qg OJ Meddelad i Göteborg KLAGANDE F örsäk1ingskassan Processjuridiska enheten/göteborg Göteborg

Transkript

1 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Avdelning l qg OJ Meddelad i Göteborg Sida 1 (4) Mål nr KLAGANDE F örsäk1ingskassan Processjuridiska enheten/göteborg Göteborg MOTPART A Ställföreträdare: Ombud: Emma Koskelainen LSS Assistans AB Johan på Gårdas gata 5 A Göteborg ÖVERKLAGAT AVGÖRANDE Förvaltningsrätten i Göteborgs dom den 15 juni 2012 i mål nr, se bilaga A SAKEN Assistansersättning 1MARRÄTTENSAVGÖRANDE KammaiTätten upphäver förvaltningsrättens dom och fastställer Försälaingskassans beslut. YRKANDEN M.M. Försäkringskassan yrkar i första hand att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och fastställer Försälaingskassans beslut av den 22 december I andra hand yrkar Försäkringskassan att kammarrätten upphäver förvaltningsrättens dom och beslutar att den del av den dubbla Dok.Id Postadress Box Göteborg Besöksadress Stora Nygatan 21 Telefon Telefax E-post: kammarratten.goteborg@dom.se Expeditionstid måndag - fredag 08 :00-16:00

2 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Sida2 Mål nr assistansen som inte utgör aktiva insatser utges i fonn av jour. Försäkringskassan anför bl.a. följande. Det är förhållandena vid tidpunkten för grundbeslutet som är aktuella att bedöma. A i spädbarnsåldern och situationen kan därför inte jämföras fullt ut med den i RÅ 2008 ref 17, eller i HFD 2011 not81. I RÅ 2008 ref. 17 var det fråga om ett femårigt barn. Förntom att en femårings behov ser annorlunda ut allmänt jämfört med ett barn i A ålder behövde barnet hjälp av två personer dygnet rnnt. Sådana är inte förhållandena i detta ärende, eftersom kassan har beviljat assistansersättning för den tekniska delen av hjälpbehovet. Förvaltningsrätten har egentligen inte ifrågasatt Försäkringskassans uträkning av det aktiva behovet, enligt vilken A behöver dubbelassistans fem timmar per dygn. Den tid som återstår efter att de aktiva hjälpinsatsema räknats bort för assistent nuimner två ingår i föräldraansvaret. Detta ansvar har de både med hänsyn till A. ålder och med hänsyn till hjälpbehovets art. Föräldern måste fimrns till hands, precis som situationen är med ett friskt barn utan funktionshinder i samma ålder som A kassans grundbeslut. Föräldrarnas mngänge med A var vid tiden för begränsas inte i den grad som förvaltningsrätten har anfört. Eftersom assistent nummer två inte utför någon aktiv assistans utan endast finns i A. närhet för att kunna ingripa om så behövs, bör assistansersättningen i vart fall endast utges i fom1 av jour till den del den överstiger den av kassan beräknade dubbla assistansen. A anser att överklagandet ska avslås och anför följande. Den åberopade rättspraxisen är i allra högsta grad tillän1plig på hennes fall. Föräldrarnas umgänge med henne begränsas i allt väsentligt till att tillgodose hennes praktiska behov av hjälp som kan infinna sig när som helst på dygnet. Det är inte nonnalt att hjälpa till med alla dessa moment, i synnerhet

3 KAMMARRÄTTEN I GÖTEBORG Sida 3 Mål nr inte med den tekniskt komplicerade utrnstningen, på ett så omfattande sätt. Det kan därför inte jämställas med ett nonnalt föräldraansvar. Någon av föräldrarna har hittills ständigt behövt finnas till hands eftersom en assistent inte rar lämnas ensam med A då det finns risk att trakeostomin måste åtgärdas, vilket inte kan utföras på egen hand. Trakealkanylen kan åka ut eller så kan en slempropp bildas i kanylen. Sådana händelser kan innebära livsfara och behöver åtgärdas i1ma11 ambulans är på plats. Dessutom behövs dubbel assistans under en stor del av A dygn på grund av bl.a. vänd- ningar, måltider och kuffning. SK.:\LEN FÖR KAMMARRÄTTENS AVGÖRANDE Det är förhållandena vid tiden för Försäkringskassans beslut som är utgångspunkten för kammarrättens prövning. Det finns inte underlag för att utsträcka prövningen till att avse tiden därefter. I målet är ostridigt att A har ett omfattande vårdbehov och att hon därför har behov av assistans dygnet runt, samt att hon för vissa aktiva insatser har behov av dubbel assistans. Frågan i målet är om A därutöver har behov av ytterligare dubbel assistans. A rar alltså hjälp och tillsyn kontinuerligt av åtminstone en assistent. Det kan dock inträffa att trakeostomin behöver åtgärdas akut och då behöver hon hjälp av två personer. Trots att detta akuttillstånd är mycket sällsynt förekommande är det medicinskt motiverat att en andra person alltid finns nära till hands för att kunna hjälpa till om detta skulle inträffa. Det måste dock anses ingå i föräldraansvaret att fim1as till hands för barn i A ålder och någon assistanstid för detta kan inte beräknas. Det förhållandet att den aktiva åtgärd som kan komma att behöva vidtas är av sådan teknisk art att den inte ingår i föräldraansvaret medför inte att närvaron i. sig skulle vara av sådan teknisk art.

4 KAl\iMARRÄ TTEN I GÖTEBORG Sida4 Mål nr Inte heller i övrigt har det framkommit att A har behov av dubbel assistans i större utsträckning än vad som följer av Försäkringskassans beslut. Överklagandet ska således bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga B (formulär 4). _J!Jf1 /\faii Frötierg / Johan Rubenson referent /Ellen Regebro

5 Avdelning I Meddelad i Mål nr Enhet 1:2 ftb'] Sida I (10) Göteborg KLAGANDE BilagaA A Ställföreträdare: Ombud: Erruna Koskelainen LSS Assistans Jophan på Gårdas gata 5 A Göteborg MOTPART Försäkringskassan, Processjuridiska enheten/göteborg Göteborg ÖVERKLAGAT BESLUT Försäkringskassans beslut den 22 december 2011, diarienr SAKEN Assistansersättning enligt socialförsäkringsbalken, förkortad SFB SLUT Förvaltningsrätten förklarar, med ändring av Försäkringskassans beslut, att A har rätt till assistansersättning med 336 timmar per vecka vilket motsvarar dubbel assistans hela dygnet under förutsättning att den använts och används för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box Sten Sturegatan l ll7859 måndag - fredag Göteborg E-post: forvaltningsrattenigoteborg@dom.se 08:00-16:00

6 Avdelning I BAKGRUND M.M. Sida 2 Försäkringskassan beslutade den 23 juni 2011 att bevilja A assistansersättning med upp till timmar per sex månader vilket motsvarar i genomsnitt 203 timmar per vecka men att avslå ansökan om assistansersättning med 339 timmar per vecka. A rar assistansersättning från och med det datum hon f'ar assistans, dock tidigast från och med januari Försäkringskassan beslutade efter omprövning genom det nu överklagande beslutet att inte ändra tidigare beslut med i huvudsak följande motivering. Försäkringskassan prövar omfattningen av A behov av personlig assistans vid tidpunkten fcir beslutet den 23 juni Eventuellt ändrade behov som inträffat därefter prövas inte i detta omprövningsbeslut. Det är inte styrkt av underlagen och övrig utredning att behovet av dubbel assistans är större än vad som beviljats. Vidare anförde Försäkringskassan att A är beviljad personlig assistans för dygnets alla tirrm1ar. Hon är dessutom beviljad dubbel assistans med i genomsnitt 5 timmar per dygn. Vid bedömning av rätt till assistansersättning ska en avvägning göras till hur mycket hjälp och stöd ett barn i samma ålder utan funktionshinder har. A har beviljats personlig assistans för den tekniska hjälp hon behöver under dygnet som inte kan anses ingå i föräldraansvaret för ett barn i A. ålder. Behovet av dubbel assistans kan infalla både vid vissa avgränsade moment och under längre perioder. En given förutsättning är att det redan finns en assistent. Det är således endast tiden för den andre assistentens faktiska insatser som beaktas. Försäkringskassan ska inte heller ta hänsyn till assistenternas schema eller behov för att kunna lägga ett schema. Förutsättningarna för att f'a hjälp och stöd är att det är den funktionshindrade som behöver det och inte assistenten. Trippel assistans kan inte beviljas för att en assistent kör bilen till

7 Avdelning 1 Sida 3 sjukhuset medan två assistenter tar hand om A. Assistenten som kör bilen kan inte anses bedömas utföra assistans. YRKANDEN M.M. A yrkar att genom ombudet Emma Koskelainen att förvaltningsrätten med ändring av Försäkringskassans beslut i första han ska bevilja henne rätt till assistansersättning om 336 tinunar per vecka från och med tidpunkten för ansökan och i andra hand att förvaltningsrätten med ändring av Försäkringskassans beslut ska fastställa att hon har rätt till ytteriigare assistanstimmar som förvaltningsrätten kan komma fram till som överstiger 203 timmar per vecka och återförvisar målet till Försäkringskassan för ny beräkning av antalet timmar för dubbel assistans samt jour. A anför: Hon medger att trippelassistans inte kan utgå men på grund av sitt omfattande funk:tionshinder har hon ett hjälpbehov av två assistenter samtidigt Det är styrkt att hennes funk:tionshinder och problematik kan innebära akuta situationer där två personer måste assistera för att utföra de livsuppehållande åtgärderna som krävs. Det handlar om stor kunskap om henne och den vård hon behöver. Det är väldigt få barn som har behov av ständiga insatser dygnet runt som dessutom är så omfattande som hennes. Undantag från att endast beakta den andre assistentens faktiska insatser ska därför göras. Försäkringskassan har endast bedömt A behov av dubbel assistans till 5 timmar per dag för avlösning så att föräldrarna ska fil möjlighet att vila. A är beviljad 203 timmar personlig assistans per vecka vilket tydligt visar på det stora omvårdnadsbehov som faller utom ramen för ett normalt föräldraansvar vilket gör att A hjälpbehov är av sådan karaktär att

8 Avdelning 1 Sida4 inget avdrag ska gör för föräldraansvar. A föräldrar måste i dagsläget ständigt vara närvarande hos henne och hjälpa till då ak:uta situationer uppstår. Någon av föräldrarna har under A första levnadsår funnits i hennes närhet dygnet runt på grund av att en assistent inte f'ar lämnas ensam henne då det finns risk för att trekeostomin behöver åtgärdas vilket en assistent inte får utföra på egen hand och därutöver krävs dubbel assistans även under stor del av A dygn på grund av vändningar, måltider, kuffuing etc. Föräldrarnas umgänge med A begränsas i allt väsentligt till att tillgodose hennes praktiska behov av hjälp som kan infinna sig när som helst på dygnet. Den vård som hon behöver är bl.a. hjälp med övervalming av trakeostomi, respirator och under vissa perioder får trakeostomin kopplas till syrgas då hon har svårt att syresätta sig. Om detta inte sker måste assistenterna handventilera henne med en mask med blåsa. Därutöver sondmatas hon genom en så kallad PEG. Vården innebär krav på aktiv tillsyn som är av andra karaktärer då det inte är normalt att hjälpa till med alla dessa moment, i synnerhet tekniskt komplicerad utrustning, på ett så omfattande sätt var:for det inte kan jämföras med normalt föräidraansvar (jfr RÅ 2008 ref. 17 och Högsta ilirvaltningsdomstolens dom den 26 september 2011, mål nr ). A har syskon som även de behöver sina föräldrar. A syskon får för lite tid med sina föräldrar och tappar den rätt de har till god omvårdnad och trygghet. De har fått tillbringa mycket tid tillsammans med närstående till familjen på grund av A _ omsorgsbehov. Hon hänvisar till domar från Kammarrätten i Stockholm mål nr och , Kammarrätten i Göteborg mål nr och samt Försäkringskassans Vägledning 2003:6 version 8 s. 96 och åberopar läkarintyg utfärdat av överläkare Barbro Westerberg den 7 juli 2011, intyg utfärdat av överläkare Anders Lindblad den 29 maj 2011, intyg utfärdat av V anja Åberg, trakeostomian-

9 Avdelning 1 Sida 5 svarig barnsjuksköterska den 16 februari 2011, läkarutlåtande utfärdat av Elisabet Persson den 12 maj 2010 samt en artikel om Föräldraansvar enligt Föräldrabalken av Olle Fellineus. Försäkringskassan har inte funnit skäl att ändra sitt beslut. SKÄL Tillämpliga bestämmelser m.m. För rätt till assistansersättning krävs att den försäkrade behöver personlig assistans i genomsnitt mer än 20 timmar i veckan för sådana grundläggande behov som avses i 9 a lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade, LSS (51 kap. 3 SFB). Enligt 9 a LSS avses med personlig assistans personligt utformatstöd som ges av ett begränsat antal personer åt den som på grund av stora och varaktiga funktionshinder behöver hjälp med sin personliga hygien, måltider, att klä av och på sig, att kommunicera med andra eller annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om den funktionshindrade (grundläggande behov). När behovet av personlig assistans bedöms för ett barn ska det bortses från det hjälpbehov som en vårdnadshavare normalt ska tillgodose enligt föräld rabalken med hänsyn till barnets ålder, utveckling och övriga omständigheter. Om vårdbidrag lämnas f'ar det inte påverka bedömning enligt 3 (51 kap. 6 SFB). I förarbetena till angivna bestämmelse (prop. 2008/09:200 s. 473.) uttalade regeringen att den kodifierar praxis. Fråga om hur föräldraansvaret påverkar barnets rätt till assistansersättning var aktuell i RÅ 2008 ref. 17. Det gällde en flicka i femårsåldern som var

10 Avdelning 1 Sida 6 svårt funktionshindrad efter en trafikolycka. Hon behövde hjälp av två personer dygnet runt. Högsta Förvaltningsdomstolen konstaterade att praxis innebär att man jämför omfattningen av fciräldraansvaret för ett friskt barn i samma ålder med behovet hos det funktionshindrade barnet. För små barn leder det i de flesta fall till bedömningen att föräldrarna ska svara för barnets behov under ett visst antal timmar och att assistansersättning inte utgår för den tiden. Vidare anförde domstolen följande. Den omvårdnad som B behöver är inte bara mer omfattande än den som de flesta andra funktionshindrade behöver, utan den är också av en annan karaktär. Till mycket stor del är det fråga om vård av helt tekniskt slag. B har dock rätt att av sina föräldrar få omvårdnad, trygghet och en god fostran utan att föräldrarna vid sin samvaro med hen..11e samtidigt ska behöva ombesörja den speciella tekniska vård hon behöver. Utredningen I Försäkringskassans utredning anges bl.a. följande. A bor med tillsammans med sina föräldrar och två äldre systrar födda år 2000 och 2008 i ett radhus. A har diagnosen nemalin myopati som är en muskelsjukdom. Denna gör att A inte kan använda sina muskler. Hon har en total avsaknad av motorik och således inga spontana rörelser förutom att hon kan röra fingrar och tår lite och röra en aning på huvudet. Hon är helt slapp i sin muskulatur och saknar också sväljfunktion och kan därför inte svälja saliv eller slem. Hon har en trakeostomi och det föreligger ett behov av att sug till mun och svalg flera gånger per timme. Djupsugning av luftrören är inte delegerat utan genomförs på sjukhus. Det förekommer att trakeostomin f'ar kopplas till syrgas alternativt att assistenterna handventilerar henne med mask och blåsa då hon har svårt att syresätta sig. Hon får också behandling via respirator vid behov. A. är infektionskänslig och står hela tiden på en låg dos antibiotika för att förhindra luftvägsinfektioner. Hon måste också inhalera koksalt på grund av andningsbesvären och hennes

11 Avdelning 1 Sida 7 måltider ges via sondmatning i PEG. A. har ledkont:ral.'turer sedan födseln och får daglig sjukgymnastik för detta. I ombudets beskrivning står det att A. har ett hål mellan förmaken i hjärtat som kontrolleras på sjukhus kontinuerligt. Detta står dock inte omnämnt i de medicinska utlåtanden som har koncentrerats till huvuddiagnosen. För sin överlevnad är A beroende av ständig övervakning och att hjälpinsatser sätts in så fort behov uppstår. I utredningen anges vidare att A har ett totalt behov av tillsyn dygnet runt på grund av att hon annars riskerar att få stopp i luftvägarna. Assistenterna måste veta hur de ska arbeta med A för att kunna hantera de akuta situationer som kan uppstå då dessa annars är förenade med livsfara. A kan själv inte på något sätt signalera när behov uppstår och det krävs en ingående kunskap om henne för att se när sug av munhåla och svalg krävs eller när man behöver byta kanylen eller trakeostomin. A. kan inte gråta men en assistent som känner henne väl kan, genom att tyda hennes blick, se när hon är ledsen, har ont eller att något är fel. Assistenterna måste ständigt mäta A syresättning och också ge henne kontinuerlig sjukgymnastik för att hon inte ska bli stel i sina leder. Det krävs deis utbildning på Drottning Silvias barn- och ungdomssjukhus, dels en lång inskolning på k och hennes funktionsnedsättning och förutsättningarna kring detta, innan en person kan arbeta självständigt med A. En oerfaren assistent som gör fel bedömning eller är ovaksam kan :innebära fara för A liv. A behöver hjälp med att sugas i munhåla och svalg flera gånger per timme under hela dygnet på grund av att hon har totalt avsaknad av sväljfunktion, och hennes behov av aktiv övervakning föreligger hela tiden mellan de aktiva insatserna som utförs. Försäkringskassan bedömer att behovet av annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om A och hennes funktionshinder föreligger 24 timmar per dygn. A är ett litet barn och har åldersadekvat behov av hjälp med personlig hygien, på- och avklädning och kommunikation. När det gäller hennes måltider sondmatas hon

12 Avdelning 1 Sida 8 sex gånger per dygn vilket är mer tidskrävande än normalt för ett friskt barn i motsvarande ålder. Närmare utredning av tidsåtgång för detta bedöms dock inte vara motiverat då Försäkringskassan bedömer att A har behov av annan hjälp som förutsätter ingående kunskaper om henne och hennes funktionsnedsättning hela dygnet. Försäkringskassan har bedömt att A har behov av en personlig assistent dygnet runt samt att hon har behov av dubbelassistans i enlighet med nedanstående tabeller. Hjälpinsats Tidsåtgång Tid per vecka Annan hjälp som förutsätter ingående 24 timx tim kunskaper dygn Sammanlagt grundläggande behov Hjälpinsats övriga Tidsåtgång Tid per vecka personliga behov Vändningar 5 min X 24 ggr X 7 d 14tim På- och avklädning 1 tirn och 5 min x 7 d 7 tim och 35 min (3-4 ggr per dag) Kuffning (del i 1 tim och 10 min x 7 d 8 tim och 10 min tra.lceostomin tas bort för att stäm- (2 ggr per dag och 3-4 ggr per natt) band och muskler ska få vila varvid en person bär på A och en suger bort slem) Besök på sjukhus 3 tim per vecka 3 tim

13 Avdelning I 1- Sammanlagt behov I 132. tim och 45 mm Sida 9 F örvaltningsrättens bedömning Försäkringskassan har beviljat A 203 timmar personlig assistans per vecka varvid den bedömt att hon har behov av en assistent under hela dygnet samt det skäligt att beakta tid om 5 timmar per dag där det krävs aktiva arbetsinsatser av två assistenter för den tekniska hjälp hon kan behöva. Hennes behov av hjälp från två personer hela den vakna tiden har Försäkringskassan bortsett från då den menar att detta behov ska tillgodoses av hennes föräldrar med hänsyn till hennes låga ålder. A anser att behov av dubbel personlig assistans behövs under hela dygnet och att hennes hjälpbehov är av sådan karaktär att inget avdrag ska gör för föräldraansvar. Frågan i målet är alltså om A har behov av dubbel personlig assistans. under dygnets alla timmar och om det föräldraansvar som normalt följer av att ansvara för ett barn i hennes ålder inte ska beaktas i någon del. Även om förhållandena har ändrats så till vida att A. idag är ett år äldre har inte annat framkommit än att hennes funktionshinder är detsamma. Det är dessutom fortfarande fråga om ett litet barn som normalt behöver hjälp av sina föräldrar med tillsyn som praktisk hjälp vid personlig hygien, påoch avklädning samt kommunikation. Förvaltningsrätten finner därför inte något hinder för att pröva målet utifrån dagens förhållanden. Utredningen i målet visar enligt förvaltningsrättens mening att A till följd av sina svåra funktionshinder har behov av stöd och hjälp av två personer dygnet runt. När behovet av personlig assistans bedöms för ett barn ska det dock bortses från det hjälpbehov som en vårdnadshavare nom1alt ska tillgodose enligt föräldrabalken med hänsyn till barnets ålder, utveckl-

14 Avdelning 1 Sida 10 ing och övriga omständigheter. Utredningen i målet visar att A har behov av aktiv tillsyn och praktisk hjälp av minst två personer som förutsätter ingående kunskaper om henne och hennes funh.'tionshinder flera gånger per timme under hela dygnet, även under natten, året runt. Detta hjälpbehov är i huvudsak av teknisk art och inte normal tillsyn och omsorg även om det rör sig om ett så litet barn som A. A föräldrar kan alltså inte, såsom de på grund av omständigheterna har fått göra med övriga barn varav ett bara var 2 år vid kassans prövning, låta mor- eller farföräldrar eller andra som de känner förtroende för passa A när de ska utfora ärenden eller av annan orsak behöver hjälp med tillsyn och omsorgen om henne. Förvaltningsrätten finner med beaktande av det ovan angivna att vid bedömningen av A behov av personlig assistans ska det inte göras något avdrag för det hjälpbehov som hennes vårdnadshavare normalt ska tillgodose enligt föräldrabalken. A ska således ha rätt att av sina föräldrar få omvårdnad, trygghet och en god fostran utan att föräldrarna vid sin samvaro med henne samtidigt ska ombesörja den tekniska och praktiska vård hon behöver. Hon har alltså rätt till assistansersättning med 336 timmar per vecka vilket motsvarar dubbelassistans hela dygnet under förutsättning att den använts och används för köp av personlig assistans eller för kostnader för personliga assistenter. Överklagandet ska därför, med upphävande av Försäkringskassans beslut, bifallas. HUR MAN ÖVERKLAGAR, se bilaga (DV 3104/1 B) k Karin Leidzen Rådman I avgörandet har även nämndemännen Britt-Marie Björklund, Sigfrid Deminger och Jan Peterson deltagit.