Glöm inte att svara på statistikinfordran från SCB, som görs på uppdrag av NOU! En trevlig, regnfattig sommar önskar er.

Transkript

1 Juni 2 - Dnr NOU: s nyhetsbrev juni 2001 (Mid)sommar! Perfekt tid för ett nyhetsbrev från NOU och för - tro mig eller ej - miljötolkningsdokumentet från Kommissionen. Det senare ska kunna hämtas på Kommissionens hemsida fr.o.m. midsommaraftonen. Det är väl bara Sverige och Finland som i stället firar den dagen med välförtjänt ledighet? Efter Sveriges ordförandeskap i den rådsarbetsgrupp som omfattar offentlig upphandling, återstår diskussioner främst om det föreslagna direktivtillägget om "competitive dialogue". Det är Belgien som nu får ta över. Sveriges ordförande i gruppen, Charlotte Hedberg från Finansdepartementet, tillika nämndledamot i NOU, sägs ha fått "Med beröm godkänt" från Kommissionshåll, vilket är roligt. Vi tror väl också att hon haft god hjälp av Rickard Falkendal, som vi nu äntligen får tillbaka till NOU:s kansli. Tänk på att reglerna om obligatorisk annonsering under tröskelvärdena slår igenom fullt ut den I juli. Du som inte vet vad jag pratar om: Ta snarast en titt i lagändringen SFS 2000:877. Och du! Klaga nu inte på LOU igen. Den ska tillgodose inte bara EU:s- och därmed Sveriges - krav på fri rörlighet över gränserna utan också flera, i många fall oförenliga viljeriktningar här hemma. Dessutom behöver de flesta förmodligen inte jobba med mer än begränsade delar av regelsystemet. Ännu flera förhoppningar om vad upphandlingsregler skall kunna åstadkomma framöver finns... Diskussionerna går vidare om Upphandlingskommitténs förslag. Det blir spännande att se remissvaren i augusti. Men först spänner vi av lite på NOU, särskilt under veckorna 28-29, då ni inte kan få någon telefonservice, men då är väl ni också lediga? Och inte är det väl så att en massa anbudsinfordringar har skickats ut lagom till leverantörernas semester med begäran om anbud senast när inköparen kommer åter, utvilad från sin? Glöm inte att svara på statistikinfordran från SCB, som görs på uppdrag av NOU! En trevlig, regnfattig sommar önskar er Margareta Hentze PS. På förekommen anledning vill NOU erinra om vikten av att principen om Iikabehandling efterlevs vid upphandling av kommunala revisionstjänster. Använd t.ex. den handledning som getts ut av Kommunförbundet och Landstingsförbundet i samverkan, innan upphandling påbörjas. DS

2 NOU info juni-01 2 (18) Innehåll Tillämpning av LOU...3 Bemanningsföretag. 3 Postbefordran 3 Krav och kompletteringar.3 Uppköp av en upphandlad leverantörs företag.3 Köp av mäklartjänster.4 EU strukturfonder 4 "Avknoppning" 5 Sponsringsavtal 5 Upphandlingsförfaranden...5 Annonsering över tröskelvärdena...5 Upphandling inom försörjningssektorerna 7 NOU:s telefonservice...8 NOU:s ärenden och yttranden...9 Regeringkansliets upphandling av konsulttjänster inom juridik och ekonomi.9 Sponsringsavtal 10 Urvalsupphandling 11 Framtida anskaffningar utöver det som regleras i avtalet 12 Rättsfall...12 Mål i EG-domstolen...12 Mål i kammarrätt och länsrätt...16 Miljö...17 Offentlighet och sekretess...18 NOU info ges ut av Nämnden för offentlig upphandling Box 2012, Stockholm Telefon Telefax Webbplats Utgivare: Margareta Hentze NOU info utkommer fyra gånger per år Prenumeration: Fritzes, Stockholm Telefon: Telefax: Pris: 260 kronor exkl. moms NOU info finns också på NOU:s hemsida Det är tillåtet att kopiera innehållet i NOU info Glöm inte att ange källan, t.ex. "NOU info juni -01"

3 NOU info juni 01 3(18) Tillämpning av LOU Bemanningsföretag NOU vill påminna om att en upphandlande enhet som avser att anlita ett bemanningsföretag i syfte att hyra in personal, måste upphandla dessa tjänster i konkurrens enligt LOU. Anställningsavtal omfattas däremot inte av LOU enligt 5 kap. 1 6 p. Postbefordran NOU vill även påminna om att upphandling av postbefordran omfattas av LOU. NOU har fått flera samtal från leverantörer av sådana tjänster som hävdar att dessa inte upphandlas på det sätt som föreskrivs i LOU. Postbefordran återfinns under kategori 4 i förteckningen över tjänster i bilagan till LOU och skall således upphandlas enligt 5 kap. om det beräknade värdet av kontraktet överstiger tröskelvärdet för enheten. Posten AB anser sig inte ha ensamrätt på postbefordran vilket medför att undantaget från LOU enligt 5 kap 2 inte är tillämpligt. Krav och kompletteringar NOU refererar i detta nummer (sid.16) två rättsfall vilka betonar vikten av att anbudsgivarna uppfyller alla formella krav, såsom egenhändig underskrift och att anbuden lämnas på det sätt som den upphandlande enheten angivit. Det finns t.ex. ingen generell rättighet att lämna anbud per telefax. I domen kommenteras också huruvida en upphandlande enhet har skyldighet att tillåta rättelse eller komplettering av anbudsunderskrift. Uppköp av en upphandlad leverantörs företag NOU får regelbundet frågor avseende avtal med upphandlade leverantörer som, efter det att avtalet trätt ikraft, köps upp av andra leverantörer. Då innehållet i sådana uppköpsavtal varierar kraftigt är det viktigt att bedöma varje situation för sig. Som huvudregel tolkar NOU lagstiftningen så att ett övertagande av samtliga aktier i en upphandlad leverantör, utan att den juridiska personen i sig förändras, naturligtvis inte förändrar avtalssituationen mellan den upphandlande enheten och leverantören. NOU anser inte heller att situationen då den uppköpta leverantörens verksamhet helt uppgår i ett annat bolag är en situation som förändrar det ingångna avtalet, trots att det då blir nödvändigt att ändra namn på avtalsparten i upphandlingskontraktet. Däremot kan den situationen, att endast en viss del av den upphandlade leverantören övertas av ett annat bolag, innebära att en ny upphandling kan bli nödvändig. Den upphandlade leverantören kanske avser att upphöra med produktionen av den berörda varan eller tjänsten och säljer just denna del av bolaget. I det fallet har den nya leverantören inte blivit prövad i upphandlingen vad avser dess ekonomiska och finansiella ställning och förmåga och avtalet får inte överföras till det nya bolaget. Tilldelningen av ett nytt avtal får då ske först efter en ny upphandling.

4 NOU info juni 01 4(18) Det som NOU anser vara av avgörande betydelse, är alltså om det finns en fortsatt identitet mellan det bolag som lämnat anbud, kvalificerat sig i upphandlingen samt tecknat avtal och det bolag som sedan genomför avtalet. NOU har tidigare i Sammanställning NOU info avsnitt 15.3 Överlåtelse av avtal, skrivit att det är möjligt att byta leverantör utan att en ny upphandling genomförs. På grund av nya tolkningar av EG-direktiven om offentlig upphandling och efter diskussioner med EG-kommissionen, kan NOU inte längre se att ett sådant förfarande skulle vara förenligt med LOU, om inte någon av ovan angivna situationer avseende uppköp föreligger. Frågan har dock inte prövats slutligt av domstol. Köp av mäklartjänster Det kan förekomma att olika typer av mäklare, t.ex. IT-mäklare,lämnar anbud i offentliga upphandlingar. EG-domstolen har i en dom den 2 december 1999 (Holst Italia Spa) behandlat en begäran om förhandsbesked beträffande rätten för en leverantör att åberopa annat företags kapacitet i en upphandling, se NOU info dec-99 sid. 21. EG-domstolen menade att tjänstedirektivet (direktiv 92/50/EEG) tillåter att en tjänsteleverantör, för att bevisa att han uppfyller de ekonomiska, finansiella och tekniska villkoren för att delta i ett anbudsförfarande i syfte att teckna ett kontrakt om offentlig upphandling av tjänster, åberopar andra enheters kapacitet. Detta är möjligt, oavsett den rättsliga beskaffenheten av de band som leverantören har till enheterna i fråga, under förutsättning att denne kan bevisa att han faktiskt förfogar över resurser hos dessa enheter, som är nödvändiga för att genomföra kontraktet. Den upphandlande enheten måste alltså i varje enskilt fall bedöma, om en mäklare utan egen verksamhet som uppfyller kraven i förfrågningsunderlaget, faktiskt förfogar över sådana resurser hos andra företag. Avtalen mellan mäklare/anbudsgivare och underleverantör måste därför granskas särskilt i de upphandlingar där anbudsgivaren åberopar underleverantörernas kapacitet. EU:s strukturfonder NOU har mottagit flera frågor om upphandling finansierad via strukturfonder. Flera av dessa handlar om tillämpning av LOU i projekt som mottar EU-medel. Frågan regleras i art. 7 i rådsförordningen 2052/88 (ändrad genom förordningen 2081/93). Av EG-domstolens dom den 15 januari 1998, mål C-44/99 (Mannesmann, p ) framgår att bestämmelsen skall tolkas så, att det för gemenskapsfinansiering av projekt inte fordras att mottagarna följer det prövningsförfarande som föreskrivs i direktiv 89/665 (rättsmedelsdirektivet), om dessa inte själva är upphandlande enheter. NOU har återgivit samma ståndpunkt i NOU info oktober NOU vill med anledning av de många frågorna upprepa,att en upphandlande enhet som omfattas av definitionen i 1 kap. 5 och 6 LOU givetvis skall tillämpa LOU även vid upphandlingar som finansieras av EU-medel, t.ex. från strukturfonderna. De som inte är upphandlande enheter behöver inte tillämpa LOU bara för att de mottar EU-medel. Upphandling som görs gemensamt av en upphandlande enhet och en beställare som inte är

5 NOU info juni 01 5(18) upphandlande enhet skall givetvis ske enligt LOU, eftersom den upphandlande enheten lagligen inte kan tilldela kontraktet om inte reglerna följs. Avknoppning NOU har upprepade gånger uttalat att en upphandlande enhet inte får tilldela en avknoppad verksamhet ett kontrakt utan en föregående upphandling. Upphandlingen måste konkurrensutsättas. NOU har angivit detta i bl.a. rapporten om kommuners och landstings möjligheter enligt (lagen ( ) om offentlig upphandling) LOU och gemenskapsrätten att genomföra köp från sina egna företag m.m. samt i NOU:s yttrande i Regeringsrättens mål RÅ 1998 not 44. Sponsringsavtal NOU anser att leveranser som bygger på sponsringsavtal inte självklart får undantas från LOU:s reglering. Se yttrande på sid 10. Upphandlingsförfaranden Urvalsupphandling NOU anser att förhandling bör anses tillåten vid urvalsupphandling men har tillskrivit regeringen om att lagtexten inte säkert tillåter denna tolkning. Annonsering över tröskelvärdena Online-annonsering i Gemenskapernas Officiella tidning (EGT)/TED SIMAP- projektet EG-kommissionen har för ett antal år sedan initierat ett projekt som syftar till att med hjälp av informationsteknik underlätta upphandling av framförallt varor, s.k. A-tjänster och byggentreprenader som överskrider tröskelvärdena. Projektet heter Système d'information pour les Marchés Publics SIMAP. Sedan en tid tillbaka erbjuder SIMAP online blanketter med kommentarer för annonsering av upphandlingar elektroniskt i EGT/TED. SIMAP:s hemsida återfinns på adressen ( På NOU hemsida ( finns också en länk till SIMAP. För att komma till annonsblanketterna går man in under rubriken inköparpunkt på SIMAP:s hemsida.

6 NOU info juni 01 6(18) Registrering av upphandlarprofil Innan en upphandlare kan använda online-blanketterna, måste han eller hon registrera den upphandlande enhetens upphandlarprofil. Registreringen är okomplicerad och gratis. Kort efter registreringen får inköparen en användaridentitet och ett lösenord med e-post. Därefter kan inköparen använda alla tillgängliga funktioner på hemsidan, inklusive annonsblanketterna. Den upphandlande enhetens upphandlarprofil kan när som helst redigeras. Annonsering online Annonsblanketterna återfinns under rubriken online-formulären för tillkännagivande. Informationen i online-formulären kan ändras och skickas till Publikationskontoret med hjälp av den personliga dokumenthanteraren. Upphandlaren behöver inte installera någon speciell applikation i sin PC. Han eller hon behöver bara en kompatibel webbläsare. Under rubriken online-formulären för tillkännagivande återfinns följande blanketter: -ANBUDSINFORDRAN; -FÖRHANDSINFORMATION (PIN) - Bygg- och anläggningsarbeten; -FÖRHANDSINFORMATION (PIN) - Varor & Tjänster; -KONTRAKTSTILLDELNING; -MEDDELANDE OM TILLDELNING AV KONTRAKT, NYTTOFÖRETAG, dvs. företag inom försörjningssektorerna; -FÖRHANDSANNONSERING, NYTTOFÖRETAG (ej tävlingsförfarande) Bygg- och anläggningsarbeten; -FÖRHANDSANNONSERING, NYTTOFÖRETAG (ej tävlingsförfarande) Varor & Tjänster; -FÖRHANDSANNONSERING, NYTTOFÖRETAG (tävlingsförfarande) - Bygg- och anläggningsarbeten; -FÖRHANDSANNONSERING, NYTTOFÖRETAG (tävlingsförfarande) - Varor & Tjänster; -TILLDELADE KONTRAKT - försörjningssektorerna; -KONTRAKTSMEDDELANDE (Bygg- och anläggningskontrakt som skall tilldelas av koncessionsinnehavare); -KONCESSION; -FORMGIVNINGSTÄVLAN.; -RESULTAT AV FORMGIVNINGSTÄVLAN och -KVALIFIKATIONSSYSTEM - FÖRSÖRJNINGSSEKTORERNA Viktigt är att de röda fälten i formuläret ifylls. Personlig dokumenthanterare I den personliga dokumenthanteraren sparas de annonser m.m. som inköparen har gjort i verktyget. De dokument som har skapats kan inköparen när som helst: -uppdatera, förutsatt att de inte har publicerats än, -kopiera, dvs. skapa ett nytt identiskt dokument med ny ID, -publicera (observera att när ett dokument har publicerats kan det inte ändras),

7 NOU info juni 01 7(18) -radera, förutsatt att de inte har publicerats än. Annonsunderlaget kan skickas on-line till publikationskontoret enligt vidare instruktioner på hemsidan. Den upphandlande enheten får själv bevaka att det kommer in i TED i rätt skick. Söka och hämta annonser Intresserade leverantörer m.fl. kan söka och hämta annonser som annonserats i TED och söka i databasen för upphandlingsmöjligheter under rubrikerna Inköparpunkt. De kan också söka i Upphandlarprofiler för att se vad olika organisationer köper, planerar att köpa eller har köpt. Kontakt med SIMAP Om Ni har frågor om SIMAP:s administration eller vill kommentera SIMAP:s hemsida, skicka ett e-postmeddelande till SIMAP-kontoret på kommissionens Generaldirektorat: Inre Marknad (MARKT-SIMAP@cec.eu.int). Upphandling inom försörjningssektorerna Skyldighet att lämna ut information rörande upphandlingar NOU har erfarit att det råder osäkerhet huruvida sådana upphandlande enheter inom försörjningssektorerna som inte omfattas av offentlighetsprincipen har någon skyldighet att lämna ut information rörande upphandlingar. NOU vill därför meddela följande. NOU utövar inte tillsyn över tillämpningen av frågor som inte särskilt regleras i LOU. NOU anser att reglerna för upphandlande enheter som inte omfattas av offentlighetsprincipen och sekretesslagen bör bli föremål för en utredning avseende kravet på öppenhet/transparens vid offentlig upphandling. NOU har meddelat detta regeringen i en utredning till finansdepartementet året 1998 och på nytt i en skrivelse till justitiedepartementet den 28 november Offentlighetsprincipen kan inte åberopas av någon som vill få ut handlingar hos upphandlande enheter som inte omfattas av principen. Däremot följer av 4 kap st. att en anbudssökande eller anbudsgivare skriftligen kan begära att en upphandlande enhet som bedriver en sådan verksamhet som anges i 8 a första stycket 1-3 så snart som möjligt skall lämna upplysningar om resultatet av upphandlingen, skälen till att ansökan eller anbudet förkastats och om vem som fick upphandlingen och skälet till det. Föreskrifter om bevarandet av uppgifter vid upphandling över tröskelvärdena finns i LOU 4 kap. 27. En upphandlande enhet inom försörjningssektorerna skall för varje upphandling bevara uppgifter om

8 NOU info juni 01 8(18) 1. skälen för de krav som enheten ställt på leverantörerna och för urvalet av dessa, 2. grunden för prövningen av anbud, 3. skälen för avstående av annonsering enligt 16 andra stycket genom hänvisning till någon av punkterna i det stycket, 4. skälen för tillämpning av 15 a, 5. tillämpat undantag som avses i 4 kap. 5. Uppgifterna skall bevaras i fyra år. I art. 41 direktivet 93/38/EEG anges att den upphandlande enheten skall bevara ändamålsenlig information så att den vid senare tillfälle lämna upplysningar till EG kommissionen. Reglerna i LOU är därmed av särskild betydelse för de upphandlande enheter som inte har att följa tryckfrihetsförordningen och offentlighetsprincipen. Regler om dokumentation och underrättelse vid upphandling under tröskelvärdena m.m. finns i 6 kap LOU. I dessa anges bl.a. att den upphandlande enheten skall underrätta anbudsgivarna om att anbud antagits eller inte antagits. NOU:s telefonservice NOU:s uppgifter består bl.a.i att sprida information per telefon. Under en period på 30 dagar har NOU fört statistik över de frågor som ställts till myndigheten under telefonjouren (9.00 till varje arbetsdag). Under 30 dagar svarade NOU på sammanlagt 657 olika frågeställningar. De vanligaste frågorna rör allmän information om LOU och EG direktiven, LOU:s tillämpningsområde och dess omfattning, allmänt om olika typer av upphandlingsförfaranden, frågor om förfrågningsunderlag, hur man skall gå tillväga i olika tjänsteupphandlingar t.ex. en konsultupphandling, om hur man skall tolka avtal, nya lagändringar, annonsering samt sekretessfrågor. Främst är det upphandlande enheter som ringer men även leverantörer samt jurister från advokatbyråer och upphandlingskonsulter. Övriga frågeställare har varit journalister, studenter och allmänheten i övrigt. NOU får inte ha rådgivning utan sprider endast allmän information. Vid behov av rådgivning i ett upphandlingsärende får man därför vända sig till en jurist eller upphandlingskonsult. NOU tolkar heller inte avtal och skall ej heller behandla frågor rörande sekretess. Om en myndighet (statlig eller kommunal) eller ett kommunalt bolag inte lämnar ut en handling i ett upphandlingsärende kan beslutet överklagas till kammarrätt.

9 NOU info juni 01 9(18) NOU:s ärenden och yttranden Regeringskansliets upphandling av konsulttjänster inom juridik och ekonomi Fråga huruvida krav på auktoriserade revisorer kan anses berättigat vid upphandling av ramavtal som omfattar konsulttjänster inom juridik och ekonomi (NOU:s dnr 2000/ och 2000/ ). NOU har vid nämndsammanträde den 21 mars 2001 beslutat om utformningen av ett yttrande rörande klagomål mot Regeringskansliets upphandling av ramavtal som omfattar konsulttjänster inom juridik och ekonomi. I förfrågningsunderlaget har de ekonomiska tjänsterna beskrivits enligt följande " när det gäller ekonomiska konsulttjänster är behovet vidsträckt inom många olika områden. Bland annat finns behov av konsulttjänster rörande organisationsförändringar, styrning, samarbetsformer, redovisning, IT, offentlig upphandling, revision och miljöarbete. I upphandlingen ställdes bl.a. kravet att leverantören skall vara auktoriserad revisor eller revisorsbolag om anbudet avser ekonomiska tjänster. NOU har begränsat sin granskning av upphandlingen till frågan om det nämnda kravet är förenligt med lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Av yttranden till NOU har framgått följande. De klagande anser i huvudsak att kravet är alltför långtgående och begränsar konkurrensen på området. De anför bl.a. att leverantörer som tidigare anlitats genom åren för vissa av de angivna tjänsterna inte längre kan vara med och lämna anbud på grund av det angivna kravet. Regeringskansliet anför bl.a. att tyngdpunkten för de ekonomiska konsulttjänsterna som efterfrågades i upphandlingen ligger på revision, uppföljning och utvärdering. Auktorisation ger enligt Regeringskansliet en garanti för att ett upphandlat revisionsbolag håller en hög kvalitet. NOU har vid sin bedömning av ärendet påtalat att huvudregeln om affärsmässighet i 1 kap. 4 LOU samt de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna skall beaktas vid all offentlig upphandling. NOU hänvisar i sitt beslut till kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EGrätten ( ) där följande anförs. "Proportionalitetsprincipen innebär att alla åtgärder som vidtas skall vara både nödvändiga och lämpliga med hänsyn till de mål som eftersträvas. I valet mellan olika åtgärder skall en medlemsstat välja den som leder till minsta möjliga störningar för den ekonomiska verksamheten. I 7 förordning (1998:1364) om bevis vid offentlig upphandling, finns angivet vilka bevis som den upphandlande enheten får kräva av leverantören. Mot denna bakgrund anser NOU att det generellt sett inte föreligger några hinder mot att en upphandlande enhet vid upphandling av tjänster ställer krav på leverantören med utgångspunkt i hans skicklighet, effektivitet, erfarenhet och pålitlighet. Ett krav som diskvalificerar en leverantör skall dock vara relevant,

10 NOU info juni 01 10(18) proportionellt och rimligen icke av oväsentlig betydelse för den aktuella upphandlingen. NOU har efter genomgång av förfrågningsunderlaget och annonsen inte funnit något i uppdragsbeskrivningen eller annonsen som indikerar att tyngdpunkten avseende de ekonomiska konsulttjänsterna låg främst på revision, uppföljning och utvärdering. NOU fortsätter: Auktorisation innebär dock säkerligen en garanti för att ett upphandlat revisionsbolag håller hög kvalitet vid utförande av många olika ekonomiska tjänster. Troligtvis kan också behovet av hög kvalitet i utförande av en viss tjänst rättfärdiga kompetenskrav som överstiger eventuella lagstadgade kompetenskrav. Det krävs dock att den upphandlande enheten beaktar den grundläggande gemenskapsrättsliga principen om ömsesidigt erkännande. NOU har förståelse för att köparen vill koncentrera sin konsultkrets till ett begränsat antal, så länge konkurrenssituationen är tillfredsställande. Det är däremot inte tillåtet att i samma upphandling upphandla varor och tjänster av vitt skild karaktär i syfte att anpassa upphandlingen till en viss leverantör. Att ställa krav på att leverantören skall vara auktoriserad revisor eller revisionsbolag i en tjänsteupphandling, där huvuddelen av tjänsterna normalt inte utförs av auktoriserade revisorer, kan enligt NOU:s bedömning knappast anses förenligt med proportionalitetsprincipen. Den valda inskränkningen till auktoriserade revisorer synes mot bakgrund av annonsens och förfrågningsunderlagets utformning varken vara nödvändig eller lämplig med hänsyn till det syfte som eftersträvats. Av annons och förfrågningsunderlag kan det inte med tillräcklig tydlighet anses framgå att syftet var att upphandla sådana ekonomiska tjänster som regeringskansliet sedermera angivit i sitt svar till NOU. NOU kan dock mot bakgrund av det lämnade svaret inte finna att det uppenbart brister i proportionaliteten mellan kravet på att leverantören skall vara auktoriserad revisor/revisorsbolag och de tjänster som upphandlats. Det innebär att kravet sannolikt var berättigat i den aktuella upphandlingen. NOU anser däremot att kravet på ett transparent upphandlingsförfarande inte har respekterats till fullo. Regeringskansliet borde ha angivit i annonsen eller förfrågningsunderlaget att tyngdpunkten avseende de ekonomiska konsulttjänsterna främst låg på revision, uppföljning och utvärdering. Sponsringsavtal NOU anser att utgångspunkten för svaret på frågan om ett sponsringsavtal omfattas av reglerna i LOU är om det slutna kontraktet är ett upphandlingskontrakt eller inte, d.v.s. om en upphandlande enhet sluter ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor med en eller flera marknadsaktörer avseende tillhandahållande av varor, tjänster och utförande av byggentreprenad. (Beslut vid nämndsammanträde den 30 maj 2001, dnr 2001/ ) Flera upphandlande enheter, såsom departement, olika myndigheter och kommuner, har ingått eller överväger att ingå avtal med privata företag avseende sponsring av sin verksamhet. NOU har vid ett nämndsammanträde beslutat att

11 NOU info juni 01 11(18) uppmärksamma regeringen på att LOU inte innehåller några entydiga regler om i vilken utsträckning sponsringsavtal omfattas av reglerna i LOU. NOU har också meddelat regeringen följande uppfattning i frågan. Efter en genomgång av vad som menas begreppet sponsring och redogörelse för vissa andra myndigheters inställning i frågan har NOU angivit, att nämnden utgår från att begreppet sponsring inte rätteligen bör användas för rent benefika transaktioner (=gåvor). NOU:s bedömning är att ett sponsringsavtal i vissa fall kan ses som ett erbjudande till ett företag eller en organisation att använda sig av den upphandlande enhetens exponeringsplats (PR), lokaler eller dess good-will i utbyte att företaget / organisationen sponsrar den upphandlande enheten genom tillhandahållandet av varor eller tjänster. Bakgrunden till ett sponsringsavtal kan i andra fall vara att sponsringsmottagaren i stället för betalning för beställda leveranser erbjuder ett företag eller en organisation att låta dess namn exponeras. Det är inte ovanligt att sponsringsmottagaren erbjuder även olika typer av förmåner såsom aktiviteter för företagets kunder eller personal, utbildning samt tillgång till lokaler. Vidare sägs: NOU:s nuvarande ståndpunkt är således att sponsringsmottagaren, om inte hinder framkommer av annan lagstiftning eller lämplighetsöverväganden, får motta ett resurstillskott som t.ex. möjliggör projekt som annars inte skulle kunna genomföras. Resurstillskottet skall dock normalt inte användas till att tilldela sponsorsföretaget ett kontrakt som enligt reglerna i LOU behöver upphandlas. En upphandlande enhet måste givetvis iaktta opartiskhet i sitt bemötande av ett sponsrande företag eller organisation i varje upphandlingssituation. Sponsringen får givetvis inte påverka LOU:s huvudregel om affärsmässighet att anbudsgivare, anbudssökande och anbud skall behandlas utan ovidkommande hänsyn. Detsamma torde gälla även i övrigt förhållande till sponsorn och i synnerhet i tillsyns- och tillståndsärenden. NOU rekommenderar därför att de upphandlande enheterna tills vidare iakttar försiktighet och noggrant analyserar, huruvida ett avtal enheten avser att ingå kan betecknas som försäljning av exponeringsplats eller utgör anskaffning av varor eller tjänster för egen räkning som skall upphandlas enligt LOU. NOU finner att frågorna kring olika typer av sponsringsavtal bör bli föremål för ett klargörande. Det är angeläget att samma tolkning råder inom hela Europeiska unionen. NOU har därför överlämnat skrivelsen till regeringen. NOU har vidare beslutat att avsluta alla ärenden angående sponsringen av EUordförandeskapet genom en hänvisning till ovannämnt yttrande. Urvalsupphandling NOU har gjort regeringen uppmärksam på, att det inte kan anses klarlagt -om en upphandlande enhet får förhandla vid urvalsupphandling samt - när en leverantör skall underrättas om att han inte får lämna anbud.

12 NOU info juni 01 12(18) NOU anger i sin skrivelse till regeringen att det inte kan anses klarlagt om den fr.o.m. 1 januari 2001 i 6 kap. LOU införda upphandlingsformen urvalsupphandling är en form av förenklad upphandling eller en självständig form, vid vilken, i likhet med selektiv upphandling, förhandling med anbudsgivarna inte är tillåten. NOU har angivit att förhandlingar vid urvalsupphandling får ske under samma förutsättningar som vid förenklad upphandling, vilket innebär att det finns möjlighet att förhandla. Denna tolkning framgår dock inte av lagtexten och har ifrågasatts. Lagtexten bör därför preciseras. En ytterligare svårighet i den praktiska tillämpningen är att det inte är klart när en anbudssökande skall få underrättelse om att han inte blivit utvald och därmed inte får lämna anbud. Detta beslut bör kunna överklagas till länsrätten då möjlighet att erhålla skadestånd är mycket små om en anbudssökande inte fått lämna in ett anbud. I avvaktan på en lagreglering eller uttalanden i frågan anser NOU att en upphandlande enhet, i likhet med vad som gäller vid selektiv upphandling över tröskelvärdena, lämpligen utan dröjsmål bör underrätta anbudssökanden om de blivit eller inte blivit kvalificerade att få lämna in ett anbud. Framtida anskaffningar utöver det som regleras i avtalet NOU har vid ett nämndsammanträde uttalat sig i frågan om en upphandlande enhet med hänvisning till en klausul i ett slutet avtal kan underlåta att inför ny avtalsskrivning uppsöka den konkurrens som finns (NOU:s ärende dnr 2001/ ). NOU betonar att det inte är NOU:s roll att göra tolkning av slutna avtal och att NOU inte tar ställning i något konkret fall. Som ett generellt svar anser NOU att en upphandlande enhet i ett avtal inte lagligen får binda sig för framtida anskaffningar utöver det som regleras i avtalet som upphandlats i enlighet med gällande upphandlingsregler. Rättsfall Mål i EG-domstolen Nationell bestämmelse om köp av el från lokala förnybara energikällor EG-domstolen har i mål om förhandsbesked, mål C 379/98, mellan PreussenElektra AG och Schleswag AG, behandlat frågan om artikel 30 i EG fördraget skall tolkas så, att en nationell bestämmelse, enligt vilken företag förpliktas att till minimipriser köpa el från förnybara energikällor och enligt vilken nätoperatören skall stå för kostnaden utan ersättning, utgör en kvantitativ importrestriktion eller en åtgärd med motsvarande verkan i den mening som avses i artikel 30 (nuvarande artikel 28) i EG-fördraget.

13 NOU info juni 01 13(18) Enligt 6 I 2 i den tyska lagen av den 7 december 1990 (Stromeinspeisungsgezetz) om inmatning av el från förnybara energikällor i det allmänna nätet föreskrivs att elförsörjningsföretagen har en skyldighet att köpa den el från förnybara energikällor som produceras inom deras försörjningsområde. För denna el skall ett visst pris betalas i enlighet med villkoren i 3. Vad gäller el ur produktionsanläggningar som inte ligger inom en nätoperatörs försörjningsområde, gäller denna skyldighet för det företag vars inmatningsnät befinner sig närmast anläggningen. I en fotnot till Stromeinspeisungsgesetz anges att lagen har genomfört Europaparlamentets och rådets direktiv 96/92/EG av den 19 december 1996 om gemensamma regler för den inre marknaden för el. Detta direktiv anger följande i artikel 8.3: En medlemsstat kan ålägga den nätansvarige att, då denne avgör inmatningsanordningen mellan produktionsanläggningar, prioritera anläggningar som använder förnybara energikällor eller avfall eller producerar el i anläggningar för kombinerad el- och värmeproduktion. Artikel 11.3 i samma direktiv har följande innehåll: En medlemsstat kan ålägga den nätansvarige för distributionsnätet att, då denne avgör inmatningsanordningen mellan produktionsanläggningar, prioritera anläggningar som använder förnybara energikällor eller avfall eller producerar el i anläggningar för kombinerad eloch värmeproduktion. EG-domstolen konstaterar först att en sådan reglering som Stromeinspeisungsgesetz utgör, potentiellt kan hindra handeln inom gemenskapen och strida mot artikel 30. Skyldighet att köpa en viss andel av en viss produkt från inhemska leverantörer hindrar aktörer från att täcka sina behov från leverantörer i andra medlemsstater. Regleringen i Stromeinspeisungsgesets, att elförsörjningsföretagens inköpsskyldighet enbart avser el från förnybara energikällor som produceras inom tillämpningsområdet för denna lag och inom det berörda företagets försörjningsområde, kan således potentiellt hindra handeln inom gemenskapen. EG-domstolen konstaterar även att det är svårt att bestämma elens ursprung och dess källa när elen har matats in i ett överförings- eller distributionsnät. Kommissionen anser i sitt förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/C 311 E/22 att, för att göra handeln med denna typ av el tillförlitlig och praktisk genomförbar, är det nödvändigt att medlemsstaterna inför ett system med ursprungscertifikat för el från förnybara källor. EG-domstolen beaktar dock målet med regleringen och elmarknadens speciella egenskaper och konstaterar, att utveckling av användningen av förnybara energikällor hör till de främsta mål som gemenskapen och dess medlemsstater ställt upp avseende klimatförändringar. EG-domstolen hänvisar dessutom till artikel 6 i EG-fördraget som anger -att miljöskyddskraven skall integreras i utformningen och genomförandet av gemenskapens övriga politik och

14 NOU info juni 01 14(18) - att det anges uttryckligen i direktiv 96/92( p 28 i ingressen) att elproduktion av förnybara energikällor får prioriteras. EG-domstolen besvarar därför frågan så, att enligt nu gällande gemenskapsbestämmelser rörande elmarknaden, är en sådan reglering som Stromeinspeisungsgesetz inte oförenlig med artikel 30 i EG-fördraget. NOU:s kommentar: De ifrågasatta artiklarna i Stromeinspeisungsgesetz avser elförsörjningsföretag och de aktuella artiklarna i direktiv 96/92 avser den nätansvarige. Slutsatserna i domen kan troligen inte helt tillämpas på svenska förhållanden. Begreppet organ som lyder under offentlig rätt EG-domstolen har i en dom den 10 maj 2001 meddelat ett förhandsavgörande i de förenade målen C-223/99 och C-260/99 (Agorà). I målen var det fråga om den privaträttsliga juridiska personen Ente Fiera omfattas av begreppet organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b i direktiv 92/50/EEG (tjänstedirektivet). Denna artikel är införlivad i 1 kap. 6 LOU. Bolaget Ente Fiera har till syfte att bedriva och understödja all verksamhet som avser anordnande av mässor, utställningar och kongressverksamhet. Detsamma gäller för alla initiativ som främjar handeln, gynnar presentationen av varu- och tjänsteproduktionen samt eventuell försäljning av varor och tjänster. Ente Fiera saknar vinstsyfte och bedriver verksamhet av allmänintresse. Bolagets förvaltning skall dock grundas på produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier. Vidare skall verksamheten bedrivas i enlighet med principerna i den italienska civillagen. Med organ som lyder under offentlig rätt avses varje organ som -tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov och inte är av industriell eller kommersiell karaktär, -är en juridisk person, och -till större delen finansieras av staten eller regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt, eller vars förvaltning granskas av sådana organ eller i vars förvaltnings-, styrelse- eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt. Den nationella domstolen finner det endast oklart huruvida organet i fråga har tillkommit för att tillgodose allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär. EG-domstolen konstaterar att verksamhet som avser anordnande av mässor och utställningar och andra liknande initiativ tillgodoser ett allmännyttigt behov. Den som organiserar dylika arrangemang och sammanför tillverkare och affärsmän på samma geografiska plats handlar nämligen inte endast i dessa gruppers intresse, vilka på detta sätt får tillfälle att marknadsföra sina produkter och varor. Även de konsumenter som besöker dessa arrangemang ges upplysningar som kan möjliggöra för dessa att under bästa möjliga

15 NOU info juni 01 15(18) omständigheter välja vad de skall köpa. Den stimulans till handeln som följer av detta kan enligt EG-domstolen anses avse ett allmännyttigt behov. Där efter övergår domstolen till att undersöka huruvida ifrågavarande behov är av industriell eller kommersiell karaktär. Domstolen hänvisar till förteckningen i direktiv 71/305/EEG och direktiv 93/37/EEG över organ som lyder under offentlig rätt som återfinns, till vilken det hänvisas i artikel 1 b i direktiv 92/50/EG. Utan att vara uttömmande är denna lista avsedd att vara så fullständig som möjligt. Vid granskning av denna förteckning framkommer att det i allmänhet är fråga om behov som dels tillgodoses på annat sätt än genom utbud av varor eller tjänster på marknaden, dels om behov som staten, av skäl som har samband med allmänintresset, väljer att själv tillgodose eller som den avser att fortsätta att ha ett avgörande inflytande på. Dessutom har domstolen, även om den har fastställt att begreppet allmännyttiga behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär inte utesluter behov som även tillgodoses eller skulle kunna tillgodoses av privata företag (se domen i det ovannämnda målet BFI Holding, punkt 53), funnit att förekomsten av en utvecklad konkurrens, och i synnerhet den omständigheten att det berörda organet handlar i en konkurrenssituation på marknaden, kan vara ett tecken på att det inte är fråga om ett allmännyttigt behov som inte är av industriell eller kommersiell karaktär (se domen i det ovannämnda målet BFI Holding, punkt 49). EG-domstolen konstaterar att Ente Fiera tillhandahåller tjänsterna mot vederlag. Bolagets verksamhet tillgodoser behov av kommersiell karaktär hos å ena sidan utställare, vilka ges möjlighet att marknadsföra de varor eller tjänster som de ställer ut, å andra sidan besökare som önskar skaffa sig information i syfte att eventuellt göra inköp. Dessutom bör det understrykas att organet i fråga, även om det saknar vinstsyfte, enligt artikel 1 i dess bolagsordning skall drivas med produktivitets-, effektivitets- och lönsamhetskriterier som grund. Då det saknas bestämmelser om ett system för kompensation för eventuell ekonomisk förlust bär Ente Fiera själv den ekonomiska risken för sin verksamhet. Domstolen noterar dessutom att kommissionens tolkningsmeddelande om tillämpningen av den inre marknadens regler för mässor och utställningar (EGT 1998, C 143, s. 2) utgör ett tecken på att mäss- och utställningsarrangemang är av industriell eller kommersiell karaktär. Detta meddelande har bland annat till syfte att förklara på vilket sätt mäss- och utställningsarrangörer har nytta av etableringsfriheten och det fria tillhandahållandet av tjänster. Slutligen tyder det förhållandet att ett organ såsom det ifrågavarande bedriver verksamhet på ett konkurrensutsatt område på att mäss- och utställningsverksamheten inte uppfyller villkoret i artikel 1 b andra stycket första strecksatsen i direktivet. Det ankommer dock på den nationella domstolen att utreda huruvida verksamheten verkligen är konkurrensutsatt med beaktande av all den verksamhet som organet bedriver på såväl internationell som nationell och regional nivå. EG-domstolen besvarar frågan således enligt följande; ett organ som har till syfte att bedriva verksamhet som avser arrangemang av mässor, utställningar och andra liknande initiativ,

16 NOU info juni 01 16(18) som saknar vinstsyfte, men som skall drivas med produktivitets-, effektivitetsoch lönsamhetskriterier som grund, och som bedriver verksamhet på ett konkurrensutsatt område inte är ett organ som lyder under offentlig rätt i den mening som avses i artikel 1 b andra stycket i direktivet. Mål i kammarrätt och länsrätt Länsrätten i Kalmar län (mål nr ) och Kammarrätten i Jönköping (mål nr ) har prövat en upphandling av färdtjänst, där Borgholms kommun beslutat att vid anbudsprövningen inte ta med ett anbud som inskickats per telefax, eftersom det ansågs ha inkommit efter anbudstidens utgång. Länsrätten avslog överklagandet och kammarrätten lämnade överklagandet utan bifall. Kammarrättens dom har vunnit laga kraft. Den klagande leverantören har enligt domen ingivit sitt anbud per telefax den 7 februari 2001, sista dagen av anbudstiden. Samma handlingar inlämnades till kommunen dagen efter den 8 februari. Av kommunens underlag framgår att anbud skulle lämnas i slutet och märkt kuvert. Länsrätten uppger följande avseende möjligheten att lämna anbud per fax. Detta förfarande kan emellertid bara användas om upphandlande enhet har en sådan utrustning att innehållet i anbudet inte röjs förrän anbuden skall öppnas. Borgholms kommun har uppgett att man inte har en sådan utrustning och har i förfrågningsunderlaget upplyst om att anbudet skall lämnas i slutet kuvert senast den 7 februari Möjlighet att lämna anbud per telefax har således inte funnits, varför överklagandet skall avslås. Kammarrätten lämnade leverantörens överklagande utan bifall och domen har vunnit laga kraft. Länsrätten i Norrbottens län (mål nr E) har förordnat att en förenklad upphandling av skolskjutsar med buss genomförd av Piteå kommun får avslutas först sedan den klagande leverantören fått komplettera sitt anbud med underskrift. Länsrättens dom har överklagats till Kammarrätten i Sundsvall av den leverantör som kommunen fattat beslut om att anta. Kammarrätten avvisade bolagets talan i beslut (mål nr ), på den grunden att domen inte kan anses ha gått detta bolag emot. Kammarrätten uppger att detta bolag inte kan anses ha ett sådant av LOU erkänt intresse av att länsrättens dom inte blir gällande. Av länsrättsdomen framkommer att kommunen inte utvärderade den klagande leverantörens anbud eftersom det saknade underskrift. Kommunen beslutade att anta en konkurrent till den klagande som leverantör. Kommunen hänvisar till förfrågningsunderlaget där det anges att anbud skall lämnas skriftligen och vara undertecknat av behörig firmatecknare.

17 NOU info juni 01 17(18) Kommunen uppgav vidare enligt domen att det enda dokument som var undertecknat var miljödeklarationen, där de intygats att lämnade uppgifter är korrekta och att oriktiga uppgifter kan innebära att ingånget avtal hävs. Detta dokument skall undertecknas av ansvarig uppgiftslämnare. Kommunen ansåg att denna underskift inte kan gälla för hela anbudet. Anledningen till att man inte bett bolaget att komplettera sitt anbud med underskrift är att en komplettering endast får ske för att förtydliga ett redan lämnat anbud och inte för att lämna nya uppgifter eller rätta till innehållet i förfrågningsunderlaget bristfällig offert. Leverantören uppgav enligt domen att anbudet var lämnat i ett slutet kuvert där det klart framgick vem som lämnat anbudet och där andra handlingar, som t.ex. miljödeklarationen var undertecknad. Länsrätten refererade till 6 kap. 8 LOU och uppgav bland annat att felet är uppenbart och att en komplettering med underskrift inte kan innebära någon särbehandling eller konkurrensbegränsning eller risk för diskriminering genom att anbudet ändras. Kommunen borde enligt länsrätten ha låtit bolaget komplettera anbudet med underskrift och utvärderat även detta anbud. Länsrätten förordnade som angivits ovan, att upphandlingen får avslutas först sedan den klagande leverantören fått komplettera sitt anbud med underskrift. Det bolag som kommunen beslutat anta, överklagade länsrättens beslut till Kammarrätten i Sundsvall. Kammarrätten beslutade i sin tur att avvisa bolagets talan. I beslutet uppger kammarrätten att domstolen inte har kunnat finna något rättsfall där en konkurrerande leverantör ansetts ha partställning och exempelvis getts tillfälle att yttra sig i ett mål som initierats av en annan leverantör. Parter har angetts vara dels den upphandlande enheten, dels den leverantör som begärt länsrättens ingripande. Lagstiftningen syftar till att ge leverantörerna rätt att få den upphandlande enhetens åtgärder prövade av domstol och den upphandlande enheten har uppenbarligen rätt att överklaga en länsrättsdom som har gått den emot. När den upphandlande enheten väljer att inte överklaga en länsrättsdom utan i stället gör om eller kompletterar upphandlingen på det sätt länsrätten föreskrivit torde varje leverantör ha en möjlighet att hos länsrätten begära åtgärder gentemot detta nya förfarande. Kammarrätten uppger att bolaget inte har rätt av överklaga länsrättens beslut och avvisar bolagets talan. Tiden för att överklaga kammarrättens beslut har ännu inte löpt ut. NOU återkommer när ytterligare information finns i målet. Miljö Delegationen för ekologisk hållbar upphandling (EKU-delegationen) får förlängd tid till den 31 augusti 2001 med sitt arbete att ta fram ett för hela den

18 NOU info juni 01 18(18) offentliga sektorn gemensamt Internetbaserat verktyg som skall tjäna som modell för ekologiskt hållbara upphandlingar. Arbetet är inriktat på strategiskt viktiga varor/tjänster där nyttan av att ställa miljökrav är störst. EKUdelegationen har tidigare lämnat ett principförslag till drift, kvalitetssäkring och finansiering av verktyget. För mer information om EKU-delegationens arbete, se Offentlighet och sekretess Enligt en lagakraftvunnen dom från Kammarrätten i Stockholm (mål nr ) förordnar domstolen, med ändring av Stockholms kommuns beslut, att begärda handlingar skall lämnas ut. Kommunen har enligt domen hävdat att de begärda handlingarna har lämnats ut med undantag av uppgift om anbudspriset vad gäller en leverantörs anbud. De utelämnade uppgifterna har belagts med sekretess enligt 8 kap. 10 sekretesslagen. Leverantören begärde i samband med att anbudet ingavs, att bland annat prisuppgiften skulle omfattas av sekretess. Som skäl uppgav leverantören att uppgifterna är en del i den affärsprocess som gör bolaget och dess koncept unikt och att det skulle avsevärt skada bolaget om deras konkurrenter fick del av dessa uppgifter. Kammarrätten uppgav, att det inte framkommit något i målet som innebär att det av särskild anledning kan antas att leverantören lider skada, om begärda uppgifter i utvärderingsprotokollet lämnas ut.