Jämställdhet i arbetslivet

Transkript

1 Institutionen för handelsrätt Department of Commercial Law Handelsrätt D Uppsats VT 2009 Jämställdhet i arbetslivet Arbetsgivarens måsten och möjligheter för att undvika könsdiskriminering Författare: Eva Strömberg Handledare: Torsten Seth

2 SAMMANFATTNING Genom diskrimineringslagstiftningen har arbetsgivaren en skyldighet att se till att bl.a. anställda inte missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Skulle det på arbetsplatsen inte råda en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män har arbetsgivaren en skyldighet att vid nyanställning särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet. För att jämställdhetsarbetet ska fungera finns det undantag från diskrimineringsförbudet. Alla åtgärder som vidtas för att främja jämställdheten är aktiva åtgärder. Positiv särbehandling kan sägas vara en form av aktiva åtgärder på samma sätt som kvotering är en form av positiv särbehandling. Syftet med uppsatsen är att ta reda på dels vad en arbetsgivare måste göra och dels vad arbetsgivaren får göra för att utjämna en ojämn könsfördelning. Vårt medlemskap i EU innebär att det är den EG-rättsliga lagstiftningen som är styrande för vilka åtgärder en arbetsgivare får vidta. Utifrån EG-domstolens domar har jag kommit fram till att det är fyra kriterier som det måste tas hänsyn till för att positiv särbehandling ska vara tillåten. Skillnaderna i meriter får inte vara påtaglig, det får inte ges ett ovillkorligt eller automatiskt företräde, det ska göras en objektiv bedömning och beslutet om positiv särbehandling ska stå i proportion till ändamålet. 2

3 FÖRKORTNINGSLISTA AD Arbetsdomstolen AFS Arbetarskyddsstyrelsens författningssamling Dir. Direktiv DiskL Diskrimineringslag (2008:567) DO Diskrimineringsombudsmannen EEC European Economic Community EEG Europeiska ekonomiska gemenskapen EG Europeiska gemenskapen EU Europeiska unionen FN Förenta nationerna ILO International Labour Organization JämL Jämställdhetslag (1991:433) JämO Jämställdhetsombudsmannen MBL Lag (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet Prop. Proposition RF Regeringsformen SCB Statistiska centralbyrån SOU Statens offentliga utredningar 3

4 INNEHÅLLSFÖRTECKNING KAP. 1. INLEDNING Problemdiskussion Syfte Avgränsning Metod... 6 KAP. 2 UTVECKLINGEN AV JÄMSTÄLLDHETEN Den historiska bakgrunden Jämställdhetslagen... 8 KAP. 3 DISKRIMINERINGSLAGEN Den nya diskrimineringslagen Diskrimineringsbegreppet och mänskliga rättigheter Diskrimineringsbegreppet ur ett rättviseperspektiv Diskrimineringsbegreppen Direkt diskriminering Indirekt diskriminering Bevisbörda KAP. 4 AKTIVA ÅTGÄRDER FÖR LIKABEHANDLING Aktiva åtgärder Samverkan Målinriktat arbete Arbetsförhållanden Rekrytering Lönefrågor Jämställdhetsplan KAP. 5 NÄR DISKRIMINERINGSFÖRBUDET INTE GÄLLER Definition av begreppen positiv särbehandling och kvotering EG-rätten bestämmer utrymmet för positiv särbehandling Skillnader i meriter Automatiskt och ovillkorligt företräde Objektiv bedömning I proportion till ändamålet Svenska bestämmelser kring positiv särbehandling Kvotering EG-rättens förhållande till kvotering Sveriges förhållande till lagstadgad kvotering KAP. 6 AVSLUTANDE DISKUSSION Den framåtskridande jämställdheten Vår förenklade diskrimineringslagstiftning Arbetsgivarens möjligheter i jämställdhetsarbetet Slutord KÄLLFÖRTECKNING 4

5 KAP. 1. INLEDNING I det inledande kapitlet förs en problemdiskussion vilken avslutas med uppsatsens problemformulering och syfte. Här behandlas även avgränsningar och metod Problemdiskussion Just ordet diskriminering är ett diffust och opåtagligt ord i viss mån. Många känner sig diskriminerade men kan förmodligen inte sätta fingret på vad det är som ger den känslan. Det är betydligt enklare att påvisa direkt diskriminering i en situation där en kollega har liknande arbetstuppgifter men betydligt mer i lön. Men om kollegan t.ex. får erbjudande om en utbildning så kan det vara svårare att påvisa diskriminering. Motsatsen till att bli diskriminerad är när man blir behandlad på ett rättvist sätt av andra. Rättvisa i detta sammanhang kan beskrivas som när vi har ett samhälle där alla har precis samma förutsättningar att lyckas, de är lika intelligenta och har lika stort kontaktnät av människor som kan hjälpa dem i sin karriär. En del tjänar mycket pengar för att de jobbar hårt och länge. Andra tjänar mindre med pengar för att de har längre ledigheter, jobbar kortare dagar eller med arbetsuppgifter som inte är lika ansträngande. Vissa människor tycker att sådana värden ger en bättre livskvalitet än hög lön. Om alla med låg lön hade gjort detta val så skulle alla inkomstskillnader vara rättvisa. Det finns inte något skäl att ta pengar från den som arbetar hårt för att ge till den som arbetar mindre hårt. 1 Den som har en kommutativ rättvisesyn är bara emot öppen, direkt, diskriminering då detta synsätt bygger på att det ska vara balans i avtalssituationen. En kvinna ska t.ex. inte tjäna mindre på att utföra samma arbete som en man gör. Den raka motsatsen är den distributiva rättvisesynen. Den innebär att ju större inslag av distributiv rättvisa det är i diskrimineringslagstiftningen desto större kostnader kan näringsidkare och arbetsgivare tvingas bära för att undvika att diskriminera olika grupper. När begreppet indirekt diskriminering infördes i lagstiftningen så togs ett stort steg mot distributiv rättvisa. Konsten ligger i att hitta en balans mellan den kommutativa och den distributiva rättvisan. EU har i likabehandlingsprincipen haft utgångspunkt i de båda typerna av rättvisetänkande. Diskrimineringslagen (2008:567) (DiskL) som kom den 1 januari 2009 har ersatt bl.a. de tidigare diskrimineringslagarna samt jämställdhetslagen. Syftet med en ny lag mot diskriminering är att den ska vara både effektivare och mer heltäckande. I och med den nya diskrimineringslagen har både likabehandlingsdirektivet 2 och arbetslivsdirektivet 3 blivit slutligt genomförda i Sverige. Arbetsgivaren ska ta hänsyn till diskrimineringslagstiftningen vad det gäller skyldigheten att se till att någon inte missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Arbetsgivaren har samtidigt en skyldighet att arbeta aktivt för att åtgärda en eventuell sned könsfördelningen på 1 Fransson s Direktiv 76/207/EEG, ändrat genom direktiv 2002/73/EG. 3 Direktiv 2000/78/EG 5

6 arbetsplatsen. Detta ska ske genom att arbetsgivaren inom ramen för sin verksamhet ska bedriva ett målinriktat arbete för att aktivt främja lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett bl.a. kön. De tillfällen en arbetsgivare har att justera fördelningen mellan könen är just i samband med rekrytering av arbetskraft. Om det på arbetsplatsen inte råder en i huvudsak jämn fördelning mellan kvinnor och män ska arbetsgivaren vid nyanställning särskilt anstränga sig för att få sökande av det underrepresenterade könet. Förbudet hindrar inte särbehandling som föranleds av en egenskap som har samband med någon av diskrimineringsgrunderna om egenskapen p.g.a. arbetets natur eller det sammanhang där arbetet utförs utgör ett verkligt och avgörande yrkeskrav som har ett berättigat syfte och kravet är lämpligt och nödvändigt för att uppnå syftet. Hur har lagstiftningen kring jämställdhet förändrats genom åren? Vilka krav ställer diskrimineringslagstiftningen på arbetsgivare vad det gäller jämställdhet? Vilken roll spelar EG-rätten för vår nationella lagstiftning vad det gäller diskriminering och jämställdhet? Vilka möjligheter finns för arbetsgivare att åtgärda en ojämn könsfördelning? 1.2. Syfte Syftet med uppsatsen är att utifrån lagstiftning, förarbeten, rättsfall och doktrin dels redogöra för de skyldigheter arbetsgivare har att aktivt arbeta för en mellan kvinnor och män jämn könsfördelning dels redogöra för de möjligheter arbetsgivare har att använda sig av positiv särbehandling och kvotering för att åtgärda en ojämn könsfördelning. Syftet är även att redogöra för diskriminering som begrepp Avgränsning Uppsatsen avser endast att redogöra för rättsläget kring diskriminering i arbetslivet vad det gäller diskrimineringsgrunden kön. Diskrimineringsgrunden könsöverskridande identitet behandlas inte specifikt. (En del av den lagstiftning som presenteras torde dock vara densamma i vissa fall.) Trots att uppsatsen är koncentrerad till arbetslivet kommer visst studium av undantagen från diskrimineringsförbuden inom utbildningsområdet att göras då jag anser att det har betydelse för helhetsbilden i samband med positiv särbehandling och kvotering. Begreppet trakasserier tas inte upp då kränkande särbehandling inte behandlas specifikt Metod Uppsatsen är författad enligt traditionell juridisk metod. Detta innebär att jag utgått från de traditionella rättskällorna så som förarbeten, lagtext, rättspraxis och doktrin. För att tydliggöra tolkningen av den EG-rättsliga lagstiftningen redogör jag för domar från EG-domstolen. Media i form av dagspress och internet har använts då jag anser att det har betydelse att få med aktuell samhällsdebatt framförallt kring positiv särbehandling och kvotering i uppsatsen. Detta för att kunna ge en så bred och aktuell bild som möjligt av det jämställdhetsarbete som pågår i Sverige och inom EU. 6

7 KAP. 2 UTVECKLINGEN AV JÄMSTÄLLDHETEN Detta kapitel syftar till att redogöra för den jämställdhetspolitik som har förts i Sverige. En kort beskrivning av jämställdhetslagens tillkomst och utveckling avslutar kapitlet. 2.1 Den historiska bakgrunden I begynnelsen var kvinnor och män enligt Bibeln likställda inför Gud men efter skapelseberättelsen följer syndafallet. Det finns kritiker som menar att det är skapelseberättelsen som utgör grunden för det patriarkaliska samhället och kvinnans sociala underordning. Kvinnliga teologer menar att det finns en alternativ bibelsyn som inte lyfts fram utan att den svenska kyrkan har valt en patriarkalisk syn och att detta återspeglas i predikan och gudstjänst. 4 En viktig del i jämställdhetsarbetet är att få människor medvetna om vad det är som styr inställningar och handlanden hos både män och kvinnor. Nu har jämställdhetsarbetet kommit betydligt längre än så här d.v.s. kyrkan har inte den auktoritativa ställning som den en gång hade. Men att förstå att det är en nedärvd inställning som påverkar och att alla berörda bör bli medvetna om den är en viktig förutsättning för att kunna jobba vidare mot ett mer jämställt samhälle. Genom historien har kvinnor och män levt skilda liv och har haft olika uppgifter att fylla. Kvinnan som maka, mor och husmor men även som deltagare i produktionen av spannmål t.ex. Mannen har varit familjens överhuvud och många gånger haft ansvar för försörjningen. Kvinnors handlings- och rörelsefrihet har genom tiderna begränsats av samhällets lagar, regler och normer. Kvinnan har styrt i den lilla världen i hemmet och bland barnen medan mannen har styrt i den stora världen - skött ekonomin och kontakterna utåt. För många kvinnor har deras enda möjlighet till frigörelse varit att bli änkor. 5 Kvinnors sociala underordning och deras mindre värde genomsyrar vår historia. Kvinnor är idag i princip formellt jämställda med män. Dock vittnar t.ex. arbetsgivarens skyldigheter att enligt 3 kap. 10 DiskL genomföra lönekartläggning om att det fortfarande finns en skevhet vad det gäller den ekonomiska jämställdheten. Även om en återblick bara 50 år tillbaka i tiden visar att mycket har hänt och att jämställdheten, totalt sett, successivt har ökat så är båda parter delaktiga i att konstruktionen om kvinnors underordning och mäns överordning består. 6 Det som jämställdheten i slutet på 1800-talet handlade om var kvinnors kamp för rösträtt, egen försörjning, möjlighet att själv bestämma över sitt eget liv och att få tillträde till utbildning och yrken. 7 Det var först åren 1919 och 1921 som rösträtt infördes för kvinnor. Den s.k. behörighetslagen, d.v.s. kvinnors rätt till statliga tjänster, infördes år talets familjepolitiska reformer och det förbud som kom år 1938 mot att avskeda en kvinna p.g.a. giftermål eller havandeskap var också viktig framsteg som i grunden förändrade kvinnors ställning och praktiska levnadsförhållanden. 8 Det är genom politiska beslut och lagstiftning som politiker möjliggör för kvinnor och män att leva ett jämställt liv. Jämställdhetsbegreppet är idag starkt kopplat till områden som mänskliga rättigheter, demokrati och resursfördelning. Medlemskapet i EU har inneburit att 4 Roth A s A.a. s A.a. s Ibid. 8 Prop. 1978/79:175 s

8 Sverige har anpassat lagstiftningen till EG-rätten. Detta har bl.a. inneburit att den enskildes skydd mot diskriminering har ökat i och med möjligheten att få enskilda fall prövade inför EG-domstolen. 9 Ur ett historiskt perspektiv är den höga kvinnorepresentationen inom politiken och den svenske mannens ansvar för barn och hem unika utvecklingar. Det är viktigt att i det här sammanhanget komma ihåg att ett barns rättigheter i ett land starkt hänger samman med kvinnans jämställdhet. Det innebär att också barn har ett värde i de länder där kvinnan har en stark ställning. 10 Sverige har utvecklats vad det gäller jämställdhet. Det finns trots det en del kvar att göra för att det ska bli jämställt sett över hela arbetsmarknaden. Det som togs upp i förarbetet till den gamla jämställdhetslagen och som ansågs vara en av de mest väsentliga förutsättningarna för en genomförd likställighet mellan män och kvinnor var att bryta tudelningen 11 av arbetsmarknaden. 12 Ett sätt att bedriva förändringsarbete på och skapa ett mer jämställt samhälle är att genom statistik synliggöra kvinnors och mäns olika villkor. För att belysa tudelningen så har Statistiska Centralbyrån (SCB) sammanställt hur könsfördelningen ser ut inom de 30 största yrkena Där framgår att det endast inom 7 yrken är en jämn fördelning mellan kvinnor och män, d.v.s % av vartdera könet. Detta var yrken som t.ex. försäljare inom fackhandel, kockar och kockerskor, journalister och läkare. Den yrkeskategorin som till 93 % sysselsätts av kvinnor är undersköterskor, sjukvårdsbiträde m.fl. Det mest mansdominerad yrket är lastbils- och långtradarförare som har 98 % män Jämställdhetslagen Det var FN:s kvinnokonferens år 1975 som var en av orsakerna till att det bildades en parlamentariskt sammansatt jämställdhetskommitté, vilken hade till uppgift att göra en allsidig och förutsättningslös utredning av frågan om en lagstiftning mot könsdiskriminering. 14 Då en lag ger ett väsentligt och påtagligt uttryck för samhällets erkännande av principen om jämställdhet mellan kvinnor och män, kan den bli en utgångspunkt för opinionsbildning och attitydpåverkan. En lag fungerar även som ett gott stöd för dem som arbetar på att främja jämställdheten och på att få bort kvardröjande könsfördomar kom en lag om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet. Lagens ändamål var då liksom diskrimineringslagens ändamål är idag att på arbetslivets område främja jämställdheten och att lagstiftning är ett bland flera lämpliga och verksamma medel i jämställdhetssträvandena års jämställdhetslag var könsneutral och skulle tillgodose både kvinnors och mäns lika rättigheter i arbetslivet. Under åren har lagen förstärkts och år 1992 anpassades lagen för första gången till EG-rätten. 16 Då infördes också kravet på en jämställdhetsplan, d.v.s. att arbetsgivare med fler än 10 anställda eller fler hade en skyldighet att årligen upprätta en plan över sitt jämställdhetsarbete. 9 Roth A s Ibid. 11 Med tudelad arbetsmarknad menas att det finns yrkeskategorier som till övervägande del sysselsätter det ena könet. 12 Prop. 1978/79:175 s SCB, 14 Prop. 1978/79:175 s A.prop. s Roth A s

9 Kravet på en jämställdhetsplan skärpets ytterligare år 1994 i och med att arbetsgivaren blev skyldig att kartlägga löneskillnader inom olika kategorier och olika nivåer inom hela företaget. Jämställdhetsombudsmannens (JämO) tillsynsområde utökades också i och med att JämO fick rätt att begära in jämställdhetsplaner från arbetsgivare oavsett om kollektivavtal förelåg eller inte. Efter år 1994 har jämställdhetslagen gjorts tvingande med en möjlighet att utveckla jämställdhetsarbetet genom kollektivavtal. Dock har få sådana avtal tecknats. 17 Lagen förstärktes och anpassades ytterligare till EG-rätten från och med år 2001 i och med införandet av direktivet om bevisbörderegel (97/80/EG). 18 Begreppet indirekt diskriminering förtydligades i jämställdhetslagen. 19 och JämO fick rätt att göra arbetsplatsbesök. 20 Den 1 januari 2009 fördes så de civilrättsliga diskrimineringsförbuden och övriga bestämmelser om åtgärder mot diskriminering samman i en gemensam lag, diskrimineringslagen (2008:567) (DiskL). Samtidigt upphävdes jämställdhetslagen (1991:433), lagen (1999:130) om åtgärder mot diskriminering i arbetslivet på grund av etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, lagen (1999:132) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av funktionshinder, lagen (1999:133) om förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, lagen (2001:1286) om likabehandling av studenter i högskolan, lagen (2003:307) om förbud mot diskriminering och lagen (2006:67) om förbud mot diskriminering och annan kränkande behandling av barn och elever. 17 Roth A s. 102f. 18 Prop. 1999/2000:143 s. 119f. 19 A.prop. s A.prop. s

10 KAP. 3 DISKRIMINERINGSLAGEN Nedan följer en redogörelse av på vilka sätt diskrimineringslagen från den 1 januari 2009 har ändrat sig från tidigare diskrimineringslagstiftning. Det görs en kortfattad beskrivning av hur diskrimineringsbegreppet förhåller sig till de mänskliga rättigheterna och ur ett rättviseperspektiv. Det görs slutligen en beskrivning av direkt och indirekt diskriminering samt begreppet bevisbörda. 3.1 Den nya diskrimineringslagen Diskriminera är ett begrepp som enligt Nationalencyklopedin betyder utsätta för orättvis behandling på grund av tillhörighet till viss grupp. 21 Diskrimineringslagen från den 1 januari i år har utökats med två grupper eller diskrimineringsgrunder. Dessa är könsöverskridande identitet eller uttryck och ålder. De diskrimineringsgrunder som numera omfattas av diskrimineringslagen är kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. De nya diskrimineringsförbuden som avser ålder antas få stor praktisk betydelse i och med att arbetsgivare och arbetstagarorganisationer blir tvungna att se över sina förhållningssätt, rutiner och handlingssätt. Detta kommer medföra både ökad tidsåtgång och merarbete då t.ex. kollektivavtal med åldersgränser måste granskas och eventuellt omförhandlas. Även krav på utbildning kan bli en nödvändighet. Inom arbetslivet är åldersdiskriminering förbuden i vid mening enligt arbetslivsdirektivet. I.o.m. de nya diskrimineringsförbuden avseende ålder är de EG-rättsliga kraven på diskriminering uppfyllda. 22 Enligt 2 kap. 2 3 p. DiskL finns dock en särskild undantagsregel som tillåter särbehandling p.g.a. ålder vad det gäller rätten till pensions- efterlevande- eller invaliditetsförmån som är avtalade individuellt eller i kollektivavtal. Enligt 2 kap. 2 4 p. DiskL är även särbehandling p.g.a. ålder tillåten om den har ett berättigat syfte och att de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Med diskrimineringsfaktor kön avses i lagtexten man eller kvinna. Tidigare lagstiftning innehöll ingen definition av kön men i och med att den nya diskrimineringslagstiftningen också ger skydd för könsöverskridande identitet eller uttryck har det ansets intressant att göra denna definition. 23 Med diskrimineringsfaktor könsöverskridande identitet eller uttryck menas att någon inte identifierar sig som man eller kvinna eller att personen genom sin klädsel eller på annat sätt ger uttryck för att tillhöra ett annat kön. Det som har tillkommit som en ytterligare parameter i diskrimineringsproblematiken är att den nya diskrimineringsgrunden innefattar såväl en persons mentala som sociala kön. Med socialt kön avses exempelvis kläder, kroppsspråk eller frisyr. Med mentalt kön menas personens självupplevda könsbild. Det är denna bild som kan vara svår för utomstående att förstå då den inte utan vidare är iakttagbar. 24 Om en sådan mental upplevelse inte manifesteras utåt på något sätt finns det ingen möjlighet för personen att åberopa diskrimineringsförbudet könsöverskridande identitet eller uttryck. Det är dock inte 21 NE. 22 Prop 2007/08:95 s Iseskog s Ibid. 10

11 en förutsättning för att en person ska anses ha diskriminerat enligt den här nya diskrimineringsgrunden att hon eller han känner till eller resonerar i termer av transvestit eller transperson. 25 Kravet på arbetsgivaren att bedriva ett målinriktat arbete har skärpts i den nya lagen. Det var endast i den tidigare diskrimineringslagen mot etnisk diskriminering som det fanns ett formulerat krav på aktiva åtgärder från arbetsgivarens sida. Enligt 3 kap. 3 DiskL omfattas nu även kön och religion eller annan trosuppfattning av kravet på aktiva åtgärder 26. Med den nya lagen verkar en ny förståelse för de mindre arbetsgivarnas arbetsbelastning finnas. Detta vad det gäller formalia kring den jämställdhetsplan som numera inte behöver göras varje år utan vart tredje. Framförallt att lagstiftning inte ses som det enda sättet att komma tillrätta med en ojämn könsfördelning på arbetsplatsen. Då skyldighet att upprätta en jämställdhetsplan inte finns för arbetsgivare som sysselsätter färre än 25 personer har de mindre företagen fått en lindring vad det gäller det administrativa arbetet. 27 En nyhet i den nya lagen är att utöver arbetstagare och arbetssökande omfattas enligt 2 kap. 1 2 p. DiskL även den som gör en förfrågan om ledigt arbete hos en arbetsgivare. Lagens skyddsområde har även utökats med praktikanter enligt 2 kap. 1 3 p. DiskL. I begreppet praktikant ingår även PRAO-elever. Detta motiverades med att en PRAO-elev i realiteten står under tillsyn av arbetsgivaren under den eller de veckor praktiken pågår och att skolan inte kan ta ansvar för att eleven inte utsätts för diskriminering under praktiktiden. 28 I mer generella ordalag syftar den nya diskrimineringslagstiftningen till att stärka individers rättsskydd. De nya reglerna bör kunna bidra till ökad jämlikhet, stärkt jämställdhet mellan män och kvinnor. Tanken är även att bidra till en ökad öppenhet och förståelse mellan människor. Då det i samhället lever människor med olika intressen, olika bakgrund, olika läggning och olika värderingar är detta ambitiösa mål. Lagstiftning bör dock ha en moralbildande verkan på både kort och lång sikt. Enligt lagstiftaren är mindre långtgående ambition egentligen inte tänkbar. I ett öppet samhälle som vårat måste samhällsproblem som bristande jämställdhet mellan kvinnor och män, främlingsfientlighet, homofobi prioriteras. Enbart lagstiftning kan inte förändra vår verklighet, men den är ett av flera olika verktyg som inte kan avvaras Diskrimineringsbegreppet och mänskliga rättigheter Begreppet diskriminering används idag på en mängd olika sätt. Vi säger ibland att vi är diskriminerade när vi känner oss kränkta, missgynnade eller orättvist behandlade. Rent juridiskt sett så är vi sällan det även om det inom juridiken numera finns fem typer av diskriminering: direkt och indirekt diskriminering, trakasserier, sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Principen om icke-diskriminering går tillbaka i tiden ända till FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna från Det är ur denna som det internationella samarbetet för 25 Prop 2007/08:95 s Se kap. 4 för redogörelse av aktiva åtgärder. 27 Iseskog s Prop 2007/08:95 s A.prop. s

12 mänskliga rättigheter tar sitt ursprung. I den allmänna förklaringens första artikel slås det fast att alla människor är födda fria och lika i värde och rättigheter. 30 Genom åren har Sverige dessutom ratificerat bl.a års FN-konvention om avskaffande av alla former av rasdiskriminering, 1966 års FN-konvention om medborgerliga och politiska rättigheter, 1966 års FN-konvention om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter ratificerade Sverige 1979 års FN-konvention om avskaffande av all slags diskriminering av kvinnor. Det som i 1979 års konvention sägs i artikel 4.1 är att konventionsstaternas vidtagande av tillfälliga särskilda åtgärder för att påskynda faktisk jämställdhet mellan män och kvinnor inte ska betraktas som diskriminering enligt konventionen. Dock får åtgärderna inte innebära att olikvärdiga eller skilda normer bibehålls utan när jämställdheten väl har uppnåtts i fråga om möjligheter och behandling ska olikvärdiga eller skilda normer upphöra. 31 Enligt artikel 11 ska konventionsstaterna, med jämställdheten mellan män och kvinnor som grund, avskaffa diskriminering av kvinnor på arbetsmarknaden genom att vidta alla lämpliga åtgärder. ILO-konventionen (nr 111) angående diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning ratificerades av Sverige I artikel 1.1 a definieras diskriminering som varje åtskillnad, utslutning eller företräde p.g.a. bl.a. kön som har till följd att likställdhet med avseende å möjligheter eller behandling i fråga om anställning eller yrkesutövning omintetgörs eller beskärs. Genom ratificeringen har Sverige förbundit sig att i enlighet med artikel 2 utforma och tillämpa en nationell politik för att främja likställdhet och avskaffa diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning. 33 I Sverige har vi haft en civilrättslig diskrimineringslagstiftning sedan 1980 då lag (1979:1118) om jämställdhet mellan kvinnor och män i arbetslivet (JämL) infördes. 34 I samband med en översyn av JämL uttalades att det var principiellt viktigt med ett enhetligt diskrimineringsbegrepp i de olika arbetsrättsliga lagarna. Detta ledde till att JämL samordnades med 1999 års lagar i fråga om skyddsnivå, terminologi och struktur. Utgångspunkten att skyddet mot diskriminering är ett värn för mänskliga rättigheter ansågs med nödvändighet leda till att skyddsnivån i lagarna måste vara densamma. En samordning av lagarnas terminologi och lagtekniska uppbyggnad skulle därutöver ha den praktiska verkan att regelsystemet som helhet blev mera överskådligt och lättillgängligt. 35 Detta har vidareutvecklats i och med den nya diskrimineringslagen som ytterligare har gjort lagstiftningen både effektivare och mer heltäckande Diskrimineringsbegreppet ur ett rättviseperspektiv Diskriminering betyder enligt Nationalencyklopedin orättvis behandling. 37 Det är ett relativt begrepp som innebär att man bara kan förstå och se det genom att jämföra med eller relatera till någonting annat, nämligen den normala behandling som personen borde ha fått. 30 FN:s konventioner om mänskliga rättigheter 31 Prop 2007/08:95 s A.prop. s JämO Internationella konventioner 34 Prop 2007/08:95 s Prop. 1999/2000:143 s. 28 (versionen i pdf-format). 36 Prop. 2007/08:95 s NE. 12

13 Jämställdhet innebär frånvaro av könsdiskriminering av medborgare. 38 Detta följer av 1 kap. 2 RF som kräver att det allmänna ska tillförsäkra män och kvinnor lika rättigheter. Jämställdhet kan definieras negativt, d.v.s. som frånvaro av en viss typ av orättvisa. T.ex. så är en man och en kvinna jämställda om de utsätts för samma ras- eller klassmässiga diskriminering. 39 F.d. JämO hade t.ex. aldrig tagit upp Barnmorskefallet 40 om sjukhusingenjören hade varit en kvinna trots att principen om lika lön för lika arbete inte tillämpades. Barnmorskefallet visar att jämställdhet kan innebära att könsneutrala orättvisor accepteras. Detta om man anser att rättvisa innebär lika lön för lika arbete. Problemet här var att det då inte fanns några manliga barnmorskor, vilket gjorde att det inte kunde göras en relevant jämförelse. 41 Vid könsdiskriminering avseende lönesättning är det individens kön som bestämmer lönen. Även om det inte föreligger någon könsdiskriminering så innebär det inte att andra rättviseprinciper följs. Att ge olika personer olika lön för samma arbetsinsats strider inte mot de principer som gäller för lönesättning på den svenska arbetsmarknaden. Här sätts lönen enligt avtal mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det är främst tillgång och efterfrågan som styr lönenivån. Det är inte mer orättvist att vissa män tjänar mer än vissa kvinnor trots att de utför samma arbete än vad det är att vissa män får större lön än andra män trots samma arbetsinsats. Det som är avgörande är om könstillhörigheten har varit avgörande för lönesättningen. 42 Ända fram till 1967 kunde kvinnor få lägre lön än män trots att de utförde samma arbete. Detta helt enligt kollektivavtal. Den som har en kommutativ rättvisesyn är bara emot öppen, direkt, diskriminering då detta synsätt bygger på att det ska vara balans i avtalssituationen. En kvinna ska t.ex. inte tjäna mindre på att utföra samma arbete som en man gör. 43 En helt annan typ av rättvisesyn är den distributiva. Den innebär att bara för att t.ex. en funktionshindrad inte kan arbeta lika bra som någon annan ska den personen inte behöva svälta ihjäl. En funktionshindrad har med andra ord lika stor rätt till arbete som den som inte är funktionshindrad. Denna rättvisesyn innebär att ju större inslag av distributiv rättvisa det är i diskrimineringslagstiftningen desto större kostnader kan näringsidkare och arbetsgivare tvingas bära för att undvika att diskriminera olika grupper. När begreppet indirekt diskriminering infördes i lagstiftningen så togs ett stort steg mot distributiv rättvisa. Volvo-målet 44 är ett bra exempel på när domstolarna gör en avvägning mellan diskrimineringens storlek och arbetsgivarens möjligheter att undvika diskriminering. Ju mer lagstiftningen präglas av en distributiv rättvisa ju större kostnader tvingas arbetsgivaren att ta. 45 När diskrimineringslagstiftningen blir mer distributiv uppkommer frågan om vem som egentligen ska definieras in i den skyddade kretsen. Var går egentligen gränsen för 38 Lundström s A.a. s AD 1996 nr 41, där lönen för barnmorska jämfördes med lönen för klinikingenjör anställda vid samma landsting. Fråga var huruvida lönediskriminering enligt dåvarande 18 JämL förelåg. 41 Lundström s A.a. s Fransson & Norberg s AD 2005 nr 87. Se kapitel för en kortfattad beskrivning av målet. 45 Fransson & Norberg s

14 handikapp? Intelligens är ett vitt begrepp. En person som t.ex. har så låg intelligens att det anses utgöra ett handikapp ska få lagens och samhällets stöd. Däremot ska den person som har något högre intelligens inte ha samma stöd även om personens intelligens ligger under medel och personen har svårt att få arbete. Enligt samhällets spelregler ska detta uppfattas som rättvist. 46 Konsten ligger i att hitta en balans mellan den kommutativa och den distributiva rättvisan. EU har i likabehandlingsprincipen haft utgångspunkt i de båda typerna av rättvisetänkande Diskrimineringsbegreppen Det är EG-domstolen som har utvecklad begreppet diskriminering så som det används i olika EG-direktiv och i svensk lagstiftning. Enligt domstolen talar man om direkt diskriminering när olika regler tillämpas i jämförbara situationer. När samma regel tillämpas i olika situationer är det indirekt diskriminering det handlar om. 48 Med diskriminering avses direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Begreppen har samma innebörd oavsett diskrimineringsgrund i och med att de olika formerna av diskriminering är definierade på samma sätt i de olika direktiven 49. Att definitionen av de grundläggande begreppen är enhetligt utformade kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund. 50 Detta innebär också att den svenska lagstiftningen mot diskriminering väl motsvarar vad som gäller i övriga Europa Direkt diskriminering Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 1 p. DiskL att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder. Diskriminering handlar alltid om jämförelser av olika personer. Att en arbetsgivare behandlar sina anställda illa i största allmänhet är inte i sig diskriminering. Det är först när arbetsgivaren missgynnar någon direkt eller indirekt utifrån någon diskrimineringsfaktor som det blir fråga om ren diskriminering. 52 Av formuleringen har behandlats eller skulle ha behandlats framgår att jämförelser med personer i förfluten tid (har behandlats) och med fiktiva personer (skulle ha behandlats) är möjliga. Det är särskilt värdefullt att det av lagtexten framgår att en hypotetisk jämförelse är möjlig. 53 Det hör till saken att en jämförelse med en hypotetisk eller fiktiv person är svårare 46 A.a. s Ibid. 48 Prop. 2007/08:95 s. 96. Se även Mål C-279/93 punkt Likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG), arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG). Se prop. 2007/08:95 s. 56ff för direktivens fullständiga beteckningar. 50 Prop. 2007/08:95 s A.prop. s Göransson & Karlsson s Prop 2007/08:95 s

15 att bevisa än om det finns en fysisk jämförelseperson. I AD 2002 nr 45 ansåg dock AD att en gravid kvinna som sökte arbete hade blivit könsdiskriminerad trots att en jämförelse endast kunde göras med andra kvinnor. Det kan uttryckas som att graviditet är en helt könsrelaterad omständighet och att direkt könsdiskriminering därför kan föreligga även om någon faktisk jämförelseperson av motsatt kön inte förekom i den aktuella rekryteringen. 54 Liksom tidigare lagstiftning finns det tre begrepp som direkt diskriminering är uppbyggt kring. Det är missgynnande, jämförelse och orsakssamband. Det som är en första nödvändig förutsättning är att någon missgynnas. Som att t.ex. en arbetssökande eller arbetstagare försätts i ett sämre läge, går miste om en förbättring eller liknande. Typisk sett ska missgynnandet medföra en skada eller nackdel för den enskilde. Avgörande är inte vilken orsak som ligger bakom missgynnandet utan den negativa effekt som missgynnandet leder till. En missgynnande behandling kan bestå både av aktivt handlande eller underlåtenhet att handla. 55 Behandlingen av den som menar sig ha blivit diskriminerad ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Detta är den andra nödvändiga förutsättningen för att direkt diskriminering ska föreligga. I allmänhet görs jämförelsen med en annan faktiskt existerande person. Ett exempel är när en arbetstagare jämförs med en arbetskamrat. Finns ingen verklig jämförelseperson får jämförelsen göras med en tänkt (hypotetisk) person. Det handlar med andra ord om att finna eller fingera en jämförelseperson. 56 Helt rättvisande blir jämförelsen dock bara om personerna befinner sig i en jämförbar situation. Det som avses med det abstrakta uttrycket jämförbar situation är förhållandena hos de personer som jämförs. 57 I ett enskilt fall kan det anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika bara dessa befinner sig i en jämförbar situation. I arbetslivet kan jämförbar situation ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet ska kunna utföras väl. Skulle meriterna skilja sig åt så pass att de inte anses befinna sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa att den som har de sämre meriterna diskriminerats. 58 En tredje nödvändig förutsättning är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Detta samband kan vara starkt eller svagt. I de fall det finns en avsikt att missgynna någon föreligger att starkt samband. I det fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. Nu är det inte nödvändigt att det finns en avsikt för att det ska föreligga direkt diskriminering. Även om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå tredje persons önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exempel är en restaurang som nekar mörkhyade att komma in p.g.a. att restaurangen vill tillmötes gå någon annan gästs motvilja mot att få en bordsgranne med annat etniskt ursprung. Även om avsikten är att bespara någon obehag men effekten blir att någon nekas inträde så finns orsakssambandet mellan handlingssätt och diskrimineringsgrunden Iseskog s Prop 2007/08:95 s. 486f. 56 Iseskog s Ibid. 58 Prop 2007/08:95 s Ibid. 15

16 Det räcker att missgynnandet har samband med någon diskrimineringsgrund. Det behöver inte vara fråga om ett missgynnande på grund av någon diskrimineringsgrund Indirekt diskriminering Enligt 1 kap. 4 2 p. DiskL avses med indirekt diskriminering att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet. Indirekt diskriminering är uppbyggd kring missgynnande, jämförelse och intresseavvägning. Den indirekta diskrimineringen handlar om att en viss tillämpning särskilt missgynnar personer som har en viss tillhörighet. Med tillämpning avses t.ex. ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfaringssätt som förefaller vara neutralt men som medför att personer med exempelvis visst kön, viss sexuell läggning eller ålder missgynnas. 61 På samma sätt som vid direkt diskriminering medför missgynnande en faktiskt liden skada eller en nackdel för den enskilde. Det sätt som det tar sig uttryck på är att i jämförelse med andra så har dessa personer svårare att uppfylla bestämmelsen, kriteriet. Det kan även ta sig uttryck i att förfaringssättet medför en negativ effekt för de personerna jämfört med andra. Ett bra exempel på användning av ett kriterium som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar det ena könet är AD 2005 nr 87. Tvisten i målet gällde huruvida Volvo hade missgynnat speciellt kvinnor genom att tillämpa ett krav på viss kroppslängd. Volvo hävdade att anställningskravet på viss kroppslängd skulle motverka belastningsskador. Visserligen var längdkravet motiverat av objektiva faktorer som inte hade samband med kön, nämligen de ergonomiska skälen i syfte att begränsa risken för arbetsskador. Enligt domstolen har dock bolaget inte på ett övertygande sätt visat att längdkravet var en lämplig och nödvändig åtgärd för att uppnå syftet med längdkravet. Det behöver inte föreligga någon avsikt att diskriminera för att t.ex. en bestämmelse skall strida mot förbudet mot indirekt diskriminering. Det är det diskriminerande resultatet som är relevant. 62 För att bedöma om ett krav särskilt kan komma att missgynna personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som personen tillhör och en annan grupp. Visar jämförelsen på en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att uppfylla ett visst krav talar detta för att indirekt diskriminering föreligger. Vad som ligger i uttrycket betydande skillnad är upp till de nationella domstolarna att avgöra. Detta i belysning av EG-domstolens avgöranden. I det här sammanhanget är det inte aktuellt att använda hypotetiska personer utan en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella måste göras A.prop. s Iseskog s AD 2005 nr Prop 2007/08:95 s

17 Det som avses med intresseavvägning är att trots att ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande har negativ effekt och särskilt kan komma att missgynna vissa personer kan det finnas ett utrymme för tillämpning. Det som är avgörande för om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller inte är denna s.k. intresseavvägning. Det är EG-domstolen som ytterst har att bedöma hur en intresseavvägning ska göras. Till stor del handlar det om att tillämpa den s.k. proportionalitetsprincipen. 64 Den innebär att de skyldigheter som en regel föreskriver måste stå i rimlig proportion till det mål som regeln syftar till att uppnå. 65 Det är två krav som måste vara uppfyllda för att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp ska vara tillåten. 66 Det första kravet är att syftet ska vara objektivt sett godtagbart. 67 I Volvo-målet var det ostridigt mellan parterna att bolagets motiv för längdkravet var ett objektivt sett godtagbart kriterium som inte hade samband med könstillhörigheten. 68 Om det ska vara motiverat att ett sådant kriterium ska ges företräde framför principen om icke-diskriminering ska syftet vara tillräckligt viktigt och värt att skydda i sig. Om arbetsgivaren kan visa att det finns något samhälleligt behov som motiverar agerande medför således särbehandlingen inte en otillåten diskriminering. Ett exempel är att arbetsgivaren har agerat i syfte att främja jämställdhet. 69 Det andra kravet är att åtgärden måste vara lämplig och nödvändig. Missgynnandet utgör i princip indirekt diskriminering och är i strid med lagen om det finns andra icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att uppnå ett godtagbart syfte. 70 I samband med t.ex. ett rekryteringsförfarande bör alltså arbetsgivaren vara noga med att använda begrepp och kriterier som lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet som i sin tur ska vara objektivt godtagbart. 3.5 Bevisbörda För att direkt könsdiskriminering ska föreligga krävs att missgynnandet har samband med kön. Vad det gäller sambandskriteriet så är den viktiga frågan vem som har bevisbördan för detta samband. Det finns en särskild bevisbörderegel i 6 kap. 3 DiskL. Grunden till denna paragraf kommer från EU och dess direktiv 97/80 EG om bevisbörda vid mål om könsdiskriminering (bevisbördedirektivet). Innebörden av direktivet är att det vid diskrimineringstvister råder en delad bevisbörda. Käranden har bevisbördan för det första ledet. Detta innebär att käranden ska visa omständigheter som ger anledning anta att han eller hon har blivit mindre förmånligt behandlad än en person med annan tillhörighet i en jämförbar situation. Det som skapas i.o.m. detta är en presumtion att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och tillhörigheten, ett s.k. prima facie-fall 71 av diskriminering. Därmed går bevisbördan över på arbetsgivaren. Andra ledet i regeln innebär alltså att arbetsgivaren har att bevisa att det inte föreligger någon diskriminering, d.v.s. att det saknas orsakssamband och att det inte är något brott mot likabehandlingsprincipen AD 2005 nr Iseskog s Prop 2007/08:95 s AD 2005 nr Iseskog s Prop 2007/08:95 s Bevisen räcker för att fälla den misstänkte om det inte kommer fram motbevis. 72 Prop 2007/08:95 s Se även Iseskog s

18 Bevisbördan för käranden kan kännas stor då det i praktiken innebär att arbetstagarsidan ska visa att en viss diskrimineringsfaktor föreligger, att ett missgynnande har förekommit, att det finns en jämförelseperson, att situationen är jämförbar för den missgynnade och jämförelsepersonen. Men det är inte nödvändigt att diskrimineringsfaktorn har varit den enda eller avgörande anledningen till arbetsgivarens agerande. Även i de fall då diskrimineringsfaktorn har varit mindre framträdande gäller förbuden. 73 När sedan arbetsgivaren ska fullgöra sin bevisbörda för att bevisa att det saknas samband mellan handlandet och diskrimineringsfaktorn, kan konstateras att alla typer av omständigheter och alla former av bevis kan komma ifråga. Detta har sin grund i att anställningsförhållandet och därmed beslut i anställningsfrågor är komplexa och att det finns många olika bevekelsegrunder som kan förklara ett visst agerande från en arbetsgivare. En arbetsgivare kan ha strikta företagsekonomiska skäl för sitt agerande som att t.ex. anställa en person med en viss kompetens. Men arbetsgivaren kan ha betydligt mer svårdefinierade skäl som att personen ska ha social kompetens eller att personkemin ska stämma. 74 HD har i NJA 2006 s. 170 betecknat bevisregeln som en presumtionsregel. Detta innebär att de presumerade omständigheterna som käranden visar i det första ledet av bevisprövningen skapar en presumtion för att diskriminering föreligger. Därefter kan svaranden bryta presumtionen genom sina motargument och bevisning. 75 Förutsättningarna för att det ska föreligga indirekt diskriminering är att tillämpning av ett till synes neutral bestämmelse, kriterium eller förfaringssätt särskilt missgynnar personer med en viss tillhörighet. 76 För att det ska vara ett särskilt missgynnande ska det vara en betydande skillnad mellan den missgynnade gruppen och övriga. Det ska alltså på goda grunder gå att hävda att den som har just den här tillhörigheten typiskt sett har svårare att uppfylla det aktuella kravet. 77 Svaranden har här bevisbördan för att bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet i fråga objektivt kan motiveras av ett berättigat syfte och medlen för att uppnå syftet är lämpliga och nödvändiga. 78 Denna del av regeln innebär en intresseavvägning i och med att arbetsgivarens agerande under vissa bestämda förutsättningar kan vara laglig även om en indirekt diskriminering har förekommit Iseskog s A.a. s Prop 2007/08:95 s A.prop. s Iseskog s Prop 2007/08:95 s Iseskog s

19 KAP. 4 AKTIVA ÅTGÄRDER FÖR LIKABEHANDLING Nedan följer en redogörelse av de aktiva åtgärder en arbetsgivare enligt lag ska vidta för att främja likabehandling mellan könen. 4.1 Aktiva åtgärder Redan när den äldre jämställdhetslagen kom 1979 anfördes att det inte räckte med förbud mot individuell orättvisa i form av diskrimineringsförbud för att en någorlunda och reellt snabb utveckling mot jämställdhet mellan könen skulle uppnås. Det behövdes andra och mer aktivt inriktade åtgärder. 80 Därför finns det undantag från diskrimineringsförbudet. De åtgärder som är tillåtna är sådana som syftar till att främja jämställdheten. Åtgärder som vidtas för att underlätta jämställdheten kallas för aktiva åtgärder. Det intressanta här är att kravet på aktiva åtgärder endast avser de tre tillhörigheterna kön, etnisk tillhörighet och religion eller annan trosuppfattning. Att i samband med den nya diskrimineringslagstiftningen inte utöka tillämpningsområdet för de aktiva åtgärderna motiverades av regeringen med att det skulle vara olämpligt och inkonsekvent att ändra för mycket i bestämmelserna då det finns ett flertal frågor om aktiva åtgärder som behöver belysas närmare. Bl.a. så krävs det noggranna överväganden kring vilken effekt de olika bestämmelserna kring aktiva åtgärder, inklusive positiv särbehandling, var för sig eller sammantaget har haft på arbetsgivares arbete för lika rättigheter och möjligheter. Även flertalet remissinstanser, däribland Svenskt Näringsliv, hänvisade till att förslaget är resurskrävande och att det måste ställas i relation till effektiviteten. Hur tillsynen ska bedrivas bör även övervägas i sammanhanget. 81 Särskilt vad det gällde arbetslivet så påpekade regeringen i propositionen på det förhållandet att det ändå finns ett flertal författningar som sammanfaller med vad som i utredningen beskrivs som krav på aktiva åtgärder. 82 T.ex. så är Arbetsmiljöverket enligt 18 arbetsmiljöförordning (1977:1166) bemyndigat att meddela föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet. Enligt 1 i arbetarskyddsstyrelsens författningssamling, AFS 1993:17, avses med sådan behandling återkommande klandervärda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap. I övrigt så ställer föreskrifterna enligt 2 krav på att arbetsgivaren skall planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs. Generellt kan sägas att aktiva åtgärder är avsedda att verka pådrivande och mana till ökade ansträngningar att motverka diskriminering. Aktiva åtgärder är framåtsyftande och av generell karaktär och är i första hand inte avsedda att tillämpas i enskilda fall. De kan närmast beskrivas som exempel på ramlagstiftning. 83 I tämligen exakta termer anger 3 kap DiskL vad planarbetet för likabehandling avseende kön d.v.s. jämställdhet ska innehålla. DiskL anger även hur planen/planerna i praktiken måste byggas upp. Enligt 3 kap. 13 DiskL framgår att arbetet med upprättande av 80 Prop. 1978/79:175 s Prop. 2007/08:95 s. 316f. 82 A.prop. s A.prop. s

20 en jämställdhetsplan och plan för jämställda löner måste följa ett visst mönster. Det är kartläggning, målformulering, fastställande av åtgärder och en uppföljning av hur tidigare års planerade åtgärder har genomförts. Skulle arbetsgivaren avstå från att kartlägga någon punkt måste en motivering av detta göras utifrån en jämställdhetssynpunkt. Iseskog poängterar särskilt att motiveringen för att utelämna någon av punkterna i jämställdhetsplanen måste hänföras till jämställdhetsaspekten. Alltså kan inte arbetsgivaren lagenligt ange ekonomiska eller resursmässiga skäl för att exempelvis inte kartlägga arbetsförhållanden ur jämställdhetssynpunkt. Däremot torde arbetsgivare som nyligen genomfört kartläggning av arbetsförhållanden utifrån jämställdhetssynpunkt och där inte funnit några oegentligheter kunna hänvisa till att det inte är motiverat att återigen göra en liknande undersökning. Detta utan att bryta mot lagen Samverkan Syftet med samverkan är att arbetsgivare och arbetstagare gemensamt ska söka uppnå lika rättigheter och möjligheter i arbetslivet oavsett kön, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning. 85 Av 3 kap. 1 DiskL framgår även att syftet är att särskilt motverka diskriminering i arbetslivet på sådana grunder. Samverkan innebär att arbetsgivare och arbetstagare ska verka gemensamt för att frågorna om att främja lika rättigheter och möjligheter aktivt drivs på arbetsplatserna. Detta innebär normalt att arbetstagaren representeras av den fackliga organisationen på arbetsplatsen. Finns ingen facklig organisation på arbetsplatsen får arbetsgivaren ta ställning till hur arbetstagaren på lämpligast sätt kan beredas möjlighet att samverka. Det ansågs från lagstiftarens sida viktigt att framhäva parternas gemensamma ansvar i det konkreta arbetet genom en regel om samverkan. Det finns inga särskilda procedurregler för samverkan utan de närmare formerna lämnas till parterna för att anpassas till specifika behov i en viss bransch eller på en viss arbetsplats. 86 Det är alltid arbetsgivaren som har det yttersta ansvaret för att lagen följs även om arbetet bör ske i samverkan med de fackliga organisationer eller arbetstagarna. En arbetsgivare som t.ex. inte har gjort en jämställdhetsplan kan aldrig försvara sig med att det har varit ett bristande intresse från arbetstagarsidan. 87 Det är arbetsgivaren som har den juridiska skyldigheten medan arbetstagaren inte har en någon sådan rättsligt sanktionerad skyldighet. Det finns däremot från lagstiftarens sida en tydlig samverkansuppmaning till att parterna gemensamt ska verka för likabehandling i lönehänseende avseende på kön. 88 Just lönekartläggning och löneanalys har en tydlig koppling till samverkansregeln. 89 Enligt 3 kap. 2 1 st. DiskL framgår tydligt lagstiftarens avsikt att parterna gemensamt ska verka för likabehandling i just lönehänseende och med avseende på kön, då de särskilt ska verka för att utjämna och förhindra skillnader i löner och andra anställningsvillkor mellan kvinnor och män som utför arbete som är att betrakta som lika eller likvärdigt. 84 Iseskog s Prop. 2007/08:95 s Ibid. 87 Ibid. 88 Iseskog s Prop. 2007/08:95 s