutsättningen för att begränsa effekterna av ojämlika konkurrensvillkor mellan den tidigare monopolisten och nya aktörer. Det kan t.ex. gälla att initialt ställa särskilda krav på den tidigare monopolistens agerande. Dessa krav kan avvecklas 4 Partihandel kan definieras som distribution inklusive logistiktjänster av läkemedel från läkemedelsindustrin till apotek via särskilda företag.

4 (15) när marknaden är mer mogen och det är lättare för företag att nyetablera och konkurrera med det tidigare monopolföretaget. 11. Apoteket har under lång tid haft ett lagstadgat monopol på detaljhandel med läkemedel och har därmed en stark position på marknaden. Inför den kommande avvecklingen av apoteksmonopolet har Apoteket därför stora konkurrensfördelar i förhållande till nya aktörer på marknaden. Exempel på sådana konkurrensfördelar är genomförda investeringar i butiksnät och annan infrastruktur, tillgång till strategiska butikslägen och ett välkänt varumärke. 12. Av dessa skäl finns det en risk för att utvecklingen mot mångfald, nya lösningar och en väl fungerande konkurrens till nytta för konsumenterna, inte blir verklighet när detaljhandel med läkemedel utsätts för konkurrens och att regeringens mål för reformen därmed inte uppnås. Denna risk förstärks av uppgifterna om att Apoteket har aktuella och konkreta planer på att etablera sig som PBM-bolag. 13. Apoteksmarknadsutredningens uppdrag omfattar inte att granska och analysera de åtgärder som aktörer vidtar inför en avveckling av apoteksmonopolet och som kan medföra att målet med en väl fungerande marknad efter en avveckling inte uppnås. 14. Konkurrensverket beslutade under juni 2007 att, mot denna bakgrund, genomföra en granskning som innebär att närmare följa utvecklingen på områdena för distribution och försäljning av läkemedel inför avvecklingen av apoteksmonopolet. Syftet med denna granskning är att, efter en avveckling av apoteksmonopolet, få en väl fungerande marknad och att identifiera faktorer och ageranden som kan utgöra hinder för detta samt att uppmärksamma regeringen på dessa faktorer och ageranden. 15. Inom ramen för denna granskning har Konkurrensverket kontakter med ett stort antal aktörer och har därvid även begärt in uppgifter från Kronans Droghandel AB och Tamro AB. 16. Som ett led i denna granskning efterfrågade Konkurrensverket i en skrivelse daterad den 27 juni 2007 svar från Apoteket på ett antal frågor samt att Apoteket skulle tillhandahålla Konkurrensverket vissa dokument. Vid muntliga underhandskontakter med Apotekets VD dessförinnan indikerades en positiv vilja att besvara Konkurrensverkets frågor. I samband med detta förklarades även bakgrunden och syftet med Konkurrensverkets granskning. Trots detta valde Apoteket att i ett

5 (15) pressmeddelande den 30 augusti 2007 uppge att Apoteket avstod från att svara på Konkurrensverkets frågor och inkom därefter med en skrivelse till Konkurrensverket med samma innebörd. Apoteket hänvisade istället till en bifogad handling med ett s.k. niopunktsprogram som angavs ligga till grund för bolagets planeringsarbete. 17. De uppgifter som Apoteket tillhandahöll Konkurrensverket var av sådan begränsad omfattning att de inte utgjorde svar på Konkurrensverkets frågor och inte heller var tillfylles för Konkurrensverkets granskning. Konkurrensverket anmanade därför Apoteket den 24 september 2007, i det nu överklagade beslutet, att, senast den 1 november 2007, i enlighet med lag (1956:245) om uppgiftsskyldighet rörande pris - och konkurrensförhållanden (uppgiftsskyldighetslagen), skriftligen inkomma med svar på ett antal frågor samt förelade även Apoteket att tillhandahålla vissa dokument. 18. Det bör noteras att de frågor som Konkurrensverket riktade till Apoteket i juni 2007, dvs. då Konkurrensverket gjorde en formlös och informell förfrågan, inte är desamma som de som sedermera ställdes i Konkurrensverkets anmaning enligt uppgiftsskyldighetslagen. Frågeområdena är liknande men, såsom anges i anvisningarna till frågorna i bilaga 1 till Konkurrensverkets anmaning, har frågorna preciserats och anpassats. Det är enbart de frågor som framgår av bilaga 1 till Konkurrensverkets anmaning av den 24 september 2007 som Konkurrensverket begärt svar på med stöd av uppgiftsskyldighetslagen. De uppgifter som Konkurrensverket anmanade Apoteket att inkomma med avsåg konkreta uppgifter och inte lösliga planer och avsåg inte heller en tillämpning av KL. Uppgiftsskyldighetslagen Allmänt 19. Konkurrensverket har, utöver sin behörighet enligt KL, rätt att inhämta uppgifter och handlingar med stöd av uppgiftsskyldighetslagen. 5 En uppgiftsinsamling med stöd av uppgiftsskyldighetslagen skiljer sig således från en uppgiftsinsamling med stöd av KL. 5 Jfr. förordning (1988:1404) med vissa föreskrifter enligt lagen (1956:245) om uppgiftsskyldighet rörande pris- och konkurrensförhållanden.

6 (15) 20. Uppgiftsskyldighetslagen har sedan dess tillkomst år 1956 utgjort den rättsliga grundvallen för de svenska konkurrensvårdande myndigheternas informationsinsamling. Statens pris- och kartellnämnd, senare namnändrad till Statens pris- och konkurrensverk (nedan gemensamt benämnda SPK), använde sig regelbundet och i stor utsträckning av uppgiftsskyldighetslagen vid inhämtande av information från företag. Detta till trots så har, såvitt Konkurrensverket känner till, inte någon överprövning ägt rum. 21. I förarbetena till KL 6 anges att Konkurrensverkets uppgiftsinsamling till en övervägande del bör kunna ske genom informella kontakter med företag men att det emellertid i vissa fall kommer att finnas ett behov för Konkurrensverket att begära in uppgifter i formell och tvingande ordning. Det konstateras därvid att det därför bör finnas en allmän uppgiftsskyldighet för företag och andra som inträder efter åläggande av Konkurrensverket. 22. Konkurrensverkets erfarenhet är att företag regelmässigt är positivt inställda till att lämna uppgifter till Konkurrensverket. Konkurrensverket har, givet den inriktning verksamheten haft sedan KLs tillkomst, också mycket sällan funnit anledning att ens överväga en begäran om uppgifter och handlingar med stöd av uppgiftsskyldighetslagen. 23. Vidare följer av förarbetena till KL 7 att det efter införandet av KL alltjämt kommer att finnas ett behov för Konkurrensverket att samla in uppgifter om konkurrensförhållanden även när det gäller annat än utredningar enligt KL. Detta uppges gälla särskilt vid utredningar som tar sikte på avreglering och konkurrensförhållanden inom offentlig sektor. 24. Uppgiftsskyldighetslagen möjliggör således för Konkurrensverket att vid sidan av enskilda ärenden enligt KL infordra uppgifter från företag. Konkurrensbegränsningskriteriet 3 uppgiftsskyldighetslagen 25. Vad avser Apotekets påstående om att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 inte uppfyller konkurrensbegränsningskriteriet enligt 3 uppgiftsskyldighetslagen vill Konkurrensverket anföra följande. 6 Prop. 1992/93:56, sid 52 7 A.a., sid 54

7 (15) 26. Enligt 3 uppgiftsskyldighetslagen åligger det en näringsidkare att efter anmaning lämna uppgifter om sådan i anmaningen närmare angiven konkurrensbegränsning, som berör dennes verksamhet. 27. Av förarbetena till uppgiftsskyldighetslagen 8 följer att uttrycket konkurrensbegränsning skall ha samma vidsträckta innebörd som i 1953 års KL och sålunda omfatta ej blott uttryckliga avtal eller överenskommelser utan även t.ex. samverkan utan uttrycklig överenskommelse samt sådana faktiska förhållanden som exempelvis monopol eller oligopol. Det anges vidare att det bör vara tillräckligt, när konkurrensbegränsningen skall preciseras, att i anmaningen ange att det är fråga om kartell eller annan liknande konkurrensbegränsande överenskommelse eller att viss konkurrensbegränsande metod åsyftas. 28. I förarbetena 9 konstateras vidare att uppgiftsskyldighet föreligger oavsett om konkurrensbegränsningen har skadlig verkan eller ej. 29. Det är således enligt uppgiftsskyldighetslagen tillräckligt att generellt ange den konkurrensbegränsning som uppgifterna i anmaningen avser. 30. Konkurrensverket har i beslutet av den 24 september 2007 konstaterat att Apoteket idag innehar en monopolställning och därvid angivit att Apoteket, till följd av sin lagreglerade monopolställning, har stora konkurrensfördelar inför en avveckling av apoteksmonopolet samt att åtgärder som vidtas i samband med en omreglering av en monopolmarknad kan medföra begränsningar av konkurrensen genom att utgöra hinder för marknadsutvecklingen, försvåra nytillträde och ha en negativ påverkan på samtliga handelsled. 31. Konkurrensverket har således i anmaningen angivit en konkurrensbegränsning i enlighet med de krav som uppställs i 3 uppgiftsskyldighetslagen. Mot bakgrund av ovan redovisade motivuttalanden och det aktuella ärendets karaktär anser Konkurrensverket att den konkurrensbegränsning som angivits är tillfyllest. 8 Prop. 1956:148, sid 60 9 A.a., sid 52

8 (15) 5 uppgiftsskyldighetslagen 32. Vad avser Apotekets påstående om att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 inte uppfyller konkurrensbegränsningskriteriet enligt 5 uppgiftsskyldighetslagen vill Konkurrensverket anföra följande. 33. Närmare föreskrifter om uppgiftsskyldighetens omfattning samt om sättet och tiden för dess fullgörande får, i enlighet med 5 uppgiftsskyldighetslagen, meddelas av Konkurrensverket. Därvid kan näringsidkare föreläggas att tillhandahålla konkurrensbegränsande avtal, handelsböcker, korrespondens och andra handlingar. 34. I motsats till vad Apoteket gör gällande föreligger således enligt 5 uppgiftsskyldighetslagen inte något krav att de handlingar som skall tillhandahållas i sig är konkurrensbegränsande och inte heller att det i beslutet särskilt anges vari en eventuell konkurrensbegränsning består. Konkurrensverket har möjlighet att, inom uppgiftsskyldighetslagens ram, bestämma omfattningen av uppgiftsskyldigheten och vilka handlingar som därvid skall insändas till myndigheten. 35. Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 uppfyller således alla i 5 uppgiftsskyldighetslagen uppställda krav. Uppgiftsskyldighetslagens syfte 36. Vad avser Apotekets påstående om att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 går utöver de syften som uppgiftsskyldighetslagen inrättats för vill Konkurrensverket anföra följande. 37. En näringsidkare är, enligt 1 uppgiftsskyldighetslagen, skyldig att lämna de uppgifter som erfordras för att främja allmän kännedom om pris- och konkurrensförhållanden inom näringslivet. 38. Begreppet allmän kännedom skall inte, såsom Apoteket tycks ha gjort, tolkas som att kännedomen skall vara av generell karaktär. Istället skall detta begrepp förstås så att det är uppgifterna rörande pris- och konkurrensförhållanden som skall komma till allmänhetens kännedom. Några hinder att inhämta information av detaljerad och specifik karaktär föreligger således inte. Detta är även i överensstämmelse med SPK:s omfattande tillämpning av uppgiftsskyldighetslagen vid inhämtande av information. Bedömningen av huruvida vissa uppgifter skall inhämtas med stöd av KL eller med stöd av uppgiftsskyldighetslagen är således inte avhängig av hur specifika uppgifterna är, utan av huruvida en tillämpning av KL är för handen eller inte.

9 (15) 39. Konkurrensverket har, som tidigare nämnts, beslutat att genomföra en granskning bestående i att följa utvecklingen på områdena för distribution och försäljning av läkemedel inför en avveckling av apoteksmonopolet. Inom ramen för denna granskning har Konkurrensverket kontakter med ett stort antal aktörer och har, som ett led i granskningen, begärt in uppgifter från Apoteket, Kronans Droghandel AB och Tamro AB. Med hänsyn till att Apoteket genom lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m., idag innehar ett lagstadgat monopol avseende detaljhandel med läkemedel innebär en sådan granskning ett fokus på den enda aktör som har en laglig möjlighet att idag bedriva verksamhet i det handelsledet. Det faktum att statsmakterna har valt en ordning där detaljhandel med läkemedel endast får bedrivas av staten eller av juridisk person i vilken staten äger ett bestämmande inflytande, medför inte att Apoteket undantas från uppgiftsskyldighetslagens tillämpningsområde. 40. Syftet med Konkurrensverkets granskning är att, efter en avveckling av apoteksmonopolet, få en väl fungerande marknad och att identifiera faktorer och ageranden som kan utgöra hinder för detta. Konkurrensverkets granskning avser således inte att identifiera överträdelser av bestämmelser i KL, varför en tillämpning av KLs stadganden rörande uppgiftsskyldighet inte är aktuell. 41. Enligt 3 uppgiftsskyldighetslagen åligger det en näringsidkare att lämna uppgifter som berör dennes verksamhet och som har avseende på pris-, produktions-, omsättnings- eller transportförhållanden i riket, samt i övrigt om priser, intäkter, kostnader, vinster och andra förhållanden av beskaffenhet att inverka på prisbildningen. Redan av bestämmelsens ordalydelse framgår således att 3 uppgiftsskyldighetslagen inte, såsom Apoteket gör gällande, enbart tar sikte på prisförhållanden. Tvärtom anges det uttryckligen i motiven till uppgiftsskyldighetslagen 10 att en allmän uppgiftsskyldighet enligt lagen föreligger rörande konkurrensbegränsningar. 42. Såsom anges i 5 uppgiftsskyldighetslagen är det myndigheten som meddelar de närmare föreskrifterna om uppgiftsskyldighetens omfattning. De frågor som Konkurrensverket har riktat till Apoteket avser endast konkreta verksamhetsmässiga och organisatoriska åtgärder som Apoteket har vidtagit, eller fattat beslut om att vidta, samt åtgärder som Apoteket självt uppgivit att man avser att genomföra, såsom att genomföra försök 10 A.a. sid 60

10 (15) med franchiseverksamhet. Konkurrensverkets frågor är således förankrade i Apotekets pågående verksamhet. 43. Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 är i överensstämmelse med uppgiftsskyldighetslagens syfte, är lagligen grundat och skall bestå. Åsidosättande av det rättsskydd som KL ger 44. Vad avser Apotekets påstående om att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 innebär att det rättsskydd som företag ges genom KL åsidosätts vill Konkurrensverket anföra följande. 45. Konkurrensverket innehar ett brett uppdrag, i vilket bl.a. ingår att bidra till en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet genom att ge förslag på regeländringar och andra åtgärder för att undanröja existerande hinder för marknadstillträde. 11 I Konkurrensverkets uppdrag ligger således även att genomföra utredningar avseende hinder mot väl fungerande marknader och en effektiv konkurrens som inte avser misstänkta överträdelser av bestämmelserna i KL. 46. I förarbetena till KL har uttryckligen angivits att det även efter införandet av KL alltjämt kommer att finnas ett behov för Konkurrensverket att samla in uppgifter om konkurrensförhållanden även när det gäller annat än utredningar enligt KL. Uppgiftsskyldighetslagen möjliggör således för Konkurrensverket att vid sidan av enskilda ärenden enligt KL infordra uppgifter från företag. 47. För det fall Konkurrensverket inte skulle anses ha möjlighet att tillämpa uppgiftsskyldighetslagen på nu aktuellt sätt, måste lagen anses sakna tillämpningsområde trots att lagstiftaren uttryckligen har angivit att den även efter införandet av KL skall kunna tillämpas. Till det kommer att Konkurrensverkets uppdrag även skulle komma att inskränkas. 48. Apoteket synes enligt överklagandeskriften intolka att Konkurrensverkets egentliga syfte med att begära in uppgifter och handlingar med stöd av uppgiftsskyldighetslagen skulle vara ett sätt att söka kringgå eventuella skyddsbestämmelser enligt KL och att med stöd av inhämtade uppgifter därefter initiera ärenden enligt KL. Detta tillbakavisas. Konkurrensverket vill åter understryka att Konkurrensverkets granskning avseende områdena för distribution och försäljning av läkemedel inför en avveckling av apoteksmonopolet inte avser att utreda eller identifiera eventuella 11 Konkurrensverkets regleringsbrev för budgetåret 2007, punkten

11 (15) överträdelser av KL. Syftet med Konkurrensverkets granskning är att få en väl fungerande marknad och att identifiera faktorer och ageranden som kan utgöra hinder för detta samt informera regeringen om sådana faktorer och ageranden. 49. Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 innebär inte att det rättsskydd som företag ges genom KL åsidosätts. Proportionalitetsprincipen 50. Vad avser Apotekets påstående om att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 strider mot proportionalitetsprincipen vill Konkurrensverket anföra följande. 51. Det svenska apoteksmonopolet har vid upprepade tillfällen varit föremål för utredningar. Apoteksmonopolets möjlighet att bestå kom att ytterligare ifrågasättas sedan Stockholms tingsrätt i det s.k. Hannermålet begärde förhandsbesked från EG-domstolen rörande monopolets förenlighet med EG-fördraget. Upprinnelsen till detta mål var att företaget Bringwell AB under sommaren 2001 sålde nikotinläkemedel i strid med lag (1996:1152) om handel med läkemedel m.m. Åklagaren väckte åtal mot Bringwell AB:s VD Christer Hanner vid Stockholms tingsrätt, varvid domstolen inom ramen för dess handläggning i november 2002 begärde förhandsbesked från EG-domstolen rörande huruvida Apotekets ensamrätt att sälja läkemedel till allmänheten är förenlig med EG-rätten. 52. I maj 2004 avgav generaladvokaten sitt yttrande vari denne bl.a. slog fast att den svenska statens ensamrätt att bedriva detaljhandel med läkemedel stod i strid med EG-rätten och inte är förenlig med den fria rörligheten för varor. EG-domstolen meddelade sedermera dom i målet i maj 2005, varvid domstolen fastlog att det statliga monopolet inte var utformat på ett sådant sätt att all diskriminering av läkemedel från andra medlemsstater var utesluten varför det ansågs strida mot EG-rätten. 53. I Apotekets årsredovisning för år 2004 anges att apoteksmonopolet är under prövning i och med EG-domstolens granskning i Hanner-målet samt att Apotekets ledning studerar och planerar för alternativa scenarier 12, bilaga 2. Således ansåg även Apotekets ledning vid denna tidpunkt att en avveckling av apoteksmonopolet var en möjlighet samt att företagets ledning även planerade utifrån ett scenario där apoteksmonopolet skulle kunna komma att avvecklas. 12 Apotekets årsredovisning 2004, sid 14

12 (15) 54. Redan av uppgifter i Apotekets egen årsredovisning för år 2004 framgår således att Apoteket vid denna tidpunkt planerade inför en eventuell avveckling av monopolet. Det kan därmed inte anses oproportionerligt att Konkurrensverket begär in Apotekets styrelseprotokoll från Därutöver avser styrelseprotokollen endast en begränsad tidsperiod. 55. Den arbetsinsats som torde vara förenad med att kopiera de styrelseprotokoll som avser aktuell tidsperiod kan inte heller anses vara av sådan omfattning att den i sig är något hinder för att efterleva föreläggande vad gäller styrelseprotokoll från år 2004 till dags dato. 56. Konkurrensverkets beslut att förelägga Apoteket att inkomma med samtliga protokoll från Apotekets styrelsemöten fr.o.m. år 2004 är således inte mer betungande eller långtgående för Apoteket än vad som kan anses nödvändigt för att uppnå det eftersträvande syftet med åtgärden. Kommentarer till docent Lars Henrikssons rättsutlåtande 57. Konkurrensverkets kommentarer följer rättsutlåtandets övergripande disposition. 58. Inledningsvis vill Konkurrensverket understryka att endast de frågor som är bilagda Konkurrensverkets anmaning av den 24 september 2007 omfattas av Konkurrensverkets anmaning enligt uppgiftsskyldighetslagen. 59. Vidare önskar Konkurrensverket betona att syftet med aktuell granskning, såsom tidigare angivits, är att få en väl fungerande marknad och att identifiera faktorer och ageranden som kan utgöra hinder för detta samt informera regeringen om sådana faktorer och ageranden och således inte primärt att ge förslag till ny lagstiftning i samband med en avveckling av apoteksmonopolet. Uppgiftsskyldighetslagens omfattning 60. Syftet med uppgiftsskyldighetslagen tycks vara ostridigt, dvs. att främja allmän kännedom om pris- och konkurrensförhållanden inom näringslivet, vilket måste anses omfatta ett vitt spektra av åtgärder. Oaktat vad som förevarit i övrigt rörande den svenska lagstiftningen på konkurrensrättens område kan konstateras att detta syfte alltjämt kvarstår oförändrat. 61. Konkurrensverket noterar att Henriksson tycks vidgå att det i Konkurrensverkets uppdrag ligger att lämna förslag till avregleringsåtgärder, uppmärksamma hinder mot en effektiv konkurrens i offentlig verksamhet, lämna förslag för att undanröja dessa, samt följa upp

13 (15) genomförda åtgärder av nu aktuell karaktär men samtidigt gör gällande att Konkurrensverket skulle sakna explicita utredningsbefogenheter innehållande tvångsmedel för denna verksamhet. Konkurrensverket kan härvid konstatera att Konkurrensverket av statsmakterna har erhållit ett konkurrensförbättrande uppdrag, för vilkets fullgörande Konkurrensverket måste ha lämpliga utredningsbefogenheter. En ordning där Konkurrensverket saknar sådana befogenheter skulle få den orimliga konsekvensen att Konkurrensverkets utförande av detta uppdrag var beroende av att företag alltid frivilligt lämnar relevant information. Uppgiftsskyldighetslagen är Konkurrensverkets rättsliga stöd för uppgiftsinhämtning vad avser Konkurrensverkets bredare uppdrag. 62. Konkurrensverket önskar i anledning av Henrikssons påpekande om efterfrågade samarbetsavtal (se sidan tio, stycke tre i rättsutlåtandet) vidare framhålla att Konkurrensverkets syfte med att inhämta dessa aldrig varit, och inte är, att utreda en eventuell överträdelse av KL. Avtal rörande samarbeten som Apoteket har träffat med olika aktörer kan påverka förutsättningarna för att få en väl fungerande marknad dvs. att ha relevans för Konkurrensverkets nu aktuella granskning, utan att dessa avtal i sig utgör en överträdelse av bestämmelserna i KL. 63. Några sådana skillnader mellan begreppet företag och begreppet näringsidkare föreligger inte att det kan anses medföra en osäkerhet rörande uppgiftsskyldighetslagens faktiska tillämpningsområde. Detta gäller särskilt nu aktuellt ärende då någon tveksamhet inte kan råda rörande det förhållande att Apoteket är att anses som såväl företag som näringsidkare. Inte heller bestämmelserna i 4 uppgiftsskyldighetslagen om yrkeshemligheter av teknisk natur och dess förhållande till bestämmelser rörande företagshemligheter kan i nu aktuellt avseende anse påverka en bedömning av uppgiftsskyldighetslagens tillämpningsområde, särskilt med beaktande av att inga av Konkurrensverkets frågor rör förhållanden av teknisk natur. Rättssäkerhetsaspekter 64. Vid införandet av KL konstaterades i dess förarbeten att det även fortsättningsvis skulle finnas ett behov för Konkurrensverket att samla in uppgifter om konkurrensförhållanden även när det gäller annat än utredningar enligt KL och att bestämmelserna i uppgiftsskyldighetslagen skulle kvarstå. Lagstiftaren har således ansett och gett tydligt uttryck för att uppgiftsskyldighetslagen alltjämt har ett tillämpningsområde.

14 (15) 65. Såsom angivits ovan har Konkurrensverket erhållit ett konkurrensförbättrande uppdrag och för att kunna fullgöra detta uppdrag krävs att Konkurrensverket har tillgång till erforderliga utredningsbefogenheter. I detta uppdrag ligger bl.a. att granska konkurrensförhållanden i samband med av och omregleringar. Vare sig av uppgiftsskyldighetslagens ordalydelse eller lagens förarbeten följer några begränsningar rörande lagens tillämpning i av eller omregleringssituationer, en situation som i sig inte var i blickfånget vid lagens tillkomst. Tvärtom har lagstiftaren, i samband med införandet av KL, uttryckligen angivit att lagen särskilt kan komma att behöva tillämpas vid uppgiftsinsamling i samband med avregleringar och konkurrens inom offentlig verksamhet. En tillämpning av uppgiftsskyldighetslagen på nu aktuellt sätt innebär således inte en utsträckning av lagens tillämpningsområde utan utgör tvärtom en syftesenlig tillämpning av uppgiftsskyldighetslagen. 66. I princip alla beslut och åtgärder som vidtas av ett företag har, i vart fall delvis, en framåtsträvande avsikt. Mot bakgrund av uppgiftsskyldighetslagens breda syfte, att erhålla uppgifter rörande prisoch konkurrensförhållanden, föreligger i sig inget hinder att begära in uppgifter rörande ett företags framtida åtgärder. De frågor som Konkurrensverket har tillställt Apoteket i nu aktuellt ärende avser dock inte Apotekets framtida planer, utan berör endast de konkreta och organisatoriska åtgärder som Apoteket har vidtagit, eller fattat beslut om att vidta. Avslutande synpunkter 67. Sammanfattningsvis kan konstateras att Konkurrensverkets beslut av den 24 september 2007 är lagligen grundat och att det uppfyller de krav som följer av uppgiftsskyldighetslagen. 68. Konkurrensverket har av det allmänna tilldelats även andra uppgifter än att tillämpa KL i enskilda ärenden. För att kunna fullgöra dessa uppgifter krävs att Konkurrensverket har möjlighet att inhämta den information som utförandet av dessa uppgifter förutsätter. Mot bakgrund av uttalandena i förarbetena till KL är det även uppenbart att lagstiftaren har haft för avsikt att Konkurrensverket skall ha en sådan möjlighet. 69. För det fall Konkurrensverket inte skulle anses ha rätt att tillämpa uppgiftsskyldighetslagen på sätt som nu är aktuellt, måste lagen anses sakna tillämpningsområde. Den granskning avseende områdena för distribution och försäljning av läkemedel inför en avveckling av

15 (15) apoteksmonopolet som Konkurrensverket nu genomför utgör ett fullgörande av ovan nämnda uppgifter, varför en tillämpning av uppgiftsskyldighetslagen är en förutsättning för ett fullgörande av denna uppgift. 70. Vidare skulle ett ställningstagande mot att Konkurrensverket har rätt att tillämpa uppgiftsskyldighetslagen på sätt som nu är aktuellt, innebära en högst väsentlig inskränkning av Konkurrensverkets möjlighet att utföra Konkurrensverkets uppdrag. Claes Norgren Sara Falck Olin Bifogas Rättsutlåtande från jur. dr. Ulf Bernitz, professor i europarätt vid Stockholms universitet, bilaga 1 Utdrag ur Apotekets årsredovisning för år 2004, bilaga 2