36 avtalslagen till konsumentens värn?

Transkript

1 LIU-IEI-FIL-G--15/ SE 36 avtalslagen till konsumentens värn? Högsta domstolens domskäls förenlighet med syftet enligt prop. 1975/76: 81 Provision 36 of the Swedish Contract Act for the protection of the consumer? The Supreme Court's grounds compatibility with the purpose of Bill. 1975/76: 81 Pontus Schenkel Karin Sundin VT 2015 Handledare: Bo Lindberg Kandidatuppsats i affärsrätt, Affärsjuridiska programmen Institutionen för ekonomisk och industriell utveckling

2 Sammanfattning 36, lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, infördes år 1976 i syfte att säkerställa ett rättsskydd för konsumenter i relation till näringsidkare. Rekvisitet oskäligt har dock, å ena sidan, hävdats vara för opreciserat för att kunna uppfattas fullkomligt rättssäkert för avtalsparter. Å andra sidan förekommer uppfattningen, att meningen med generalklausulen är att lämna utrymme för en rättsligt friare bedömning. Syftet med denna uppsats är att, med det underlag vilket kan ges av förarbetena och relevanta rättsfall från Högsta domstolen, undersöka om de domskäl, vilka fastställs för att uppfylla generalklausulens ursprungliga syfte, är tillfredsställande ur en rättssäker aspekt. I förarbetena fastställde utredningen, att ett införande av en generalklausul i avtalslagen, skulle vara ett värdefullt tillskott ur ett rättssäkert och förutsebart perspektiv. Därefter ansågs jämkning av otillbörliga villkor vara att föredra, i det fall avtal ska regleras medelst generalklausulen. Huruvida villkor kan anses otillbörligt ansåg utredningen, att avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt, ska tas i beaktande. Flertalet remissinstanser instämde i utredningens uppfattning om generalklausulens lydelse, men ansåg dock ordet oskäligt vara att föredra framför otillbörligt. Föredraganden och Lagrådet ansåg utredningen ha redovisat för vagt för utformningen av generalklausulen, men instämde i den av remissinstanserna framförda åsikten att, ordet oskäligt var mest fördelaktigt. Av de rättsfall, vilka redovisas för i uppsatsen, går att utröna att de mest framträdande domskälen fastställda av Högsta domstolen är av den art, att de stödjer sig på förutsebarhet, konsumentens underlägsna ställning och tydligheten i avtalsvillkor. I ett övervägande antal fall anser vi Högsta domstolens domslut vara i linje med det syfte, vilket genomsyrade förarbetena till generalklausulen. Ett fåtal domslut finner vi dock tvetydiga, eftersom vi anser att Högsta domstolens domskäl i bedömning av vissa avtalsvillkors tydlighet är inkonsekventa. Konsekvensen av detta har vi funnit är att det ställs alltför höga krav på konsumenten, såtillvida att denne krävs ha stor kännedom om gällande lagstiftning. Ytterligare ett problem med 36 tycks vara, att dess tillämpning i vissa fall leder till konflikt med rättsliga principer, t. ex förutsebarhetsprincipen och den inom avtalsrätten etablerade principen, pacta sunt servanda.

3 Abstract Provision 36 of the Swedish Contract Act (SFS 1915:218) was introduced in 1976 in order to ensure legal protection for consumers in their relation to traders. The requisit unreasonably however, on the one hand, is claimed to be too imprecise to be percceived to be legally secure for contractors. On the other hand, there is the perception that the meaning of the general clause is to leave room for a legally freer assessment. The purpose of this essay is to, with the data which can be provided by legislative history and the jurisprudence of the Supreme Court, examine the grounds, which are determined to fulfill the original purpose of the general clause, are satisfactory from a legally certain aspect. In the legislative history, we can see that the inquiry established that, the introduction of a general clause in the Swedish Contract Act, would be a valuable addition from a legally secure and predictable perspective. Then the inquiry deemed that an adjustment of unfair terms would be preferable, in case contracts shall be regulated using the general clause. Whether a term can be considered unfair, the inquirys opinion was that, the content of the agreement, the circumstances that existed when the contract was agreed, later occured conditions and the circumstances in general, had to be taken in account. The majority of the respondents concurred in the inquriys opinion about the reading of the general clause. However, according to the respondents assessments, the word unreasonably, was preferable to the word unfair. The rapporteur and the Council on Legislation considered the inquiry having reported to vaguely on the reading of the general clause, but they agreed with the respondents that the word unreasonably was to prefer instead of unfair. From the court cases, which are presented for in the essay, it is possible to determine that the most prominent grounds established by the Supreme Court, is predictability, the inferior position of the consumer and the clarity of contractual terms. In a predominantly number of court cases we believe the Supreme Court s verdicts to be consistent with the purpose which permeated the legislative history. A few verdicts, however, are ambiguous, since we believe that the Supreme Court's reasoning, in the assessment of certain contractual terms of clarity, is inconsistent. We have found that the consequence of this is that there are far too high demands on the consumer, to the extent that it is required by him, to have firsthand knowledge of current legislation. Another problem with provision 36 of the Swedish Contract Act, seems to be that its enforcement in some cases leads to conflict with legal principles, for instance, the principle of predictability and the within contract law established principle, "pacta sunt servanda".

4 Innehållsförteckning 1. Inledning Syfte Metod Urval av rättsfall Avgränsningar avtalslagen en introduktion Paragrafens lydelse Omfattning och rättsföljder Oskälighetsrekvisitet Syfte enligt prop. 1975/76: Behovet av en ny generalklausul Konsumentförhållanden Generalklausulens utformning Allmänt - utredningen om prövningsmetoder Rekvisit och rättsverkningar Grunder för generalklausulens tillämpning Allmänt Avtalets innehåll Omständigheterna vid avtalets tillkomst Ändrade förhållanden Remissyttranden Föredraganden Lagrådet Redovisning av rättsfall Inledning Rättsfall NJA 1979 s NJA 1981 s NJA 1983 s NJA 1983 s NJA 1984 s NJA 1987 s NJA 1997 s NJA 2000 s NJA 2010 s. 467 (En inte egentlig tillämpning av 36 avtalslagen)... 23

5 NJA 2012 s Analys Inledning Ojämlika förhållanden och förutsebarhet Åberopande av standardavtal och intresseorganisationers utlåtanden En godtycklig tillämpning av standardavtal? Senare inträffade förhållanden Omständigheter vid avtalets tillkomst Avtalsvillkor tydlighet och reglering i lag Avtalsvillkor tydlighet och förutsebarhet avtalslagen en indirekt prövning av lag, inte avtalsvillkor Slutsats Käll- och litteraturförteckning... 38

6 Förkortningar AD HovR HD MD NJA Prop. Arbetsdomstolen Hovrätt Högsta domstolen Marknadsdomstolen Nytt Juridiskt Arkiv, avdelning 1, Högsta domstolens domar Regeringens proposition SOU TR Statens offentliga utredningar Tingsrätt

7 1. Inledning 1.1 Problembakgrund 36, kapitel tre, lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, tillkom år 1976 och är en generalklausul inom den allmänna avtalsrätten. Bestämmelsen infördes i syfte att skydda konsumenten i relation till näringsidkaren. Vid tillämpning är grundtanken således att hänsyn ska tas till partsställning, såtillvida att skyddet av konsument eller annan underlägsen part ska beaktas. 36 är ett undantag från regeln om avtalsfrihet och rekommenderas av lagstiftaren användas restriktivt. Den tillämpas - till skillnad mot övriga paragrafer i tredje kapitlet avtalslagen, vilka tar sikte på ett avtal i sin helhet - när det rör sig om ett eller flera oskäliga avtalsvillkor som, antingen var oskäliga redan vid avtalets tillkomst, eller som på grund av ändrade förhållanden kommit att bli det. Nyckelrekvisitet, oskäligt, är relativt öppet vad gäller tolkningsmöjligheter. Detta förhållande betraktas av vissa rättstillämpare som en förutsättning, eftersom avtalsvillkors skälighet är beroende av varierande omständigheter, såsom individ, situation och gällande normsystem. En exakt precisering av vad som ska betraktas som oskäligt, skulle innebära att tillämpningen av 36 inte skulle vara möjlig att anpassa till varje unikt fall. På så sätt skulle syftet med klausulen gå förlorat. Vid behov av en konkretisering uppmanas således, att ta del av den tämligen omfattande rättspraxis som etablerats sedan paragrafens införande. Inom doktrinen diskuteras emellertid även, ifall en missbrukad ensam bestämmanderätt utvecklats rörande 36 tillämpning. 1 Ordet oskäligt uppfattas av skeptiker som en alltför opreciserad och allmänt hållen formulering. Varken doktrin eller förarbeten anses ge en tillfredsställande vägledning för domstolarna, vad gäller generalklausulens tillämplighet. På så sätt ska en skönsmässig praxis ha utvecklats, vilket i en förlängning kan verka rättsosäkert och avskräckande för avtalsparter, vid avtals ingående, eftersom möjligheten att förutse utfall av olika konsekvenser minskar. 2 Detta missförhållande styrks av att avtalslagen, av flertalet praktiskt verksamma jurister, till stor del upplevs som föråldrad och i behov av en 1 Adlercreutz, Gorton, Avtalsrätt 1, s Norlén, Oskälighet och 36 avtalslagen, s

8 reformering. 3 Christina Ramberg, går i sin kritik så långt att hon jämför avtalslagens senaste modernisering, det vill säga 36, med en handikapptoalett från 70-talet mitt i ruin-museet. 4 Diskussionen rörande 36 är alltjämt levande. Oskälighetsrekvisitet tycks enligt vissa provocera och skapa förvirring, medan andra hävdar dess oumbärlighet. Lagstiftarnas avsikt var, att skapa en möjlighet för rättstillämpare att justera rättvisan, i de fall avtal eller enstaka avtalsvillkor framstår som oskäliga. Som nämnts ovan, var av central betydelse för bestämmelsens tillkomst hur stort konsumentens skyddsbehov är. Mot bakgrund av detta är en intressant fråga hur verkligheten i domstolarna ser ut, vilket i sin tur leder till frågan vilka skäl domare anser vara tungt vägande, vid oskälighetsbedömningen av avtalsvillkor. Utefter hur domskälen är utformade torde nämligen kunna utrönas, huruvida generalklausulen tjänar sitt huvudsakliga syfte att skydda konsumenten gentemot näringsidkaren. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är, att redogöra för vilka domskäl HD i sina tolkningar av oskälighetsrekvisitet i 36 avtalslagen, anser vara vägande, för att fastställa huruvida oskälighet föreligger, samt om syftet att skydda konsumenten i relation till näringsidkaren uppfylls med aspekt på rättssäkerheten. 1.3 Metod För att få en korrekt uppfattning om bestämmelsens tillkomst, dess syfte, det allmänna rättsläget och tidigare forskning om ämnet, inleddes vårt arbete med att studera allehanda juridisk litteratur. Med avsikt att bringa uppsatsens primära fråga i ett sammanhang, behandlar ett avsnitt den diskussion som ständigt pågår rörande det omtvistade oskälighetsbegreppet. Ett tämligen stort utrymme ägnas åt en redogörelse angående vad som yttrats i förarbetena gällande generalklausulen. Detta motiveras av att uppsatsens huvudsyfte är att, mot bakgrund av det syfte lagstiftarna uppgivit, utvärdera domskäl som förekommit vid tillämpning av 36 avtalslagen. Ytterligare en fördel med denna struktur är, att läsaren upplyses om de resonemang vilka präglat paragrafens utformning, vilket torde ge goda förutsättningar för att följa med i den diskussion vilken förs senare i uppsatsens analysdel. En betydande del av vår metod utgörs av att studera rättsfall, för att identifiera de för uppsatsen relevanta domskälen. Det antal rättsfall vilka presenteras i uppsatsen kan möjligen 3 Ramberg, Svensk Juristtidning 2011:1. 4 Ramberg a a. 2

9 anses vara för få till antalet för att besvara syftet. Dock ska nämnas att ett stort antal rättsfall har genomarbetats, vilka inte redovisas i uppsatsen, för att utröna vilka rättsfall som kan användas ur ett pedagogiskt perspektiv, såväl som för att finna relevant material som grund till att uppnå uppsatsens syfte. Vad gäller prop. 1975/76: 81 är redovisningen av utredningens anföranden mer omfattande än remissinstansernas, föredragandens och Lagrådets anföranden, eftersom vi anser utredningens arbete vara grunden för prop. 1975/76: 81. Vad som anförs av remissinstanserna, föredraganden och Lagrådet är instämmanden eller skiljaktigheter. Dessa kan således redogöras för i kortare form Urval av rättsfall I inledningsfasen av uppsatsarbetet läste vi igenom en mängd rättsfall översiktligt, för att få en övergripande bild beträffande tillämpningen av 36. Därefter skedde en urvalsprocess, vilken utmynnade i de rättsfall vilka i fortsättningen kommer att beskrivas i uppsatsen. De rättsfall som redovisas har vi valt, dels i syfte att illustrera den rådande rättstillämpningen på ett representativt sätt, dels med en pedagogisk tanke. I urvalet av rättsfall ansåg vi vissa kriterier vara av vikt, för att rättsfallen skulle vara relevanta för uppsatsens syfte. Det främsta var att rättsfallen skulle behandla tvist mellan part, vilken å ena sidan är person vilken innehar rättskapacitet som fysisk person (konsument), och part, vilken å andra sidan innehar rättskapacitet som juridisk person (näringsidkare). Av betydelse för uppsatsen har som nämnts ovan endast varit avtalsrättsliga tvister, vilka rör civilrättsliga förhållanden. 1.4 Avgränsningar Domslut från AD behandlas inte eftersom de inte lyfter fram relationen konsument näringsidkare. Domslut från MD frånsäger vi oss att undersöka på grund av tidsbrist. Vi kommer inte behandla vad underlägsenhet faktiskt orsakas av. Vi utgår istället från, där det kan anses skäligt, att ställning som konsument anses vara underlägsen den starkare ställning näringsidkare innehar. För övrigt frånsäger vi oss att redovisa för, den i 36 fjärde stycket omnämnda, 11 lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Detta med motiveringen att bestämmelsen endast omfattar avtalsvillkor som förekommer i standardvillkor, visserligen mellan näringsidkare och konsument, men som inte förhandlats individuellt. Av de fyra rekvisiten i 36 avtalslagens första stycke, behandlar vi bara de tre första, eftersom vi anser det sista rekvisitet, omständigheterna i övrigt, vara alltför opreciserat för att bereda det plats i denna uppsats. Andra-fjärde stycket berör vi inte. Slutligen avgränsar vi oss från att beröra offentlig rätt och internationella förhållanden. 3

10 2. 36 avtalslagen en introduktion 2.1 Paragrafens lydelse Avtalsvillkor får jämkas eller lämnas utan avseende, om villkoret är oskäligt med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Har villkoret sådan betydelse för avtalet att det icke skäligen kan krävas att detta i övrigt skall gälla med oförändrat innehåll, får avtalet jämkas även i annat hänseende eller i sin helhet lämnas utan avseende. Vid prövning enligt första stycket skall särskild hänsyn tagas till behovet av skydd för den som i egenskap av konsument eller eljest intager en underlägsen ställning i avtalsförhållandet. Första och andra styckena äga motsvarande tillämpning i fråga om villkor vid annan rättshandling än avtal. I fråga om jämkning av vissa avtalsvillkor i konsumentförhållanden gäller dessutom 11 lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Lag (1994:1513). 2.2 Omfattning och rättsföljder 36 i lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område är en allmän avtalsrättslig generalklausul och en allmän jämkningsregel. Paragrafen reglerar en rätt för svenskt rättsväsende att jämka enskilda villkor, såtillvida att villkorets innehåll ändras, eller hela villkoret jämkas bort från avtalet. Alternativt lämnas villkoret utan avseende, i sin helhet, i den mån villkoret har så stor betydelse för avtalets fullgörande, att det inte är skäligt att avtalet ska gälla i övrigt utan villkoret; det upphör dock inte vara del av avtalet. Således riktas inte oskälighetsbedömningen i huvudsak mot avtal in extenso. 56 För att avtalsvillkor ska jämkas eller lämnas utan avseende ska, enligt gällande rätt, villkoret anses vara oskäligt. Oskäligheten bedöms med hänsyn till avtalets innehåll, omständigheterna vid avtalets tillkomst, senare inträffade förhållanden och omständigheterna i övrigt. Föreligger omständigheten att part innehar underlägsen ställning, ska särskild hänsyn tas till detta. 5 Avtal i sin helhet. 6 Norlén a a s 29. 4

11 2.3 Oskälighetsrekvisitet Oskälig enligt Svenska Akademiens ordlista (SAOL): o skäl,ig adj. - t - a obillig, orimlig; obefogad; förnuftslös (t.ex. oskäligt djur). 7 Ovanstående utdrag ur SAOL beskriver den lexikala betydelsen av ordet oskälig. Ordets semantiska innebörd är emellertid inte lika lätt att specificera, eftersom något som är oskäligt i ett visst sammanhang, kan te sig fullt skäligt i ett annat. Bedömningen av om oskälighet föreligger är alltid förknippad med omständigheter. 36 avtalslagens huvudrekvisit är det inom rättsvetenskapen omtvistade oskälighetsrekvisitet. Som berörts i inledningen, uppfattas detta rekvisit av många praktiserande jurister bereda svårigheter, eftersom det ter sig ospecificerat och saknar tydliga riktlinjer för tillämpning. Den bristfälliga vägledning som står till buds anses vara präglad av löst hållna instruktioner, vilka endast återfinns i förarbeten och den rättspraxis som vuxit fram. Generalklausulens allmänna formulering har provocerat och gett upphov till många negativa kritiker, vilka indikerar att generalklausulen har genererat skönsmässiga avgöranden och godtyckliga domar. Kritiker framhärdar att 36 avtalslagen bör avskaffas, medan andra har ett mer diplomatiskt förhållningssätt och förordar en ändring av bestämmelsens lydelse. 8 Det finns inom den juridiska doktrinen emellertid även de som ställer sig positiva till just det faktum att oskälighetsbegreppet är så öppet som det är. I de fall där det visar sig att en av avtalslagens grundprinciper, pacta sunt servanda (avtal skall hållas), leder till ett ur rättvisesynpunkt orimligt domslut, finns enligt dessa förespråkare ett behov av en undantagsregel. Generalklausulen skulle på så sätt kunna liknas vid en rättslig form av deus ex machina. 9 Den positiva rätten är i hög grad statisk och lämnar inte stort utrymme för domare att tolka fritt. Med hänsyn till detta klarlägger Karl Dahlstrand, hur användningen av ett vagt rekvisit kan vara en medvetet vald strategi av lagstiftarna. Han refererar bl. a till Lehrberg som menar, att ordet oskäligt i 36 avtalslagen inte har till huvudsaklig funktion att ge preciserad information, utan syftar till att lämna utrymme för en friare rättslig bedömning. 10 Dahlstrand citerar därefter Aristoteles, som uttryckt att det skäliga är rätt, i den 7 Svenska Akademiens ordlista över svenska språket, Ramberg a a. 9 Latin för en gud från maskinen, Nationalencyklopedin, 1/ Dahlstrand, Rättens transcendens, s 3. 5

12 betydelsen det kan tjäna som en korrigering, i de fall den lagliga rättvisan leder till för generaliserande bedömningar. Det anses med andra ord, att vissa rättsfall är omöjliga att sortera in i en viss kategori av typfall, och att det för sådana fall finns ett behov av kryphål för rättstillämparen. I Zeteos lagkommentar till 36 avtalslagen förs ett resonemang i samma anda. 11 Flexibilitet hävdas vara en förutsättning för oskälighetsrekvisitet, eftersom en systematiserad rättspraxis skulle resultera i en alltför starkt tvingande tillämpning, med orättfärdiga domar som konsekvens. Rättstillämparen bör följaktligen ges ett visst mått av frihet till tolkning. Därmed argumenteras för tämligen återhållsamma direktiv, gällande hur generalklausulen ska tillämpas. Av grundtanken att det är det individuella som ska beaktas följer, att det som i ett fall betraktas som oskäligt, i ett annat fall kan betraktas som skäligt. Det är i princip tillämpningen av villkoret i det enskilda fallet som avgör oskäligheten. Författaren till Zeteos lagkommentar till 36 avtalslagen betonar emellertid, att det finns tillfällen då det kan vara intressant att lyfta fram vissa generella uttalanden, vilka ger en fingervisning om ett huvudmönster. 3. Syfte enligt prop. 1975/76: Behovet av en ny generalklausul Konsumentförhållanden Utredningens arbete, med Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden, föranledde uppdraget med arbetet av prop. 1975/76: 81, vilken sedermera tillkom å Regeringens vägnar på anmodan av Olof Palme och Carl Lidbom. 12 Betungande bestämmelser i standardformulär ansågs, vid tiden för utredningens arbete, skapa behov av utökat skydd för konsumenter. Av den anledningen föreskrevs införandet av jämknings- eller ogiltighetsregler. Domstolarna skulle på det sättet ges en möjlighet att tillämpa en generalklausul och samtidigt föra den närmare avtalsvillkorslagens principer Zeteo, 20/ SOU 1974: Prop. 1975/76: 81 s

13 3.2 Generalklausulens utformning Allmänt - utredningen om prövningsmetoder Utredningen var av åsikten att det, med en vidgning av möjligheten att jämka eller åsidosätta avtalsvillkor, förelåg risk för, att en sådan rättsregel skulle få negativa följder för bruket av övriga avtalsrättsliga regler och principer. En metod, i syfte att granska om avtalsvillkor ska jämkas eller åsidosättas, tituleras dold kontroll. Dold kontroll kan förekomma genom att, exempelvis, tillämpa avtalsslutande regler så, att ingånget och giltigt avtal ska anses icke ingånget, i det fall en av parterna i avtalsförhållandet har infogat villkor i avtalet som kan anses vara betungande för motparten. Ytterligare en metod är att villkor inte längre ska anses vara del av ingånget avtal. Mest frekvent enligt utredningen, vid användande av dold kontroll, torde dock vara, att betungande villkor som införts av part, ska tolkas till nackdel för densamme; oklarhetsregeln. Utredningen ansåg även förutsättningsläran och tillitsteorin vara förekommande i svensk rätt och därmed tillämpliga metoder vid tillämpning av en ny generalklausul. Avtal innehåller dock en språklig lydelse och avtals innehåll har viss innebörd för avtalsparter. Användande, av tolkning av avtal i syfte skydda den part, vilken är underlägsen, skulle gå emot denna språkliga lydelse och dess innebörd. 14 Utredningen menade istället att öppen kontroll, vilken omfattar exempelvis jämkning som metod, var att föredra. Till skillnad, mot ogiltighetsförklarande, ansåg utredningen jämkning inte vara präglat av antaganden. Jämkningsmetoden ansågs också, på ett distinktare sätt, redogöra för domstols domskäl. Det skulle för domstolar även med vägledning av en jämkningsregel vara mer lättfattligt, att slå fast adekvata rättsföljder, än det skulle vara med tolknings- eller ogiltighetsregler. Jämkning var, enligt utredningens mening, även fördelaktigare, för att uppnå en vilja hos avtalspart att skapa klara villkor som gynnar även motparten. Även ur en rättssäkerhetsaspekt menade utredningen att en jämkningsmetod var att preferera Rekvisit och rättsverkningar Möjlighet till jämkning eller ogiltigförklarande av avtal, innan implementeringen av generalklausulen, ansågs av utredningen till störst del ges av 33 avtalslagen respektive 8 14 Prop. 1975/76: 81 s Prop. 1975/76: 81 s

14 skuldebrevslagen. Den förstnämnda tar å ena sidan visserligen hänsyn till omständigheterna vid avtalets tillkomst, men ger endast en ogiltigförklaring av avtalet som möjlig utkomst. Den sistnämnda, vilken ger möjlighet till jämkning, tar å andra sidan dock endast hänsyn till avtalets innehåll och inte omständigheterna vid avtalets tillkomst. Utredningen ansåg, med hänsyn till dessa premisser, att generalklausulen skulle inbegripa omständigheterna vid avtalets tillkomst, såväl som avtalets innehåll, samt att jämkning var den mest fördelaktiga åtgärden. Anledningen till detta var, att alla omständigheter eller villkor inte alltid anses ha en så väsentlig innebörd, att ogiltighet alltid ska komma ifråga. 16 För domstolarnas prövning, av generalklausulen, ansåg utredningen det vara av vikt, att en norm fastställdes vilken skulle ge domstolarna större frihet. I de generalklausuler, vilka tillkommit innan utredningens arbete, ansågs som förutsättning för jämkning eller ogiltigförklarande av avtal normer vara, att det skulle förekomma villkor som var uppenbarligen stridande mot gott affärsskick, otillbörligt, uppenbart obilligt eller som i avtalsvillkorslagen, oskäligt. Utredningen fann rekvisitet otillbörligt vara lämpligast, med hänsyn till att ordet, vid tiden för utredningens arbete, i den civilrättsliga lagstiftningen användes ideligen. Emellertid nämndes att oskäligt användes i avtalsvillkorslagen och att denna norm, i ett pedagogiskt syfte, torde ingå i generalklausulen. Utredningen ansåg det dock vara tillräckligt stor skillnad, i prövning mellan avtalsvillkorslagen och allmänna domstolars förfarande, för att inte följa denna parallellitet. Därefter diskuterades om prövning av villkor skulle ta sikte på om villkor skulle vara otillbörligt att tillämpa i ett särskilt fall, alternativt om villkor skulle anses vara otillbörligt i sig. Utredningen ansåg det vara lämpligast att villkor skulle anses vara otillbörligt i sig. Detta ansågs vara av vikt med hänsyn till de allmänna rättsprinciperna förutsebarhetsprincipen och rättssäkerhetsprincipen och hur den allmänna uppfattningen om otillbörlighet skulle komma påverkas. I det fall villkor inte anses vara otillbörligt i sig menade utredningen, att domstol får pröva villkorets tillämpning, i det särskilda fallet. 17 Valet av påföljderna, att villkor jämkas eller lämnas utan avseende, beror till viss del på om villkor anses vara otillbörligt i sig, men även på andra faktorer. Ogiltighet, som rättsföljd, menade utredningen skulle komma få viss preventiv verkan. Risken för att överskrida gränsen, för vad som är tillbörligt, kan minska om vetskapen är den att villkoret anses ogiltigt, 16 Prop. 1975/76: 81 s Prop. 1975/76: 81 s

15 för att därefter ersättas av dispositiva bestämmelser. De villkor parter upprättat avviker dock vanligen från dispositiva bestämmelser, så till den grad, att en fristående tillämpning av dispositiva regler blir negativ för båda avtalsparterna. Utredningen ansåg ändock att otillbörliga villkor ska kunna ogiltigförklaras. Utredningen menade därefter, att domstolarna alltid ska få välja fritt, med beaktande av hela rättsbilden, när valet görs mellan jämkning eller ogiltigförklarande av villkor; dock att det första alternativet torde ges företräde, eftersom det är när oförutsedda situationer inträffar, generalklausulen ska tillämpas. Tjänliga jämkningsalternativ ansåg utredningen vara nedsättning av viten eller skadeståndsbelopp, förlängning av frister och uppställande av ytterligare förutsättningar för att en viss rättsföljd skall inträda. Förutom jämkning och ogiltigförklaring av villkor, ansåg utredningen, att avtal ska kunna ogiltigförklaras delvis eller i sin helhet. Ogiltigförklarande av avtal ansågs, lämpligen, användas aktsamt och med hänsyn till den underlägsna parten Grunder för generalklausulens tillämpning Allmänt Utredningen anförde i nästa skede av prop. 1975/76: 81 att det var viktigt, ur ett rättssäkert intresse, att införa en generalklausul, i synnerhet för att motverka rättsosäkerhet för underlägsen part. Strikt upprätthållande av avtalsvillkor, som medför olägenheter för någon part, samt parts övermakt eller godtycke, ansågs inte vara rättssäkert. Utredningen ansåg det dock något riskfyllt med införandet av en ny generalklausul. I synnerhet lades tonvikt på den ekonomiska risk, vilken kan uppstå som en konsekvens av att förutsebarheten vid avtalsingående är otillräcklig. Risken skulle, enligt utredningen, ge sig till känna i, för konsumenten, exempelvis omfattande rättegångskostnader. Meningen var dock att förutsebarheten borde bedömas i varje enskilt fall, samt menade utredningen att det ur en rättssäker aspekt var tvunget att frånses från denna ekonomiska risk. Utredningen var av den åsikten, att undantagsfall och försiktighet var ord vilka ska tjäna som ledning vid tillämpning av generalklausulen, i de fall den ena parten är underlägsen. För att tillämpningen av generalklausulen ska bli rättssäker var det dock, enligt utredningen, en nödvändighet att riktlinjer för tillämpningen arbetas fram. Domstolars bedömningar, av generalklausulen, ska därför ha en principiell prägel och dessa principer ska analyseras. 18 Prop. 1975/76: 81 s

16 Därefter framhölls, att en helhetsbedömning är en nödvändighet för tillämpning av generalklausulen, samt att tonvikten borde ligga vid att fastställa ett visst skydd för underlägsen part. Generalklausulen ansågs, av utredningen, tillämplig på dispositiva såväl som tvingande lagregler; vilket grundades i Jan Hellners betänkande Generalklausul i förmögenhetsrätten. 19 I de fall domstol ska tillämpa generalklausulen bör även övriga, i svensk rätt, fastställda rättsliga värderingar och principer utgöra ledning Avtalets innehåll Ett av de större problemen, vid tiden för arbetet med generalklausulen, ansåg utredningen vara möjligheten för part att införa villkor i avtal, som ger parten rätt att ensidigt avgöra avtalsförhållandet. Därefter belyste utredningen exempel på sådana avtalsvillkor. Villkoren utgörs av möjlighet för part att införa prisklausuler, vilka låter en part i avtalsförhållandet besluta om prishöjning är befogad. Delvis gällde det även force majeure klausuler, 21 vilka innebär möjlighet för den part vilken är överlägsen, att lämna i sitt eget skön, ifråga om avtalet ska bestå eller hävas. Övriga oskäliga villkor är sådana som reglerar att säljare får avgöra om fel föreligger i vara, att långivare kan kräva ny säkerhet för att lämnad säkerhet, av gäldenär, anses otillräcklig av långivare, eller att lån kan sägas upp till betalning i förtid för att långivare ensidigt anser betalningsförmågan hos gäldenären försämrats. Även villkor om bortskrivande av rättigheter, innan verkan av bortskrivandet är möjligt att överblicka, torde enligt utredningen kunna jämkas; vilket grundades i Jan Hellners betänkande Generalklausul i förmögenhetsrätten. 22 Även de påföljder parter har avtalat om, eller om villkor berövar part förmån eller ålägger denne förmån, kan bedömas vara otillbörliga Omständigheterna vid avtalets tillkomst Förslaget utredningen lade fram innehöll även yttrandet, att omständigheterna vid avtalets tillkomst bör beaktas, vid generalklausulens tillämpning. I det fall en omständighet har samband, med ett visst ifrågasatt villkor, torde detta vara av extra vikt. Den, i SOU 1974:83 s 135 ff. 20 Prop. 1975/76: 81 s Force majeure är en juridisk term, vilken betecknar en yttre omständighet (t ex krig) som gör det omöjligt att fullgöra ett avtal, vilket således den avtalsbundna parten inte kan lastas för. Källa: Hämtad SOU 1974:83, s. 188 ff. 23 Prop. 1975/76: 81 s