TP #1. fördjupning - vadå anställd? TP # 1: Anställa på rätt sätt

Transkript

1 TP #1 Foto: Cladio Bresciani/TT Vadå anställd? Jag har ju inte skrivit på något. Allt om Juridiks fördjupningar är precis som det låter. Vi går på djupet i månadens ämne genom att förklara bakgrunden till varför regler och lagar tolkas på de sätt som de gör. Vi passar samtidigt på att utveckla exempel som på olika sätt påverkat både lagstiftning som tolkningen i domstolarna. Att tolka juridik är för många krångligt och det finns en anledning till att juristutbildningen anses vara universitetsvärldens tuffaste utbildning och sedan hela tiden fortbildar sig. Materialet i Allt om Juridiks Nyhetsbrev är kortfattat, koncentrarat och tipsorienterat. Månadens fördjupning syftar mer till att ge en bredare förståelse och vi skriver texten en aning mer omfattande. Allt om Juridik ( och Blendow Publishing AB ( ) ansvarar på intet sätt för eventuella fel och/eller brister i Allt om Juridiks material och eventuella skador som kan uppstå direkt eller indirekt till följd av användandet av detta. Användandet av materialet sker helt på egen risk.

2 Sida2 En fördjupande text om de juridiska gråzonerna inom arbetsrätten Arbetsrätten har starka traditioner i Sverige och är ständigt en omdiskuterad fråga både inom juristskrået och i den politiska debatten. De flesta arbetsgivare har förhoppningsvis koll på den klassiska principen sist in, först ut. Men arbetsrätten innehåller fler fallgropar än turordningsreglerna. Inte allt för sällan kan frågor uppstå kring den till synes banala frågan: Har personen blivit anställd? Juridiken har ibland rykte om sig att vara ologisk. Det är helt fel. Hela det juridiska systemet bygger på regler. Lagar, förordningar, direktiv, myndighetsföreskrifter och EU-rättsakter utgör grunden i rättsystemet. Reglerna fylls ut med praxis. Inom vissa rättsområden, t.ex. civilrätten, spelar praxis en avgörande roll, medan inom offentlig rätt och straffrätt är lagstiftning och förarbeten (utredningar, propositioner och betänkanden) de viktigaste rättskällorna. Juridiken är alltså väldigt logisk och hierarkisk. Svårigheten är att lära sig hitta i den juridiska djungeln, förstå hur praxis samspelar med lagstiftningen och avgöra vilken regel som går först om två regler säger emot varandra. Ett viktigt tankesätt är att inte tänka och avgöra efter eget tycke och smak utan avgöra den juridiska frågan genom att följa vad reglerna säger. Inom arbetsrätten är lagstiftningen huvudsakligen centrerad kring LAS, lagen om anställningsskydd. LAS är en skyddslagstiftning till förmån för den anställde och börjar gälla så fort arbetstagaren inträder i anställningen. Därmed blir den naturliga följdfrågan: När har en anställning ingåtts? De allra flesta arbetsgivare skulle svara att en anställning ingås när anställningsavtalet skrivs på. Så kan det vara i vissa fall, men det kan också ha skett på ett tidigare stadium. Anställningsavtal behöver inte vara skriftliga enligt svensk lag. Detta medför att så fort parterna arbetsgivaren och arbetstagaren har kommit överens om att arbetstagaren ska inleda en tjänst, så har ett anställningsförhållande inletts och LAS träder in. Att vissa villkor därefter regleras i ett skriftligt avtal förändrar inte att anställningsförhållandet kan anses ha uppstått muntligen på ett tidigare stadium. Det är lätt att glömma att anställningen faktiskt är ett avtal och så fort anbud och accept har avgivits anses ett avtal har ingåtts och därmed anställningen. Genom så kallat konkludent handlande kan också en anställning ingås. Låt säga att arbetsgivaren låter arbetstagaren börja jobba, utan att ha diskuterat saken närmare. I ett sådant läge skulle man kunna anse att parterna genom sitt handlande har ingått en anställning. Det finns också fall då arbetsgivaren blivit skadeståndsskyldig enligt principen culpa in contrahendo. Det betyder ungefär vårdslöshet vid förhandling. Det finns exempelvis ett klassiskt avgörande där arbetsgivaren förhandlade med en potentiell arbetstagare. Förhandlingarna gick bra och överenskommelsen var så gott som i hamn. Tjänsten skulle vara stationerad i Sydamerika. Arbetstagaren förberedde sig på en flytt till Sydamerika, vilket arbetsgivaren var medveten om. Arbetsgivaren valde sedan att inte anställa den aktuella arbetstgaren, utan valde en annan kandidat.

3 Arbetsgivaren blev efter domstolsbeslut skadeståndsskyldig till den bortvalda kandidaten. Någon anställning hade visserligen inte ingåtts, eftersom arbetsgivaren aldrig formellt sagt ja. Däremot ansågs arbetsgivaren ha agerat vårdslöst eftersom den insett att arbetstagaren förberedde en flytt till Sydamerika helt i onödan. Den bortvalda kandidaten fick därför utstå stora kostnader, som hade kunnat undvikas om arbetsgivaren inte givit intrycket att anställningen var klar. Konsulter brukar också vålla en del problem inom arbetsrätten. Konsulter och andra uppdragstagare är nämligen inte anställda och omfattas därmed inte av LAS. En konsult har därför inte rätt till uppsägningstid, såvida inte detta anges i det specifika konsultavtalet. Vad många arbetsgivare missar är dock att hur ett avtal rubriceras anställningsavtal, uppdragsavtal, konsultavtal eller tjänsteavtal är av liten betydelse. Det avgörande är vad avtalets innehåll verkligen stadgar. Man kan därför inte komma undan LAS genom att kalla någon som egentligen är anställd för konsult. Det blir en ulv i fårakläder, för att använda en metafor. Det finns gott om rättsfall från tingsrätter och Arbetsdomstolen som berör just att konsulter i själva verket är att se som anställda. Vanligen uppdagas detta när en långvarig konsulttjänst ska avslutas och konsulten plötsligt åberopar LAS. Detta kan exempelvis vara fallet om det skulle uppstå arbetsbrist på företaget. Det är då naturligt att börja med att knoppa av konsulttjänsterna. Men om konsulten är att jämställa med en arbetstagare omfattas konsulten också av turordningsreglerna. anställd, utan arbetsgivarens direkta vetskap. Hur ska man som arbetsgivare veta om en konsult är att se som arbetstagare? Det korrekta, men dessvärre ganska hårda svaret är att det inte finns något svar. Ytterst är det något som en domstol måste avgöra i varje enskilt fall. Hur kan en arbetsgivare då agera proaktivt och bedöma om konsulter och andra uppdragstagare egentligen är att betrakta som anställda? Kent Källström, professor i (bland annat) arbetsrätt vid Stockholms universitet, samt Jonas Malmberg, ordförande i Arbetsdomstolen, har ställt upp ett antal utgångspunkter att ta fasta på i avvägningen kring vad som är att klassa som arbete, vem som är att klassa som arbetstagare, osv. Utmärkande för ett anställningsavtal är att avtalet utgör en förbindelse där arbetstagaren förbinder sig att löpande ställa sitt arbete till förfogande för arbetsgivare. Uppdragsavtal, däremot, handlar i regel om att en viss produkt, tjänst eller åtagande ska levereras. Det saknas en definition av vad som är arbete. Arbete kan i någon mening innebära vad som helst; fysisk och intellektuell verksamhet. I den arbetsrättsliga kontexten har dock begreppet smalnats av något i praxis. Om du hjälper en vän lyfta en soffa utgör inte detta arbete i arbetsrättens mening. Inte heller arbeten som görs inom familjen omfattas av arbetsrätten, som huvudregel. Detta kan komma som en kalldusch för arbetsgivaren. Vadå anställd? Jag har ju inte skrivit på något. Det svåra i sammanhanget kan vara fallet att konsulten från början var just konsult. Det var en punktinsats, ett uppdrag som skulle göras. Uppdraget förlängdes. Båda parter var nöjda. Med tiden har uppdragsförhållandet övergått till att mer likna en anställning. Då spelar det ingen roll att det står Uppdragsavtal på det gamla avtalet. Konsulten har genomgått en metamorfos och blivit

4 Att hjälpa sin sjuka sambo anses därför i regel inte vara arbetsrättsligt arbete, medan det tvärt om anses vara det om sambon istället får hjälp av någon helt utomstående från hemtjänsten, till exempel. Att skilja en arbetstagare från en uppdragstagare kan alltså vara svårt. Högsta domstolen uttalade i ett fall 1979 att bedömningen ska grundas på det aktuella avtalet och de förekommande omständigheterna. Det rör sig helt enkelt om en helhetsbedömning. Det finns inga fasta kriterier, men följande kännetecken talar för att det rör sig om en arbetstagare, enligt Källström och Malmberg (s 23 ff, Anställningsförhållandet, upplaga 3, Iustus förlag 2013): Avtalet anger personlig arbetsskyldighet mot visst vederlag. Arbete utförs för annans räkning, under dennes ledning och kontroll. Det rör sig om ett varaktigt samarbete där den arbetspresterande står till förfogande för de uppgifter som löpande dyker upp. Den arbetspresterande är förhindradatt utföra liknande arbetsuppgifter åt annan. Råvaror, maskiner och redskap tillhandahålls av huvudmannen. Den arbetspresterande får ersättning för utlägg, såsom resor. Om du är osäker på om en av dina konsulter i själva verket är att anse som en arbetstagare kan du fråga dig själv frågan: Hur, förutom det faktum att personen klassas som konsult, behandlas personen annorlunda än mina övriga anställda? Det finns med andra ord ingen fast mall att utgå ifrån, utan bedömningen måste göras i varje enskilt fall. Bedömningarna kan ibland vara väldigt vanskliga och juristernas åsikter går isär. I dessa lägen är det synnerligen svårt för arbetsgivaren att veta hur situationen ska tolkas. Hur bör man då tänka som arbetsgivare? När det är dags att ta in en ny person och du överväger en konsult kan följande tumregel vara bra att ha i åtanke: Varför vill jag att den ska ha en konsulttjänst och inte bli en anställning? Om det enda skälet är att du inte vill att personen ska fastna och få LAS starka anställningsskydd hos dig har du dåliga skäl att välja ett uppdragsavtal. Om du i övrigt agerar precis likadant mot din nya rekrytering som mot dina tidigare anställda, finns det risk att det inte ens rör sig om ett uppdragsavtal, utan en anställning. Dessutom kan du använda instituten provanställning och allmän visstidsanställning om du inte vill knyta personen för hårt till dig. Fundera också om det är en viss tjänst eller produkt som ska levereras, eller om ditt behov av arbetskraft är mer generellt. Det senare talar för ett uppdragsavtal, det förra talar för en anställning. Den arbetspresterande får en garanterad ersättning, t.ex. timlön. Den arbetspresterande är ekonomiskt och socialt likställd med en arbetstagare på arbetsplatsen.

5 Gör du fel kan det bli dyrt. Att felbedöma en konsult som egentligen är arbetstagare kan få en dyr prislapp. Om du helt korrekt tillämpar turordningsreglerna i LAS, men dessutom låter en konsulttjänst avslutas, fast det sedermera visar sig att konsulten enligt bedömningsgrunderna ovan är att klassa som arbetstagare har du brutit mot LAS och blir skadeståndsskyldig. Skadestånd kan utgå både till den felaktigen uppsagde arbetstagaren, men också till facket. På så vis kan en okunskap om hur dina underställda egentligen klassificeras leda till att du ofrivilligt bryter mot LAS. Problemet är, som ovan belysts, att det inte finns något facit. Fråga vilken jurist som helst, så kommer du troligen få ett svävande svar i stil med: Det beror på. Tyvärr är det ofta dig som arbetsgivare som får betala priset för denna oklara situation. Att juridik är ologiskt är en myt. Juridiken är, och förblir, logisk. Juridiken är däremot paradoxal, för ju mer bevandrad någon är inom juridik, desto osäkrare tenderar personen att bli på hur något verkligen förhåller sig. Enda sättet att få ett säkert svar är att få frågan prövad i domstol men där vill du väl inte behöva hamna? Nils Ivars Därför: Gör rätt från början så att du kan förbli lyckligt ovetande vad facit egentligen säger. Biträdande redaktör, Allt om Juridik Foto: Fredrik PerssonTT