Till Statsrådet och chefen för Inrikesdepartementet

Transkript

1 R 3791/ Till Statsrådet och chefen för Inrikesdepartementet Sveriges advokatsamfund har genom remiss den 4 december 1997 beretts tillfälle att avge yttrande över betänkandet Räkna med mångfald! Förslag till lag mot etnisk diskriminering i arbetslivet m m, SOU 1997:174. Med anledning härav anför advokatsamfundet följande. Det skall inledningsvis noteras att samfundet samtidigt till statsrådet och chefen i Arbetsmarknadsdepartementet avger yttranden över betänkandena Förbud mot diskriminering i arbetslivet på grund av sexuell läggning, SOU 1997:175 och Förbud mot diskriminering i arbetslivet av personer med funktionshinder, SOU 1997:176. Sammanfattning Samfundet tillstyrker lagförslaget i väsentliga delar och då framförallt det utökade skyddet mot direkt och indirekt diskriminering. I vissa avseenden ifrågasätter samfundet förslaget. Det gäller bl.a. den omfattande, och som motiven får uppfattas, skadeståndssanktionerade utredningsskyldighet som åläggs arbetsgivare vid misstanke om trakasserier från arbetskamraters sida. Flertalet arbetsgivare torde sakna förutsättningar att göra en sådan utredning. Vidare innebär förslaget i praktiken att arbetsgivare, under vitessanktion, skall annonsera all nyrekrytering externt. Detta är ett alltför långtgående krav. Yttrandet berör vissa lagtekniska aspekter och ett önskemål om tydligt formulerade preskriptionsbestämmelser.

2 2 Behovet av ny lagstiftning Det har anförts mot den nu gällande lagen mot etnisk diskriminering i arbetslivet att den är ineffektiv och svår att tillämpa. Kritiken grundas bl.a. på att den bara träffar direkt diskriminering i samband med att någon anställs. Bara ett mål har prövats i arbetsdomstolen sedan lagen trädde i kraft. I det målet ansågs inte det vara styrkt att en arbetssökande diskriminerats. Samtidigt är det sannolikt - för att inte säga uppenbart - att det förekommer etnisk diskriminering inom arbetslivet. Denna drabbar troligen främst de arbetssökande. Etnisk diskriminering i arbetslivet är oacceptabel. Advokatsamfundet anser också att en etnisk mångfald är gynnsam båda för arbetslivet och samhällslivet i stort. Sverige är därtill folkrättsligt förpliktat att på ett effektivt sätt motarbeta etnisk diskriminering i alla dess former i det svenska samhället. Detta följer både av FNs konventioner om rasdiskriminering, om ekonomiska, sociala och kulturella rättigheter och om medborgerliga och politiska rättigheter, ILOs konvention nr 11 om diskriminering (anställning och yrkesutövning) - jfr också ILOs konvention nr 143 -, Europarådets konvention om de mänskliga rättigheterna och den europeiska sociala stadgan, samt slutligen av Sveriges medlemskap i EU (EGs rättsakter förutsätter bl.a. bundenhet av t.ex. Europarådets konvention om de mänskliga rättigheterna; Amsterdamfördraget förtydligar också EG-rätten på den punkten). Flertalet länder med rättssystem liknande vårt har lagstiftning mot etnisk diskriminering som träffar både direkt och indirekt diskriminering. Det skall tilläggas att man inte bör göra åtskillnad mellan diskriminering på grund av kön, nationalitet inom EU eller beroende på etniskt ursprung i allmänhet. Detta innebär att skyddet mot etnisk diskriminering inte bör vara svagare än jämställdhetslagens eller Romföredragets motsvarande regler. Enligt advokatsamfundets uppfattning finns det alltså starka skäl att förorda en mer effektiv lagstiftning mot etnisk diskriminering. 1-3 i förslaget Advokatsamfundet har ingen erinran mot förslaget som följer systematiken i jämställdhetslagen. Beträffande legaldefinitionen i 3 bör påpekas att utredningen, som ett exempel på diskriminering, nämner det hypotetiska fallet att en arbetsgivare, på felaktiga grunder, tror sig särbehandla personen av etniska skäl. Det kan till exempel vara fråga om en etniskt svensk kvinna som på grund av giftermål har ett afrikanskt namn. Enligt samfundets mening är definitionen i 3 adekvat ( etnisk tillhörighet ). Det nämnda exemplet skulle därigenom inte vara ett exempel på etnisk diskriminering.

3 3 Aktiva åtgärder, 4-8 i förslaget Bestämmelserna motsvarar 3-4, 6, 8 och 12 i jämställdhetslagen. Samfundet har i och för sig inga erinringar mot förslagen. Det bör dock påpekas att det är svårare att utforma skyldigheter för en arbetsgivare vad gäller etniska förhållanden på arbetsplatsen än vad som gäller jämställdhet. Det beror inte minst på att det är betydligt lättare att se och konkretisera problemen när det är fråga om jämställdhet mellan män och kvinnor än när det gäller etniska faktorer som kan vara svåra att definiera och som på många arbetsplatser är ovanliga. Det är därför viktigt, inte minst med tanke på sanktionsregeln i 29, att en arbetsgivares skyldighet beskrivs konkret och att arbetsgivaren får klart för sig vilka skyldigheter som åvilar honom. I fråga om 5 måste man dra slutsatsen av den allmänna motiveringen att det som avses är särskild hänsyn och särskilda arrangemang för arbetstagaren med t ex religiöst motiverade krav eller vanor. Ett uppmärksammat exempel var den sikhiske spårvagnsföraren i Göteborg som förbjöds att köra spårvagn iförd turban. Om man kommer åt en sådan rigid och omotiverad inställning hos en arbetsgivare med den föreslagna regeln är det välkommet. I 6 sägs att en arbetsgivare skall vidta åtgärder för att förebygga och förhindra trakasserier. Motsvarande regel i jämställdhetslagen är formulerad så att arbetsgivaren skall verka för att inte arbetstagare utsätts för sexuella trakasserier. Det är lämpligt att samma formulering används och samfundet förordar den som finns i jämställdhetslagen. Enligt 7 skall arbetsgivare verka för att anställningar söks av personer med olika etnisk tillhörighet. Eftersom det är en vitessanktionerad regel är det viktigt att det är tydligt vilka arbetsgivarens skyldigheter är. Enligt den allmänna motiveringen kan denna skyldighet framförallt uppfyllas genom formalisering av rekryteringsförfarande. Samfundet är tveksamt mot en sådan ordning som i praktiken kan uppfattas som en vitessanktionerad skyldighet att externannonsera alla nyanställningar. Visserligen skulle en omfattande externrekrytering kunna minska risken för etnisk diskriminering. Men å andra sidan skulle annonser för alla nyanställningar i många fall medföra att hundratals sökande anmälde sig. Detta skulle vara ett alltför betungande åliggande. Den föreslagna paragrafen kan accepteras som en normskapande bestämmelse, men det är tveksamt om den bör vara vitessanktionerad. DO kan exempelvis begära överläggningar med arbetsgivare som konsekvent och medvetet underlåter att anställa personer som tillhör etniska minoritetsgrupper.

4 4 Skyddet mot direkt eller indirekt diskriminering, 9-11 i förslaget Förslaget är betydligt mer långtgående än gällande rätt på så sätt att det dels inte förutsätts något syfte hos arbetsgivaren att diskriminera för att förfarandet skall vara diskriminerande i lagens mening ock dels att också indirekt diskriminering omfattas. Härigenom blir skyddet effektivare. Det är viktigt att diskriminering blir rättsstridig även om ett anställningsbeslut inte fattas och att även indirekt diskriminering omfattas av skyddet. Frågan är dock om diskrimineringsförbudet skall vara strikt. I betänkandet nämns den situationen att en utländsk person med svenskt namn söker en anställning utan att kallas till intervju och något telefonsamtal eller annan direkt kontakt förekommer inte heller mellan arbetsgivaren och den arbetssökande. Om denne är mer kvalificerad än en annan arbetssökande, som får anställningen, föreligger otvivelaktigt diskriminering så som förslaget är utformat. Detta är inte rimligt. Lagen måste vara utformad så att det krävs någon brist i arbetsgivarens anställningsförfarande för att etnisk diskriminering skall anses ha förelegat. Förslaget innehåller vissa objektiva rekvisit, som skall vara uppfyllda. Frågan är då hur motfakta skall hanteras. Utredningen skiljer å ena sidan mellan etniskt förknippade omständigheter som t ex att en församling inte vill anställa en person av en annan trosuppfattning eller att en person av religiösa skäl inte vill utföra vissa vanligt förekommande arbetsuppgifter och å andra sidan de fall som är upptagna i de undantagsregler som är formulerade i 9 andra stycket. Enligt förslaget skall den första typen av omständigheter vägas in i bedömningen av om en arbetstagare eller arbetssökande har behandlats mindre förmånligt än andra arbetstagare av annan etnisk bakgrund. Denna metod är godtagbar. Den föreslagna bevisregeln är godtagbar. Det skall påpekas att även den föreslagna regeln kan vara svår att klara av för en arbetssökande om arbetsgivarens utredning brister i transparens, jämför domarna i EG-domstolen i fallen Enderby och Danfoss. Skyddet mot indirekt diskriminering är välmotiverat. Det är ofta genom att ställa upp förment neutrala, men icke relevanta, krav för en anställning som en arbetsgivare kan styra rekryteringen på ett diskriminerande sätt. Skydd mot etniska trakasserier, Lagtekniskt borde 12 föras över till trakasseriavsnittet. Det är inte helt klart hur etniska trakasserier yttrar sig i bestående anställningsförhållanden och hur vanliga de är. Sådana trakasserier som yttrar sig i oförmånlig arbetsledning omfattas delvis av diskrimineringsreglerna. Utredningen nämner framförallt ovilja från arbetsgivarens sida att förstå etniska och religiösa särdrag. Det är möjligt

5 5 att det är ett större problem med trakasserier från arbetskamraterna, men samtidigt svårare att komma åt. I fråga om bestämmelse enligt 13 har sig samfundet inte bekant hur motsvarande regel i jämställdhetslagen utfallit. Samfundet befarar emellertid att bestämmelsen inom förevarande område skulle kunna verka anställningshämmande särskilt i små och medelstora företag och ifrågasätter därtill om arbetsgivaren utan vidare har rätt att tillhandahålla uppgifter såsom föreskrivs. Samfundet är tveksamt till utredningens ganska långtgående krav på arbetsgivaren, särskilt i 15, att bedöma och utreda trakasserier från arbetskamraternas sida. Självfallet skall det ställas stora krav på arbetsgivaren att ingripa om han får kännedom om trakasserier; det är t ex självklart att en arbetsgivare som inte reagerar mot tydliga tecken på t ex rasistiska tendenser på arbetsplatsen skall kunna bli skadeståndsskyldig som om han själv hade trakasserat arbetstagaren. Men förslaget, som det är formulerat, måste närmast tolkas som att arbetsgivaren får rätt kvalificerade polisiära och juridiska utredningsuppgifter, något som flertalet arbetsgivare inte är kvalificerade för. Men det är motiveringarna och inte lagtexten som är otydliga på denna punkt. Påföljder, Förslagen motsvarar liknande regler i gällande lag och i jämställdhetslagen med föranledda modifieringar. Att regeln om delat skadestånd slopas förefaller välmotiverat. Tillsyn av lagens efterlevnad, Samfundet hänvisar till vad som anförts i remissyttrandet om sanktioner mot att en arbetsgivare inte följt föreskrifterna i 5-7 i förslaget. Rättegången i diskrimineringstvister I sak har samfundet inga invändningar mot förslaget som i princip motsvarar vad som gällt tidigare med föranledda modifieringar. Vad gäller preskriptionsreglerna vill samfundet av principiella skäl framhålla följande. Preskriptionsreglerna är mycket komplicerade och skiljer sig i olika typer av tvister och också mellan olika berörda parter. Tekniken att generellt hänvisa till preskriptionsregler i olika paragrafer i såväl anställningsskyddslagen som medbestämmandelagen är svår att hantera för andra än inom området erfarna jurister. Detta lagförslag är ju dessutom framlagt i framförallt invandrares, som ofta kan ha begränsade svenska

6 6 språkkunskaper, intresse. Man borde därför överväga att överge tekniken med hänvisningar och i stället i varje lagtext ange vilka preskriptionsfrister som är aktuella. SVERIGES ADVOKATSAMFUND Elisabet Fura-Sandström Lars Bentelius