Negativ avtalsbindning

Transkript

1 Emelie Bernhardsson Vennberg Susette Thernström Negativ avtalsbindning En studie om när negativ avtalsbindning i konsumentförhållanden kan betraktas som tillåten Contractual Bindingness Due to Passivity Rättsvetenskap C-uppsats 15 hp Termin: VT 2013 Handledare: Andreas Prochazka

2 Sammanfattning Syftet med arbetet är att försöka definiera negativ avtalsbindning och därefter försöka klargöra när detta är tillåtet. För att ta reda på detta har vi använt oss av en rättsdogmatisk metod, som går ut på att studera gällande rätt. Det krävs två rättshandlingar för att få ett avtal att komma till stånd, den ena är anbudet och den andra accepten. Negativ avtalsbindning säger egentligen emot anbud- accept-modellen. Vid negativ avtalsbindning uppstår bundenhet även om inte part lämnar något svar. Negativ avtalsbindning har anknytning till avtalsrätten, det har dock blivit ett problem för marknadsrätten att lösa då näringsidkarna försöker binda kunderna genom att i marknadsföringen använda negativ avtalsbindning. Marknadsföringslagen har till syfte att främja konsumenters och näringsidkares skydd mot otillbörlig marknadsföring. Förutom att skydda ekonomiska intressen, ska lagen även främja en sund konkurrens på marknaden. Svarta listan är en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder som trädde i kraft i och med den nya Marknadsföringslagen. Däri framgår vilka affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga. Förutom MFL finns också lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor (AVLK). AVLK och MFL står för liknande grundprincip, strävan efter att i framtiden försöka förbjuda oacceptabla beteenden på marknaden. I förarbetena till gamla MFL har förklarats vad som menas med negativ avtalsbindning och vad som karaktäriserar denna typ av avtalsbindning. Det har förklarats som om man utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att väcka en oriktig föreställning om att ett bindande avtal har kommit till stånd. Negativ avtalsbindning kan dock tillåtas om det är lämpligt för konsumenten. I detta sammanhang kan två situationer identifieras. Det första är när det är fråga om ett tidigare avtalsförhållande och det andra är när det anses ligga i konsumentens intresse. Negativ avtalsbindning har i uppsatsen delats in i fyra underkategorier som automatisk avtalsförlängning, obeställda produkter, förvalda tilläggstjänster samt fakturaskojeri. Även om inte alla former klart har kunnat klassificeras som negativ avtalsbindning bygger det i vart fall på samma grundprincip det vill säga att genom okunskap från konsumentens sida vinner näringsidkarna fördel och binder dem till avtal eller vilseleder om betalningsskyldighet. Vad är det då som kan anses ses ligga i konsumentens objektiva intresse? KO har i flertalet domar påpekat vad som ska anses ligga i konsumentens objektiva intresse. Det är när det rör sig om medicinska, sociala och ekonomiska intressen. Detta nämns i uppsatsen som ett behovsintresse. Då det anses ligga i konsumentens objektiva intresse att förlänga ett TV-avtal bör inte längre kunna argumenteras för ett behov utan det torde istället röra sig om vad som är bekvämlighetsintresse. Efter att ha studerat praxis och gällande rätt kan vi konstatera att en gränsdragning i det berörda området är svår att göra då det finns flera oberoende omständigheter som spelar in och inte särskilt tydliga riktlinjer att följa. För att negativ avtalsbindning ska anses som tillåtet kan i vart fall konstateras att det bör ligga någon form av fördel för konsumenten. 2

3 Förkortningslista AVLK AvtL EEG EU HD ICC KO Lag (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område Europeiska Ekonomiska Gemenskapen Europeiska Unionen Högsta Domstolen International Chamber of Commerce Konsumentombudsmannen KöpL Köplagen (1990:931) MD Marknadsdomstolen MFL Marknadsföringslagen (2008:486) Prop. SvjT SOU Proposition Svensk jurist Tidning Statens Offentliga Utredningar 3

4 Innehållsförteckning 1. Inledning Bakgrund Syfte Problemformulering Metod och material Avgränsning Disposition Avtalsbundenhet Allmänt Avtalsbundenhet enligt AvtL Passivitet och konkludent handlande Marknadsrättsligt skydd Allmänt om MFL/Svarta listan Tillämpliga bestämmelser i MFL/Svarta listan Allmänt om AVLK Tillämpliga bestämmelser i AVLK Allmänt om ICC Tillämpliga bestämmelser i ICC Olika former av negativ avtalsbindning Bakgrund Automatisk avtalsförlängning Obeställda produkter Förvalda tilläggstjänster Fakturaskojeri Analys Otillåten negativ avtalsbindning Tillåten negativ avtalsbindning Tidigare avtalsförhållande Konsumentens objektiva intresse Behovsintresse Bekvämlighetsintresse Konsumentens fördel Källförteckning

5 1. Inledning 1.1 Bakgrund Trots att negativ avtalsbindning som huvudregel inte är godtagbar används den av näringsidkare på grund av konsumenternas osäkerhet och okunnighet om rättsläget. 1 Negativ avtalsbindning har på senare tid blivit allt vanligare och Konsumentverket har genom åren mottagit flertalet anmälningar från konsumenter som uttryck sitt missnöje. 2 Konsumenterna reagerar bland annat på att avtal har kommit tillstånd mot deras vilja. Företeelsen tycks, trots konsumenternas missnöje, inte hindra näringslivet att använda sig av denna metod. Tvärtom bedöms sådan här typer av avtal alltjämt öka i och med informationsteknologin samt att produktutbuden breddas. 3 Trots ökat antal anmälningar fortsätter flera olika branscher använda sig av denna metod. Även om metoden används i olika branschsituationer är dock problematiken som drabbar konsumenten densamma. 4 Konsumenten får svårt att fatta ett välgrundat affärsbeslut och näringsidkarna gynnas på bekostnad av konsumenten. 5 Det tycks råda viss oklarhet rörande negativ avtalsbindning och lagstiftningen kan tyckas kräva ett förtydligande Syfte Det huvudsakliga syftet med denna uppsats är att definiera negativ avtalsbindning som säljmetod. Uppsatsens bisyfte är att finna en tydlig gränsdragning när negativ avtalsbindning, undantagsvis, ska tillåtas. 1.3 Problemformulering För att uppnå syftet ska följande frågeställningar besvaras: - Vilka former av negativ avtalsbindning finns det? - Finns det tillfällen då negativ avtalsbindning är tillåten, hur motiveras i sådana fall ett sådant undantag? 1 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Dnr 2011/657 Automatisk förlängning av avtal, sid Se Motion 2010/11:C268 Obeställda varor 5

6 1.4 Metod och material Till största del har rättsdogamtisk metod används, vilken går ut på att studera gällande rätt. Rättsdogmatikerns syfte är att i enlighet med rättskällorna fastställa vad som är gällande rätt genom att beskriva, tolka och systematisera. 7 Genom att klargöra vilka rättsregler som finns, de lege lata. Metoden inriktar sig således på regelsystemet, rättsdogmatikerns arbete belyses genom att denne systematiserar rättsreglerna i enlighet med rättskällorna. Detta innebär även att rättsdogmatiken arbetar utifrån den gällande rättens omfattning. 8 Målet med rättsdogmatiken är att försöka framställa rätten som ett nätverk av sammanhängande rättsregler. Rättsdogmatiken är inte helt fri från värderingar men dess värderande ståndpunkter är bundna till rättskällorna. 9 Rättskällorna följer en ordning där angivna källor har högre auktoritet än andra, detta påverkar rättsdogmatikers arbete. De viktigaste rättskällorna består av EU-rätt, grundlag och lag som ska beaktas. Rättskällorna delas vidare in i kategorier som bör beaktas samt vilka rättskällor som får beaktas. Till de rättskällor som bör beaktas hör prejudikat och förarbeten. De rättskällor som får beaktas är dels myndigheters rekommendationer och doktrin. 10 Kritiken som har riktats mot rättsdogmatiken har dels bestått i att metoden som sådan kan uppfattas som snäv. Genom bundenheten till de befintliga rättskällorna blir metoden mindre villig att utveckla intellektuella strukturer detta har istället blivit en uppgift för lagstiftarna och domstolarna att utveckla. Då rättsdogmatikerna, i vart fall enligt kritiken, får problem då det inte finns något redan befintligt material att tolka innebär också detta att metoden får problem när det rör sig om nyare rättsområden. 11 Trots kritiken mot denna metod kommer den att användas i uppsatsen då syftet är att fastställa gällande rätt, således blir metoden lämplig. Materialet vi har använt oss av följer den traditionella rättskälleteorin och består dels av EUrätt, lag, förarbeten, rättspraxis, doktrin och dels av andra myndighets uttalanden. Även ICC:s regler om reklam och marknadskommunikation betraktas i den mån det är relevant för uppsatsen. Trots att det syns en utveckling kring problematiken med negativ avtalsbindning är bestämmelserna av ringa vägledning och doktrin kring ämnet något svag, därför blir rättspraxis av naturlig anledning en viktig källa när vi utreder ämnet. Analysen kommer bestå av rättspraxis som innehåller tillåten och otillåten form av negativ avtalsbindning varpå vi därefter försöker finna en tydligare gränsdragning än vad som finns i doktrin idag. Analysen kommer att innehålla en koppling till dansk och norsk lagstiftning. Detta kommer att ske utan ambitioner om att skapa några komparativa studier. 12 Kopplingen sker endast i syfte att lyfta analysen och att skapa ett intressantare de lege ferenda-resonemang. Med hjälp av komparativa inslag skapas en möjlighet att se rättsordningen ur en annan synvinkel. Det har hävdats att det inte kan uppnås full förståelse förrän i jämförelsen med andra rättsordningar. 13 Det är inte enbart av vikt att jämföra andra länders lagstiftning i arbetet de lege ferenda, det vill säga i jämförelsen hur lagen bör se ut. Det är av lika stor betydelse att 7 Peczenik, Vad är rätt? Om demokrati, rättssäkerhet, etik och juridisk argumentation, sid Sandgren, Vad är rättsvetenskap?, sid Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvjT, sid. 249f. 10 Peczenik, Juridikens teori och metod En introduktion till allmän rättslära,, sid Peczenik, Juridikens allmänna läror, SvjT, sid Se Bogdan, Komparativ rättskunskap, sid Bogdan, Komparativ rättskunskap, sid. 28 6

7 utföra komparativa studier även i arbetet de lege lata särskilt vid tolkningen och tillämpningen av regler som bygger på internationellt lagstiftningssamarbete Avgränsning Uppsatsen är skriven ur ett marknadsrättsligt perspektiv. Även om negativ avtalsbindning kan angripas med civilrättsliga bestämmelser har vi på grund av utrymmesskäl valt att begränsa oss till marknadsrättslig reglering. Den civilrättsliga regleringen som sådan kommer inte att tas upp i någon vidare bemärkelse. Vi kommer inte att beröra konsumenten som individ och hur negativ avtalsbindning angrips. Inledningskapitlet kommer att beröra avtalsmekanismen ur ett civilrättsligt perspektiv. Detta i syfte att beskriva hur ett avtal kommer till stånd enligt huvudregeln. De civilrättsliga fall som berörs har endast till syfte att öka förståelsen och är till hjälp för att utreda gränsdragningen. Vi kommer i dessa rättsfall nöja oss med att diskutera domskälen. 1.6 Disposition Kapitel 1. Uppsatsens syfte och problemformulering presenteras samt metoden som formar arbetet. Kapitel 2. Huvudregeln för hur avtal kommer till stånd enligt svensk civilrätt återges i detta avsnitt. Kapitel 3. Marknadsrättsligt skydd framställs tillsammans med specifika bestämmelser gällande negativ avtalsbindning. Kapitel 4. Negativ avtalsbindning och dess definition presenteras. Vi har valt att klassificera negativ avtalsbindning i fyra underkategorier som vart och ett kommer beskrivas med tillhörande praxis. Kapitel 5. Analys av arbetet läggs fram. Otillåten och tillåten negativ avtalsbindning diskuteras. Kapitel 6. Redovisning av våra slutsatser. 14 Bogdan, Komparativ rättskunskap, sid. 31 7

8 2. Avtalsbundenhet 2.1 Allmänt I svensk rätt föreligger principen om avtalsfrihet. En part har alltså rätt att med vem som helst ingå avtal om vad som helst, motsatsvis har denne också rätt att avstå från att ingå avtal. Det finns dock vissa undantag från denna princip i fall där det finns skyddsvärda personer som har rätt att få sluta avtal om diverse viktiga saker eller som behöver skydd från ofrånkomliga avtalsvillkor. 15 Avtalet ska ses som en samhällsföreteelse med flertalet skiftande funktioner. Det kan genom avtal styras och grundlägga diverse rättsförhållanden. Avtalets mest primära funktion är att binda parterna med varandra, avtalet visar även vilka parterna är i rättsförhållandet. Avtalet innehar en bindande kraft, det vill säga parterna som ingår avtalet med varandra är tvingande att förhålla sig till bestämmelserna i avtalet. Avtal är till för att hållas, pacta sund servanda. Skulle någon av parterna bryta mot detta avtal står det rättsliga maskineriet till parts förfogande, vilket också kan beskrivas som att avtalet är rättsligt sanktionerat. 16 Parterna har däremot full frihet att bestämma avtalsinnehållet och har så att säga rätt att avtala fram vad som önskas. Detta är vad som benämns som dispositiv rätt. Motsatsen till dispositiva regler är de tvingande reglerna, där det inte finns någon rätt att avtala bort vissa rättsregler. Avtalslagens dispositiva karaktär inskränks något på grund av konsumentskyddslagstiftningen samt genom konkurrenslagen. 17 Syftet med tvingande regler är att försöka skydda en svagare part. 18 I Lag (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, benämns senare som AvtL, 1 kap 1 regleras hur ett avtal kommer till stånd: Anbud om slutande av avtal och svar å sådant anbud vare, bindande för den, som avgivit anbudet eller svaret. Vilket kan förklaras som att avtalet kommer till stånd genom ett sammanstämmande innehåll av ett anbud och av en accept, detta kallas också för anbud-accept-modellen Avtalsbundenhet enligt AvtL Som tidigare sagts regleras de två rättshandlingarna, anbudet och accepten, under 1 kap AvtL. Under 1 kap 1 AvtL beskrivs hur anbudet och accepten, var för sig, är av bindande karaktär. 15 Agell & Malmström, Civilrätt, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Ramberg, Allmän avtalsrätt, sid Agell & Malmström, Civilrätt, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid. 47 8

9 Det är anbudet som är den rättsliga handlingen som sätter igång avtalsprocessen. Den som utger ett anbud är ensidigt bundet av detta under den så kallade acceptfristen. Vad som menas med denna bundenhet är anbud, med laga verkan, inte kan återkallas. Vad som nu sagts är med viss modifiering. Enligt 7 AvtL har en anbudsgivare rätt att återkalla sitt anbud fram tills anbudstagaren fått ta del av anbudet. Från den stund anbudstagaren fått del av anbudet är som sagt anbudsgivaren bunden av sitt anbud, detta är vad som i svensk rätt kallas för löftesprincipen. 20 Andra länder, så som England, bygger sin avtalsrätt på den så kallade kontraktsprincipen. Vilket innebär att part blir bunden av anbudet först i och med accepten och det fullbordade avtalet binder båda parterna vid samma tillfälle. 21 Det är av vikt att part som inte vill vara bunden av sitt anbud tydligt meddelar motparten, detta kan markeras genom att förslagsvis använda sig av termer så som beredd att diskutera fram ett avtal eller att efter inledande kontakter be den andra parten om ett anbud. Alternativt redogöra att erbjudandet inte är bindande genom tillägget utan förbindelse Passivitet och konkludent handlande Det krävs två rättshandlingar för att få ett avtal att komma till stånd, den ena är anbudet och den andra accepten. Efter det att ett anbud har erlagts till anbudstagaren föreligger en viss betänketid, acceptfristen, där anbudstagaren har en viss tid på sig att fundera över anbudet utan att det riskerar att återkallas. Lämnar anbudstagaren ingen accept under denna frist förfaller anbudet och det bindande verkan upphör. 23 Längden för acceptfristen kan vara avtalad eller legal. Acceptfristen kan även vara underförstådd eller följa sedvänja. 24 Skulle det föreligga att accepten kommer anbudsgivaren till handa efter fristens utgång räknas detta som ett nytt anbud. Detta scenario regleras i 4 AvtL: Antagande svar, som för sent kommer anbudsgivaren till handa, skall gälla såsom nytt anbud. Vad nu är sagt äge dock icke tillämpning, där den, som avsänt svaret, utgår från att det framkommit i rätt tid och mottagaren måste inse detta. I ty fall åligger det denne, om han icke vill godtaga svaret, att utan oskäligt uppehåll giva avsändaren meddelande därom; underlåter han det, anses avtal hava genom svaret kommit till stånd. I paragrafens andra stycke regleras ett undantagsfall, motsvarighet finns även till 6 om oren accept, som kan leda till bundenhet. 4 och 6 2 st. AvtL kan leda till bundenhet under förutsättningarna att givaren av accepten varit i god tro. Anbudsgivaren måste inse detta samt att denne underlåter att reklamera. 25 I allmänhet kan inte en person genom ett anbud pålägga anbudstagaren villkorlig bundenhet genom att denne blir bunden om han inte avböjer. Skulle till exempel anbudsgivaren sända ett 20 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid. 50f 21 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Ramberg, Allmän avtalsrätt, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Ramberg, Allmän avtalsrätt, sid Adelcreutz, Avtalsrätt I, sid. 62 9

10 frankerat svarskuvert eller till och med sända den erbjudna varan till anbudtagaren kan givaren ändå inte pålägga denne en sådan villkorlig bundenhet som innefattas i en sådan skyldighet att avböja erbjudandet för att inte bli bunden. Anbudstagaren har ingen skyldighet att svara på anbud och kan därför utan att oroa sig, helt enkelt låta bli att svara. Anbudstagaren kan däremot inte åberopa anbudet, det är att anse som förfallet och kan inte längre ligga till grund för en accept. Detta enligt 8 AvtL. 26 Avtal kan också komma till stånd genom en parts beteende, genom att det skapas en befogad uppfattning hos motparten, om att denne avser att företa ifrågavarande rättshandling eller mer ofta att denne redan har företagit en sådan rättshandling, detta kallas konkludent rättshandlande. 27 Exempel på sådant konkludent handlande där det anses att en accept har kommit till stånd är när den erbjudna varan nyttjats. En förutsättning för detta är att förfogandet skett i medvetande om omständigheterna, det vill säga anbudsgivarens förväntningar om att ersättning kommer att utgå. Detta kan ske genom att det exempelvis medföljer en faktura eller annan följesedel med prisinformation tillsammans med varan. En viktig form av förfogande av varan är att den konsumeras, även användning som går utöver det sedvanliga sättet att bara prova eller undersöka varan. 28 Negativ avtalsbindning säger egentligen emot det som tidigare redovisats om anbud- acceptmodellen. Negativ avtalsbindning utformar istället anbud genom att det uppstår en bundenhet om inte part lämnar något svar och med andra ord inte heller någon accept. Det bortses från grunden att det ska föreligga en vilja bakom avtalets uppkomst. Som tidigare nämnts är konsumenterna i behov av ett utökat rättsligt skydd, under senare år har också en annan typ av regler kommit upp vad gäller parts beteenden i samband med avtalsbindning, vilket är den marknadsrättsliga lagstiftningen som utifrån den allmännas sida ska kunna påverka beteendet i affärslivet Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid

11 3. Marknadsrättsligt skydd 3.1 Allmänt om MFL/Svarta listan Den första lagen som behandlade marknadsrättsliga frågor var Lagen om otillbörlig marknadsföring som kom till 1 januari Innan fanns det inga nedskrivna bestämmelser inom marknadsrätten utan då hade näringslivet själva utformat normer vad som ansågs godtagbart respektive förbjudet. I samband med att den nya lagen trädde i kraft utvecklades även två nya statliga organ, nämligen Konsumentombudsmannen, nedan benämnd KO, och Marknadsdomstolen, hädanefter MD. I och med detta kunde otillbörlig marknadsföring och annan stötande reklam förbjudas och sanktioneras. 30 Marknadsföringslagen utökades och den 1 juli 1976 trädde den nya i kraft. Bestämmelserna från den tidigare lagen fördes över till den nya, men det infördes även nya bestämmelser. Det ställdes nu krav på informationsskyldighet, produktsäkerhet och otjänliga varor. Detta var på önskan av samhället då konsumenter påkallade ett större inflytande över att säkerställa informationen som företag lämnade ut i sin marknadsföring. 31 År 1996 var det dags för ytterligare en uppdatering av lagen. Detta berodde främst på att Sverige hade gått med i Europeiska Unionen, senare benämnd EU, och att lagen därför behövde anpassas därefter. 32 I betänkandet från Marknadsföringsutredningen kan ses att den största förändringen låg i att marknadsföringen skulle anpassas till att omfatta även vilseledande reklam (84/450/EEG) och (89/552/EEG) om TV-sändningar till allmänheten. Åtgärder skulle därefter vidtas på samma sätt för reklam som det tidigare gjorts för otillbörlig marknadsföring. 33 En annan anledning till att lagen behövde förnyas var att sanktionssystemet inte visat sig ha den önskade genomslagskraften. Ålägganden och förbud i kombination med vite var inte tillräckligt avskräckande för att företag skulle avstå från otillbörlig marknadsföring. Därför inrättades en ny sanktionsform- marknadsstörningsavgift. 34 Dagens Marknadsföringslag (2008:486), senare benämnd MFL, trädde i kraft år I lagen implementerades ett EU-direktiv om otillbörliga affärsmetoder som antogs år Sverige har valt att tillämpa MFL:s bestämmelser i business-to-business-relationer även då direktivet enbart reglerar åtgärder riktade mot konsumenter. 36 I direktivet finns en bilaga, en så kallad svart lista med affärsmetoder som alltid är att anses som otillbörliga. 37 Marknadsföringslagen har till syfte att främja konsumenters och näringsidkares skydd mot otillbörlig marknadsföring. Förutom att skydda dess ekonomiska intressen, ska lagen även 30 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid SOU 1992:49 sid Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Direktiv 2005/29/EG 36 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, sid Direktiv 2005/29/EG 11

12 främja en sund konkurrens på marknaden. Lagen fångar upp hela marknadens utbud och omfattar alla typer av medier. Sedan den nya MFL trädde i kraft 2008 täcker den även förhållanden efter det att avtalet ingåtts. 38 Svarta listan är alltså, som nämnts ovan, en bilaga till direktivet om otillbörliga affärsmetoder som trädde i kraft i och med den nya Marknadsföringslagen. Däri framgår vilka affärsmetoder som under alla omständigheter är otillbörliga. Listan tar upp 31 sådana förfaranden. Vilket innebär att de är förbjuda och att något test av den ekonomiska skadan eller annan bedömning inte behöver göras vid en rättslig prövning. EU-direktivet och svarta listan är implementerade i svensk lag. Vid en bedömning i MD ska alltså domstolen ta hänsyn till dessa på samma sätt som till MFL. 39 Det vanliga är att MD först och främst går igenom listan för att se om den aktuella åtgärden återfinns där. Finns förfarandet i fråga med på svarta listan kan de åläggas vitesförbud, eller den strängare påföljden marknadsstörningsavgift. 40 Listan är indelad i två avdelningar. Den första avdelningen behandlar vilseledande affärsmetoder. Den andra avdelningen avser de aggressiva affärsmetoderna. 41 För att en påföljd ska utdömas räcker det att någon av punkterna i listan är uppfyllda. Då behöver inte domstolen, som i andra fall, ta hänsyn till bedömningen om det på något sätt har påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, utan det presumeras göra det Tillämpliga bestämmelser i MFL/Svarta listan Aggressivt beteende på marknaden är lagreglerat i MFL, närmare bestämt i 7. Syftet med bestämmelsen är att förbjuda ojusta metoder där konsumenter genom påtryckningar mot sin vilja ingår avtal eller avstår från sina rättigheter. Texten till 7 lyder: En näringsidkare får inte använda sig av aggressiv marknadsföring. Marknadsföringen är att anse som aggressiv om den innefattar trakasserier, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryckningsmedel. Aggressiv marknadsföring är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Bedömningen av om affärsmetoden är aggressiv bör utgöras av en helhetsbedömning av situationen där omständigheter runt omkring bör beaktas. Så som tidpunkt, plats samt varaktighet. 43 Vad som också är att beakta är förekomsten av hot om att utföra åtgärder som 38 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 118f 39 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 161f 41 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 161f 42 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Prop. 2007/08:115 s

13 inte kan genomföras lagligen. 44 Denna relativt nya bestämmelse vilken kallas aggressiv marknadsföring bygger på ett EU-direktiv. 45 Den tidigare lagen om marknadsföring saknade en uttrycklig sådan bestämmelse. Förfaranden som idag förbjuds enligt 7 MFL torde i huvudsak kunna angripas genom generalklausulen som regleras i 5 tillsammans med 6 MFL. 5 beskriver hur: till följd av 6 där förklaras hur: marknadsföring ska stämma överens med god marknadsföringssed marknadsföring som strider mot god marknadsföringssed enligt 5 är att anse som otillbörlig om den i märkbar mån påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Där den senare paragrafen är att ses som ett transaktionstest. Först prövas om formen strider mot god sed, därefter tar man hänsyn till om åtgärden har påverkat mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut MFL är en generalklausul där det inte är alldeles givet och tydligt vart gränsen för det tillåtna går. Klart otillåtna metoder är i vart fall när det rör sig om avtal som kommit till stånd genom trakasserier, tvång, våld eller hot. 47 Otillbörligt är också när näringsidkaren i sin ställning nyttjar sin maktposition i förhållande till mottagaren, med andra ord konsumenten. 48 Med maktställning avses nödvändigtvis inte något som näringsidkaren själv tillskapat sig. Det kan också innefatta sådana fall då näringsidkaren drar oskälig fördel av det underläge konsumenten befinner sig i. Sådana underlägen kan till exempel utgöras av bristande kunskap från konsumentens håll. Det är dock av vikt att påpeka att det inte är maktställningen i sig som är otillbörlig utan den förutsättningen är näringsidkaren utnyttjar situationen för aggressiv påtryckning. 49 Innan lagen ändrades 2008 fanns det reglerat i gamla MFL från 1996 att en näringsidkare var förbjuden att skicka obeställda produkter eller fakturor så att mottagaren blev vilseledd om sin betalningsskyldighet. Detta var det enda i lagen som berörde negativ avtalsbindning och i övriga fall skulle 4 tillämpas, det vill säga generalklausulen tillämpad enligt 5. marknadsföringen skall stämma överens med god marknadsföringssed och även i övrigt vara tillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Vid marknadsföringen skall näringsidkaren lämna sådan information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, sid Direktiv 2005/29/EG 46 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Direktiv 2005/29/EG artikel Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 179f 50 Prop. 1994/95:123 s

14 När det gäller formen av bluffakturor, som är eller i vart fall nära besläktat med negativ avtalsbindning, regleras detta inte under aggressiv marknadsföring utan istället under vilseledande marknadsföring. För att komplettera MFL:s bestämmelser har motsvarigheten till den gamla lagen och också regleringen om fakturaskojeri fått särskilda punkter i svarta listan. 51 I 4 MFL beskrivs hur svarta listans punkter med otillbörliga affärsmetod ska gälla som lag i Sverige och bli tillämpliga för MFL:s reglering. Svarta listan återfinns som en bilaga 1 till direktivet 2005/29/EG och innehåller affärsmetoder som under alla omständigheter ska anses som otillåtna. 52 Bilaga definierar både vilseledande och aggressiv marknadsföring som under alla omständigheter är otillbörlig. Bilagan är mer specifik i sitt slag än bestämmelserna i MFL och på så vis kompletterar bilagan MFL:s bestämmelser. Bilagans första 23 punkter berör bestämmelser om vilseledande marknadsföring medan punkterna innehåller aggressiv marknadsföring. Det krävs således inget transaktionstest, en prövning om åtgärden har eller sannolikt har påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut, för att bli otillåtet. 53 Bilagan är även tillämplig när det gäller marknadsföring som riktas till näringsidkare. 54 Vid bedömningen om en företeelse strider mot MFL kan svarta listans punkter som första åtgärd iakttas, då dessa under alla omständigheter ska anses som otillbörliga. Även MFL innehåller paragrafer som täcker punkterna i bilagan. Syftet med detta är inte att i någon form utgöra en dubbelreglering. Utan punkterna i listan ska istället ses som en särskild kvalificerad form. Listans punkter bör tillämpas snävt och är så att säga mer specifika än MFL:s bestämmelser. Därför bör företeelser som ligger nära bilagans punkter istället angripas med någon av MFL:s olika bestämmelser. Svarta listan som sådan är ett relativt nytt fenomen, gav i sak inte några större förändringar då de flesta företeelserna redan innan svarta listans uppkomst var otillbörliga enligt lag. 55 Som beskrivits ovan innehöll den gamla MFL sådana situationer då konsumenter erhållit obeställda produkter och fått utskickade fakturor. Detta reglerades i den gamla lagens 12 där det ansågs som en otillbörlig affärsmetod om konsumenten blivit vilseledd om sin betalningsskyldighet. I annat fall kunde 4 om god marknadsföringsed tillämpas. I och med att lagen uppdaterades 2008 togs dessa bestämmelser bort och svarta listans punkter fick istället reglera dessa företeelser. I förarbetena till lagen angavs att en dubbelreglering inte ansågs nödvändigt utan reglering i svarta listan ska tillämpas parallellt med MFL:s bestämmelser. Det beskrev därför i förarbetena till den nyast uppdaterade MFL att: bestämmelsen i den nu gällande lagen om obeställda produkter och fakturaskojeri kan ersättas av punkterna 21 och 29 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Direktiv 2005/29/EG 53 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Prop. 2007/08:115 s

15 Aggressiva affärsmetoder Svarta listans punkt 29 förbjuder näringsidkare att kräva betalning för eller retur alternativt förvaring av obeställda produkter. Kräva omedelbar eller uppskjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte beställt (leverans utan föregående beställning) Denna form av negativ avtalsbindning är alltså alltid att anse som otillbörligt och är också enligt direktivet att anses som en typ av aggressiv marknadsföringsåtgärd. 57 Som förklarats bör bilagans punkter tillämpas strikt och med anledning av det bör alltså närliggande företeelser som inte går under punkt 29 istället prövas enligt bestämmelsen i 7 MFL vilket reglerar aggressiva affärsmetoder. Vilseledande affärsmetoder Den första delen av bilagan reglerar vilseledande marknadsföring i en av dessa punkter, närmare bestämt punkt 21, regleras fakturaskojeri. Att sända bluffakturor innefattas alltså i MFL och är utan undantag att anses som otillbörlig. Punkt 21 förbjuder situationer då näringsidkare sänder fakturor eller liknande så att mottagaren ska få uppfattningen om att denne beställt en produkt vilket inte alls är riktigt. Otillbörligt är i genomgående fall när näringsidkaren: i marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet. 58 Liknande företeelser men som inte kan tillämpas enligt punkt 21 i svarta listan, kan istället prövas enligt nuvarande 10 MFL. Där regleras om vilseledande angående betalningsskyldighet. Båda berörda punkter i svarta listan kännetecknar vad som definierar negativ avtalsbindning, det vill säga att man ger konsumenten befogenhet att tro att en avtalssituation föreligger och således förelägger konsumenten att fullgöra en förpliktelse av diverse slag, trots att det saknas någon accept från konsumenten. Konsumenten vilseleds alltså om sin betalningsskyldighet och på så vis utnyttjas konsumentens bristande kunskap Direktiv 2005/29/EG 58 Direktiv 2005/29/EG 59 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid

16 3.2 Allmänt om AVLK Efter MFL:s tillkomst år 1970 kom kort därefter år 1971 lagen om förbud mot oskäliga avtalsvillkor. Den nu aktuella lagen, lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållande, senare benämnd AVLK, tillkom 1994 och ersatte den gamla lagen från år Det var i och med införandet av direktivet, 93/13/EEG om oskäliga villkor i konsumentavtal, som lagen uppdaterades. Direktivet innehåller en lista på vad som är oskäliga avtalsvillkor, denna lista är däremot inte uttömmande. I direktivet beskrivs således hur ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling skall anses vara oskäligt om det i strid med kravet på god sed medför en betydande obalans i parternas rättigheter och skyldigheter enligt avtalet till nackdel för konsumenten. 61 AVLK och MFL stod till en början varandra nära. På grund av anpassningar från EU har lagarna kommit att bli relativt olika. Grundprincipen är dock fortfarande densamma, strävan efter att i framtiden försöka förbjuda oacceptabla beteenden på marknaden. AVLK:s bestämmelser är en blandning av marknadsrättliga och civilrättsliga bestämmelser. AVLK:s utgångspunkt är att angripa problemen marknadsrättsligt. Syftet med AVLK var att angripa standardvillkor utformade till konsumenter, men har idag kommit att bli tillämplig även i andra avtalssituationer. 62 Något som MFL och AVLK har gemensamt är att båda lagarna tillämpas av KO vid process i MD. KO handlägger de flesta fall som berör AVLK, detta på eget initiativ. Det händer att KO tar upp ärendet efter förfrågning från konsumenter, detta är dock inte lika vanligt som när det gäller MFL. 63 När 36 AvtL infördes var ett viktigt syfte med denna bestämmelse att skapa ett komplement till AVLK så att villkor som träffats av ett förbud enligt den lagen kunde angripas i behövlig utsträckning på civilrättslig väg. Därför utformades generalklausulen på liknande sätt, det vill säga att avtalsvillkoret ska vara oskäligt. Det föreligger dock en väsentlig skillnad mellan MD:s prövning och prövningen enligt de allmänna domstolarna vid tillämpning av 36 AvtL. Vid tillämpningen om ett villkor är oskäligt enligt AVLK utgår bedömningen ifrån om ett visst villkor är oskäligt mot konsumenter som kollektiv. Medan den civilrättsliga bedömningen avser frågan om ett visst villkor är oskäligt för konsumenten i det enskilda fallet. 64 Ingripande enligt MD ska inte ske i enstaka fall. Därför får förbud endast meddelas om det är påkallat från allmän synpunkt. 65 Det är däremot önskvärt att MD:s och de allmänna domstolarnas bedömning av om ett avtalsvillkor ska anses som oskäligt eller inte så långt det är möjligt överensstämmer med varandra. Vad som förutses är att domstolarna kommer att ta hänsyn till varandras avgöranden Grobgeld, Konsumenträtt Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid Direktiv 93/13/EEG artikel Grobgeld, Konsumenträtt Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid. 199f. 63 Grobgeld, Konsumenträtt Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid Prop 1994/95:17 s Prop 1994/95:17 s Prop 1975/76:81 s

17 3.2.1 Tillämpliga bestämmelser i AVLK Det har tidigare förklarats att den kritiska bedömningen av negativ avtalsbindning sker vid ingåendet av avtalet. Om avtalet redan är slutet kan en prövning av skälighet göras i avtalsvillkoren. En sådan prövning sker enligt Lag om avtalsvillkor i konsumentförhållande. Sådana villkor kan vara automatisk förlängning eller obeställda produkter. 67 Syftet med lagen är att finna en balans mellan näringsidkare och konsumenter. Lagen är egentligen skapad för att tillämpas på standardavtal men på grund av lagens skrivning, avtal som inte har varit föremål för individuell prövning, har lagen kunna tillämpas även när det varit frågan om andra avtalssituationer. 68 I 3 AVLK stadgas: Är ett avtalsvillkor som avses i 1 med hänsyn till pris och övriga omständigheter oskäligt mot konsumenten, får Marknadsdomstolen förbjuda näringsidkaren att i framtiden i liknande fall använda samma eller väsentligen samma villkor, om förbudet är påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumenternas eller konkurrenternas intresse. Förbudet enligt berörd paragraf innebär ett förbud att för näringsidkaren i framtiden använda villkoret eller villkor av liknande utformning. Marknadsrättsliga förbud som sådana tar sikte på att skydda konsumenterna som kollektiv och har ett syfte att för framtiden förbjuda oskäliga avtalsvillkor. Ett marknadsrättsligt förbud tar alltså inte sikte på att skydda en individ som ingått ett avtal vari villkoret ingår. 69 Talan av förbud mot oskäliga avtalsvillkor sker i MD av KO å konsumentens vägnar. 70 Om MD ska kunna förbjuda ett villkor räcker det således inte att en näringsidkare använder ett oskäligt avtalsvillkor. Det föreligger även krav på att förbudet ska vara påkallat från allmän synpunkt eller annars ligger i konsumentens eller konkurrenternas intresse. Uttrycken påkallat från allmän synpunkt och i konsumenternas intresse torde i majoriteten av fall ta sikte på samma slags bedömning Grobgeld, Konsumenträtt Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid Grobgeld, Konsumenträtt Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid. 199f 69 Prop 1994/95:17 s Grobgeld, Konsumenträtt Regler till hjälp och skydd för konsumenten, sid Prop 1994/95:17 s

18 3.3 Allmänt om ICC The International Chamber of Commerce, på svenska Internationella Handelskammaren, senare benämnt ICC, har som uppgift att främja de etiska regler som finns i näringslivet. ICC är själva huvudorganisationen och består av olika nationalkommittéer som i sin tur fungerar som förmedlare mellan huvudorganisationen i Paris och medlemmarna. 72 I USA år 1919 grundades ICC. Med åren har organisationen ökat och Sverige bildade sin nationalkommitté redan år Medlemmarna i ICC består främst av företag och näringslivsorganisationer. Syftet med tillämpningen av ICC är att: Främja ekonomisk frihet, fri handel och fri konkurrens, verka för harmonisering och förenkling av regler och rutiner i internationell handel, självreglering genom uppförandekoder som sätter etiska standarder, lösa kommersiella tvister genom medling och skiljedom. 73 ICC arbetar med att utveckla fram den etiska standarden som ska gälla marknadsföring. För all slags reklam och marknadskommunikation har ICC:s uppförandekoder nått ett vidsträckt erkännande som grundval för att ge stöd till en hög etisk standard på området. ICC:s regler används som egenåtgärder och tillämpas mot bakgrund av gällande rätt. 74 Värdet hos egenåtgärderna ligger i deras förmåga att bevara samt förstärka konsumenternas tillit hos näringslivet. Reglerna uppdateras och justeras efter samhälleliga, teknologiska och ekonomiska förändringar. 75 Under senare år har vikt lagts vid att företagen har det största ansvaret att förebygga och bekämpa konsumentproblem. Med hjälp av frivilliga åtgärder ska företagen själva komma att lösa problem i marknadens funktion. Dessa frivilliga åtgärder kallas för egenåtgärder och kompletterar lagstiftningen genom normbildning. 76 Inom ramen för tillämplig lagstiftning kan ICC:s regler även tjäna som underlag vid tolkning för domstolarna. 77 I grunden handlar ICC om sådana etiska regler som kan hänföras till god sed inom näringslivet eller i en viss bransch. Idag upprättas allt fler av dessa regler av den rättsliga normen och generalklausulen god marknadsföringssed enligt marknadsföringslagen och därför har ICC:s uppförandekoder börjat kallas för soft law Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, sid ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, sid. 9f 76 Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, sid ICC:s Regler för reklam och marknadskommunikation, sid Svensson, Den svenska marknadsföringslagstiftningen, sid

19 3.3.1 Tillämpliga bestämmelser i ICC Den första artikeln till ICC-reglerna beskrivs de grundläggande principerna. Det sägs att marknadskommunikation ska vara laglig, hederlig och vederhäftig den får inte heller vara stötande. Enligt god affärssed är det aldrig tillåtet att vidta olagliga åtgärder. Detta är en princip som kallas lagstridighetsprincipen. I ICC-reglerna artikel 4 stadgas att marknadskommunikation inte får uppmuntra till ett beteende som är att anses som olagligt. Sammanfattningsvis kan sägas att reglerna i ICC förbjuder åtgärder som strider mot lag eller beteenden som uppmanar till brott. Principen om lagstridighet har ansetts uppenbar att den inte finns uttryckt i själva lagtexten. 79 Den 21 artikeln i ICC förbjuder negativ avtalsbindning när det gäller formen för obeställda produkter och fakturaskojeri, artikeln lyder: Marknadskommunikation får inte användas i samband med negativ säljmetod, dvs. påsändning/överföring av obeställda produkter till personer, som genom krav, uppmaning eller påtryckning av annat slag pressas att erlägga betalning eller som ges intrycket att ha skyldighet att motta och betala produkten. I marknadskommunikation genom vilken en beställning (av t.ex. införanden i en publikation) kan göras skall tydligt och entydigt anges att ett utnyttjande av denna möjlighet medför betalningsskyldighet, om så är fallet. Marknadskommunikation som erbjuder beställning får inte utformas så att den kan förväxlasmed faktura/räkning eller på annat sätt oriktigt ge intryck av att betalningsskyldighet föreligger. ICC blir alltså tillämplig när obeställda varor/tjänster skickas till konsumenter som pressas att betala eller konsumenten får i vart fall intrycket att denna är skyldig att ta emot och betala den obeställda produkten. 79 Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 171f 19

20 4. Olika former av negativ avtalsbindning 4.1 Bakgrund För att på ett enkelt sätt sammanfatta vad som tidigare redovisats, ska negativ avtalsbindning ses som något som egentligen skulle strida emot svensk avtalsrätt. För att binda parter vid ett avtal krävs ett anbud och en accept. Dessa är båda bindande var för sig. Avtalet bygger på två sammanstämmande viljeförklaringar. Huvudregeln innefattar även att bundenhet av ett avtal inte kan uppstå om konsumenten inte aktivt avböjer. 80 Vad gäller negativ avtalsbindning ges anbudet med utformningen att det uppstår bundenhet om part inte reagerar och utger ett svar, alltså bundenhet uppstår om part inte ger ifrån sig någon accept. Det finns så att säga ingen viljeförklaring från anbudstagaren. Istället binder anbudsgivaren anbudstagaren genom passivitet, egentligen inte bara genom passivitet utan helt utan någon viljeförklaring. Detta strider som sagt mot svensk avtalsrätt. 81 Negativ avtalsbindning har anknytning till avtalsrätten, det har dock blivit ett problem för marknadsrätten att lösa då näringsidkarna försöker binda kunderna genom marknadsföring. 82 Genom MFL har allmänheten fått större möjlighet att påverka affärsbeteenden och handlingsmönster i affärslivet. 83 I och med detta kan problem som negativ avtalsbindning angripas. Negativ avtalsbindning kan komma i olika former i och med en snabb utveckling av samhället och ta diverse olika uttryck, vilket ska redovisas nedan. Därför blir det av vikt att det finns ett regelsystem som snabbt är föränderligt och kan angripa problemet. Medan civilrättsliga påföljder siktar in sig på att ge ekonomisk återupprättelse åt den enskilde individen som drabbats av ett oriktigt avtalsförhållande, siktar marknadsrätten in sig på att förbjuda och påverka vissa typer av handlingsbeteenden i affärslivet. Marknadsrätten erbjuder möjligheten att samhälleligt ingripa för att överlag få slut eller ändra på handlingsvanor som används vid marknadsföring. 84 Som påtalats är alltså negativ avtalsbindning i allmänhet inte tillåten, trots det används denna metod i affärslivet då den kan vara mycket gynnsam för företag och näringsidkare. Att detta blir lönsamt för företagen är på grund av konsumenternas okunskap om rättsläget. Trots att konsumenterna inte behöver ingå avtalet känner sig konsumenten tvingad eller inte har tillräcklig kunskap att förstå att sådana avtal inte är att anse om tillåtna och alltså inte behöver ingås. 85 I förarbetena till gamla MFL förklarats vad som menas med negativ avtalsbindning och vad som karaktärisera denna typ av avtalsbindning. Det har förklarats som om: 80 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid. 71f 82 Ramberg, Allmän avtalsrätt, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid

21 man utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att väcka en oriktig föreställning om att ett bindande avtal har kommit till stånd. 86 Genom denna metod nyttjas alltså konsumenternas okunskap om hur avtal sluts för att vinna ekonomisk fördel genom att konsumenten ändock ingår detta avtal. I samma proposition beskrivs att en sådan typ av säljmetod effektivt och med kraft ska motarbetas. 87 Negativ avtalsbindning kan dock tillåtas om det är lämpligt för konsumenten. I detta sammanhang kan två situationer identifieras. Det första är när det är fråga om ett tidigare avtalsförhållande och det andra är när det anses ligga i konsumentens intresse. 88 Det första kravet som ska vara uppställt för att tillåta negativ avtalsbindning är att parterna har haft någon typ av tidigare avtalsförhållande med varandra. Detta undantag gäller till exempel när det är fråga om avtal som pågått under en viss tid. 89 Det finns dock vissa krav även för att detta undantag ska ses som tillåtet. Det är framförallt att avtalstidens längd anges vid ingåendet av avtalet och att konsumenten med regelbundna tidsmellanrum får tydlig information om hur avtalet kan sägas upp. 90 Förarbetena till MFL anger att det objektivt sett även ska ligga i konsumentens intresse Automatisk avtalsförlängning Med automatisk avtalsförlängning anses ett avtal som upprättats för en viss tidsbestämd period men som innehåller en klausul som innebär att den bestämda avtalstiden kan förlängas om inte konsumenten aktivt avböjer. Hur avtalet fortsättningsvis upprätthålls kan se olika ut, det kan börja löpa ännu en bestämd avtalstid alternativt förlängs avtalet utan att det regleras något slutdatum. 92 Att denna typ av företeelse är att betrakta som negativ avtalsbindning kan utläsas ur propositionen till den gamla Marknadsföringslagen. Propositionen föreskriver om sådana händelser där näringsidkare skapar en inkorrekt föreställning om att det ska ha uppstått ett bindande avtal. 93 Att denna metod i allmänhet inte är godtagbar har också tidigare beskrivits, ändock används den flitigt på grund av okunnighet och osäkerhet hos bland annat konsumenter. 94 Metoden används i flera olika branscher och har också visat sig vara framgångsrik som försäljningsmetod Prop. 1970:57 s Prop. 1970:57 s Zelmin, Negativ säljmetod En form av otillbörlig marknadsföring, sid Prop. 1970:57 s Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid Prop. 1970:57 s Dnr 2011/657 Automatisk förlängning av avtal, sid Prop. 1970:57 s Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid Dnr 2011/657 Automatisk förlängning av avtal, sid. 2 21

22 Konsumentverket menar att det bör ligga i konsumenternas aktiva viljeförklaring att ingå ett avtal, vilket också stämmer överrens med anbud-accept-modellen. En konsument bör ur den konsumentpolitiska strävan ha rätt och möjlighet att göra ett aktivt val. Inte minst i dagens samhälle är detta viktigt, då konsumenter idag har behovet av att byta leverantörer av varor och tjänster på grund av olika omständigheter. Att konsumenter glömmer bort att säga upp ett avtal och därmed löper risken att binda sig för ytterligare en avtalsperiod säger emot principen om en aktiv viljeförklaring. I det moderna samhället finns många sätt och tillfällen att träffa avtal med konsumenter, dels genom data- och teletekniken, och särskilt mot denna bakgrund bör det ifrågasättas om det finns anledning att förlänga avtalsvillkor utöver den tidsbestämda överenskommelsen. 96 Näringsidkarna å sin sida har däremot hävdat av denna typ av automatisk avtalsförlängning ska ses som en hjälp för konsumenten. Med detta menar de att konsumenten slipper en oönskad överraskning om att en dag stå utan en vara eller tjänst. 97 MD 2003:41 KO drev ett mål vid MD mot Boxer TV-Access AB angående marknadsföring av TVabonnemang. Förlängningen avsåg ett nytt abonnemangsavtal med ändrat programutbud. Fallet räknades inte som ett tillåtet undantag även då parterna sedan tidigare hade en avtalsrelation. Det fastslogs att om det ur konsumentens intresse ska anses som tillåtet ska det vara fråga om överensstämmande avtalsinnehåll. Det finns så att säga ingen rätt för näringsidkare, som skett i detta fall, att erbjuda konsumenterna ett nytt programutbud som är väsentligt utökat men också av betydligt högre kostnad för konsumenten än vad som förelegat i det tidigare paketet i samband med att avtalstiden löpt ut. Avtal som innehåller någon form av ändring anses inte ligga i konsumentens intresse. 98 MD 2005:34 Domen tog hänsyn till om näringsidkaren i lämplig tid och i rimlig form påmint konsumenten om att uppsägning krävdes. Fallet i fråga gällde villkoret Avtalet gäller för den abonnemangsperiod som anges i avtalet. För avtal tecknade efter den 31 augusti 2002 gäller att om uppsägning inte sker senast 30 dagar före gällande abonnemangs period utgång, förlängs avtalet automatiskt med ett år i taget med samma uppsägningstid.. Det gjordes gällande att flera konsumenter kunde uppfatta att avtalet var tidsbegränsat och insåg inte att avtalet borde sagts upp. Istället uppstod ytterligare bundenhet på den långa period om ett år som skulle leda till betydande kostnader för konsumenterna. KO påstod att det uppstod en sådan obalans mellan konsument och näringsidkare till nackdel för konsumenterna att villkoret var att anses som oskäligt. 99 MD 2009:30 Berörda fall avsåg ett digitalt TV-abonnemang riktat till konsumenter vilket innefattade ett villkor som löd att om inte kunden säger upp avtalet inom en viss tid förlängs avtalet automatiskt antingen för ytterligare en tidsperiod eller tillsvidare. Företaget som upprättat avtalet var Canal Digital, vilka är en av Nordens största distributörer av sådan digital TV. 96 Dnr 2011/657 Automatisk förlängning av avtal, sid Dnr 2011/657 Automatisk förlängning av avtal, sid MD 2003:41 99 MD 2005:34 22

23 Canal Digital har i sina villkor tillämpat att om inte kunden inom 30 dagars tid innan avtalstiden löpt ut säger upp avtalet, förlängs avtalet tillsvidare med en ömsesidig uppsägningsfrist om tre månader. Innan det hade Canal Digital tillämpat ett villkor som innebar att om inte kunden sa upp avtalet inom 30 dagar innan avtalet löpt ut förlängdes avtalet med en avtalsperiod om 12 månader. Då förelåg det skyldighet för Canal Digital att två månader innan avtalsperiodens slut påminna kunden om att denne skulle säga upp avtalet om den önska att inte fortsätta avtalet. KO har i sina grunder för talan förklarat att denna typ av avtal, det vill säga när abonnemang förlängs automatiskt om inte konsumenter säger upp avtalet, ska anses som negativ avtalsbindning och ska anses som oskäliga enligt 3 AVLK. KO hävdar vidare att TVabonnemang är ett sådant avtal som inte ska anses ligga i konsumentens objektiva intresse. Canal Digital har å sin sida hävdat att villkoret de tillämpar bygger på en överenskommelse mellan parterna där var och en av parterna kan säga upp avtalet vid avtalstidens slut. Skulle parterna däremot inte säga upp avtalet under den bestämda tidsfristen fortlöper avtalet på obestämd tid, det vill säga tillsvidare, där man med tre månaders uppsägningstid kan frångå avtalet. Det ska inte ses som en form av negativ avtalsbindning och villkoret som sådant är inte oskäligt då det inte ligger någon obalans mellan parterna. Avtal som löper vidare efter det inledande avtalet efter en överenskommelse är vanligt förekommande, exempel på sådana är bolån och hyra av bostad. Canal Digital har även hävdat att förlänga ett avtal i fråga är ett sådant avtal som ska anses föreligga i konsumentens objektiva intresse. KO har bestridit detta och sagt att när avtal förlängs beror det på att ett tidsbestämt avtal har slutförts och att ett nytt ingåtts. I detta fall rör det sig om standardavtal och det kan inte anses att kundens viljeförklaring har framkommit. Det ska inte ses som kunden aktivt accepterat förlängningen genom att ingå det första avtalet. I domskälen konstaterar MD att det aktuella avtalet innebär att parterna kommit överrens om vad som kommer att gälla om inte någon säger upp avtalet. MD har med detta i åtanke konstaterat att det inte rör sig om negativ avtalsbindning i egentlig avtalsrättslig mening. MD beskriver i det följande att en förlängning av denna typ av avtal, prenumerationer och abonnemang, ska accepteras om parterna står i ett tidigare avtalsförhållande med varandra. Eftersom detta avtal i sig inte kan träffas av negativ avtalsbindning i egentlig avtalsrättslig mening anser inte heller MD att detta kan bli tillämpligt enligt AVLK då detta förfarande typiskt sett ska ligga i konsumentens objektiva intresse. När det gäller avtal som förlängs på ytterligare en tidsbestämd period har det enligt tidigare praxis krävts att kunden i lämplig form och tid får en påminnelse om hur och att uppsägning ska ske för att detta ska anses som godtagbart. 100 Med det anförda ska KO:s talan lämnas utan bifall. 101 I målet MD 2009:30 har KO försökt definiera vad som ligger i konsumentens objektiva intresse. Undantagsfallen när det ska anses tillåtet med negativ avtalsbindning är när det är fråga om: angelägna produkter där förfarandet accepteras av medicinska, sociala eller ekonomiska skäl. Ett exempel härpå utgör automatisk förlängning av försäkringsavtal Jmf. MD 2005: MD 2009: MD 2009:30 23

24 NJA 2012 s 776 Parterna AH och Rehab Center slöt den 6 augusti 2007 ett avtal gällande AH:s rätt att under 12 månader nyttja Rehab Centers träningsanläggning. Enligt villkoren i avtalen förlängdes avtalet automatiskt, för ytterligare en period om 12 månader, om inte avtalet sade upp senast en månad före avtalstidens utgång. AH sade dock inte upp sitt avtal förrän den 11 juli 2008, det vill säga med mindre än en månad kvar för avtalstidens utgång var på avtalet förlängdes för ännu en period. AH har yrkat att villkoret om automatisk förlängning är oskäligt och att det därför ska lämnas utan avseende eller jämkas så att det därmed inte skett någon förlängning av det inledande avtalet, samt yrkar därmed ersättning för den tiden AH betalat efter den 6 augusti Rehab Center har bestridit detta och gjort gällande att avtalet inte är oskäligt. Villkoret får i detta fall prövas enligt 36 AvtL, denna paragraf är till för att kunna jämka avtalsvillkor eller kunna lämna avtalsvillkor utan avseende om villkoret skulle vara oskäligt med beaktande av avtalsinnehållet, omständigheterna vid avtalets tillkomst eller omständigheter som tillkommit senare. I svensk rätt finns ingen direkt bestämmelse för hur villkor om automatisk avtalsförlängning ska bedömas. Vad som ligger till grunden för om detta ska bedömas som oskäligt eller inte, är om detta ska anses ligga i konsumentens intresse. Andra omständigheter som ligger till grund för bedömningen är dels hur lång tid avtalet förlängs med. I detta fall har Högsta domstolen, senare benämnt HD, klarlagt att det får anses ligga i Rehab Centers intresse att få avtalet förlängt. För AH:s räkning skulle denna typ av förlängning inte ge några beaktansvärda fördelar. HD har i sina domskäl angett att det är relativt enkelt att införskaffa ett nytt gymkort och ingå ett nytt gymavtal. Villkoret i fråga låste konsumenterna för ytterligare en avtalsperiod om 1 år. Med en så lång avtalstid kan det vara svårt för konsumenten att komma ihåg att säga upp sitt avtal vid rätt tidpunkt. Vilket i sin tur leder till att konsumenten tvingas betala för ett oönskat avtal utan möjlighet att frånträda. På grund av AH:s misstag att säga upp avtalet försent fick AH inte obetydlig ekonomisk belastning. Vad som också ligger till grund för bedömningen är om AH har fått ta del av lämplig information om hur och när uppsägning ska ske. Parterna har varit oeniga om Rehab Center har påmint kunden om att avtalstiden är på väg att löpa ut och att det således krävs uppsägning från kundens håll för att undgå att bli bunden ytterligare ett år. Rehab Center hävdar att de har haft en bildskärm i sin träningsanläggning som påmint om detta. Domstolen likt AH har å sin sida hävdat att detta inte ska ses som en tydlig påminnelse och ska således inte anses ha uppfyllt kravet för påminnelse. Av detta anförda ska villkoret i Rehab Centers avtal gällande automatisk förlängning mot AH bedömas som oskäligt. AH:s talan ska därmed bifallas och Rehab Centers talan ska i och med det anförda ogillas NJA 2012 s

25 4.3 Obeställda produkter Med obeställda produkter anses att näringsidkare skickar produkter, varor eller utför tjänster åt någon som inte har beställt dessa produkter samt på detta vis vilseleder mottagaren om dennes betalningsskyldighet. Detta är som huvudregel inte tillåtet i och med att passivitet från mottagarens sida inte kan leda till bundenhet av ett avtal. 104 Det kan förklaras som att säljaren får till ett avtal genom mottagarens omedvetenhet om hur avtal kommer till stånd. Genom att ha fått ta emot en vara eller tjänst uppfattar mottagaren att denne är skyldig att betala. Varor till konsumenter har visat sig vara den vanligaste formen av denna typ av negativ säljmetod. Inte ovanligt erhålls först ett postförskott på ett belopp av ringa värde som ses som en typ av handpenning för att sedan tvingas erlägga en betalning på en stor och kostsam produkt. Det är så att säga säljarens uppgift i detta fall att binda ett avtal med konsumenten, inte för att konsumenten vill utan för att konsumenten känner sig tvingad eller inte besitter den kunskap som krävs för att veta hur ett avtal kommer till stånd. 105 Vanligtvis delas denna typ av företeelse i två olika kategorier; den första kategorin riktar sig till situationer där näringsidkaren och mottagaren av varan inte har haft någon relation sedan tidigare. Varan dyker alltså upp hos konsumenten utan någon kontakt från avsändaren. Den andra typen av situation är där det redan finns en avtalssituation parterna emellan och där avsändaren försöker skicka större eller fler varor än vad som avtalats. 106 Det är näringsidkarens ansvar att bevisa att ett avtal har kommit till stånd. Kan denne inte bevisa detta när han skickat denna produkt råder endast risken att detta avtal anses som ogiltigt. Det ligger dock en större börda på konsumenten när denna erhåller en produkt. Det är som sagt upp till näringsidkaren att bevisa att ett avtal har kommit till stånd, men inte sällan vet inte konsumenterna sin rättighet att slippa erlägga någon betalning och betalar därför produkten likväl. 107 Det har i doktrin diskuterats om obeställda varor är föremål för någon vårdplikt. 108 Det har i doktrin till och med konstaterats att en produkt som mottagits kan slängas eller behållas och denna vårdplikt som annars brukar föreligga upphör då att gälla. Detta har i vart fall blivit konstaterat när det rört sig om varor av lägre värde eller om det varit fråga om massdistribuerade av varor. 109 Det ska dock föreligga en viss försiktighet vad gäller att behålla en sådan vara framförallt om denna är av högre värde. Skulle konsumenten ha tillägnat sig produkten blir denne betalningsskyldig. 110 Det kan då bli frågan om vad som i avtalsrätten kallas för konkludent handlande. Detta innebär att ett avtal anses som slutet och får bindande verkan genom part beteende trots att något egentligt formellt avtal aldrig har kommit tillstånd. Genom att konsumenten i detta fall konsumerar varan anses detta som ett handlande som leder till förfogande över varan och det ska antas att konsumentens beteende 104 SOU 2007:1 s SOU 1966:71 s Zelmin, Negativ säljmetod En form av otillbörlig marknadsföring, sid Motion 2010/11:C268 Obeställda varor 108 Zelmin, Negativ säljmetod En form av otillbörlig marknadsföring, sid Zelmin, Negativ säljmetod En form av otillbörlig marknadsföring, sid SOU 2007:1 s

26 är ett uttryck för en accept. Därmed uppstår också en betalningsskyldighet för konsumenten för att uppfylla sin del av avtalet. 111 MD 1973:22 Denna typ av säljmetod har sedan länge varit otillåten. I ett rättsfall från 1973 konstaterades att detta rörde sig om negativ avtalsbindning. Fallet handlade om ett företag vilka sände telefonkataloger till telefonabonnenterna med ett inbetalningskort med en text där det framstod att det var frivilligt. Trots texten ansåg domstolen att detta var ägnat att skapa en föreställning om betalningsansvar i och med inbetalningskortet. MD konstaterade att tillvägagångssättet var ägnat att skapa en skyldighet att betala varan. Det kunde råda osäkerhet hos konsumenterna om de kunde förfoga över katalogen utan att bli betalningsskyldiga. Det kunde också uppstå en moralisk förpliktelse, konstaterade domstolen, hos konsumenterna att betala. Detta även om det angavs att detta var frivilligt. Vid avsändandet av de aktuella katalogerna var det inte heller fråga om en förnyelse av ett avtal med en tidigare avtalspart. Någon omständighet dock som skulle kunna medföra att denna företeelse ändå ansågs som godtagbar har inte domstolen anfört. 112 MD 2002:3 Fallet gällde SPP Livförsäkring AB:s, fortsättningsvis SPP, marknadsföring av Internettjänst. Företaget SPP är ett företag som riktar sig till konsumenter med sin försäkringsverksamhet. SPP har i sin marknadsföring skickat ut ett brev till sina befintliga kunder där det bifogats en villkorslista som kallas Internetvillkor och i brevet marknadsför företaget till kunderna en ny tjänst. 113 KO väckte talan mot SPP vid Marknadsdomstolen vad gällande sin marknadsföring av sin Internettjänsten med motiveringen att KO anser att SPP ger kunden intrycket att denne har erhållit en ny tjänst, det vill säga Internettjänsten, och att bundenhet till villkoren föreligger trots att kunderna inte har beställt denna tjänst. KO har i sina grunder för talan angivit att anslutning till tjänster bör kräva att konsumenten aktivt medverkar i avtalsslutet. Marknadsföring som ger intrycket av att ett bindande avtal är för handen utan aktivt medgivande från konsumenten skapar en oriktig föreställning om hur avtal kommer till stånd. Sådan marknadsföring som nyttjar okunskapen hos konsumenten för att få ett avtalsslut ska ses som negativ avtalsbindning och därmed som otillåten. KO påstod att det utskickade brevet av SPP gav intrycket att SPP hade skapat en egen hemsida för var och en av kunderna och att dessa hade erhållit en tjänst utan någon beställning. Brevet gav således intrycket att kunden utan något val var bunden av det bifogade avtalet. Brevet innehöll också uppmaningen att kunderna skulle besöka hemsida genom att gå in och testa, vilket KO tyckte förstärkte intrycket att avtal redan var för handen. SPP bestred KO:s yrkanden och anförde istället att konsumenten erhållit en gratis Internettjänst och bestrider att bundenhet har uppstått trots att konsumenterna aktivt inte medverkat eller beställt tjänsten. 111 Adlercreutz, Avtalsrätt I, sid MD 1973: MD 2002:3 26

27 SPP hävdar å sin sida att konsumenterna som fått brevet är befintliga kunder och parterna redan står i ett avtalsförhållande. Internettjänsten berör endast ett nytt medium för de befintliga kunderna med redan befintliga tjänster. Brevet som sändes ut gällde enbart information om tillgången för kunden att genom ett nytt medium ta del av sina försäkringar, köpa/byta fondförsäkringsandelar, få svar på frågor samt kunna ta del av allmänna råd och tips. Hemsidan tillhandahåller tjänster som kunden redan via andra medier har tillgång till. Önskar kunden att inte nyttja denna tjänst kan kunden ta del av informationen precis som tidigare, exempelvis genom telefoni. Det fanns inte heller någon skyldighet för kunden att meddela om denna inte ville ha produkten. Domstolen saknade grund i att döma SPP och KO:s talan lämnades utan bifall. Med motiveringen att det inte, som KO hävdat, kunde föranledas att tro att bundenhet hade inträtt. Ordet test menade domstolen inte ska ses som något åtagande utan i allmänt språkbruk snarare tvärtom, att det inte ska tolkas som något som innehåller ett åtagande. MD har i sina domskäl angett att frågan gällt det utskickade brevet och om detta fått kunderna att misstro att redan genom att motta villkoren ingått ett avtal innan kunden börjat nyttja tjänsten. I fallet bortsågs från rekvisitet i 12 MFL 114 om betalningsskyldighet och istället testade om detta förfarande stred mot generalklausulen. MD hävdade att eftersom denna obeställda produkt erbjöds till konsumenter vilka redan var avtalsparter med SPP och tjänsten endast syftade till att via ett nytt medium ge kunden redan befintlig information om försäkringar ansågs detta förfarande som tillåtet. 4.4 Förvalda tilläggstjänster Denna typ av företeelse har varken beskrivits i förarbeten eller doktrin tidigare men har belysts i rättsfall MD 2009:32, det handlar om förvalda tilläggstjänster. Då det krävs en aktiv handling från konsumentens sida för att undgå att bli bunden av ett avtal, har denna metod, av MD, kommit att klassificeras som negativ avtalsbindning. MD 2009:32 Mr Jet AB, nedan kallad Mr Jet, är ett reseföretag som tillhandahåller sina tjänster över Internet. I sin verksamhet samarbetar de med flera av de större flygbolagen och reseleverantörer. Marknadsföringen i det aktuella fallet avser tillval av tilläggsprodukter där avtal automatiskt kommit till stånd om inte konsumenten aktivt avböjde erbjudandet. Tilläggsprodukterna var tidigare på Mr Jets hemsida redan förmarkerade på ett sådant sätt som innebar att en nej-ruta var tvungen att markeras om produkten i fråga inte önskades. KO anförde att för att ett avtal ska komma till stånd krävs anbud och accept. Det strider mot grundläggande avtalsrättsliga principer att binda någon via passivitet. Sättet som Mr Jet har använt för att marknadsföra sina produkter måste ses som negativ säljmetod som i sin tur kan leda till negativ avtalsbindning. KO hänvisade till rådets direktiv 2005/29/EG, svarta listan, punkterna 21 och 29 samt Marknadsföringslagen. Mr Jet hävdade å sin sida att de endast använt sig av denna metod för att underlätta för konsumenterna. De redan ikryssade ja-rutorna är sådana tilläggstjänster som konsumenterna 114 Gamla regleringen i MFL, se avsnitt

28 brukar välja. Om tilläggstjänsterna inte önskades har det varit mycket lätt att välja bort genom att kryssa i en ruta. Skulle någon däremot av misstag ha missat att kryssa i nej-rutan har detta åtgärdas av Mr Jet i efterhand. Mr Jet vill se detta som en rekommendation snarare än att de har vilselett konsumenterna. Marknadsdomstolen valde att pröva metoden mot generalklausulen 5 MFL om god marknadsföringssed. Enligt 6 får inte marknadsföringen påverka mottagaren att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Grunderna för ett avtalsslut är kravet på anbud och accept. Att binda någon vid ett avtal utan att ha antagit någon rättshandling, negativ säljmetod, är alltså inte tillåtet. Marknadsdomstolen fann det ostridigt att den aktuella säljmetoden utgör negativ avtalsbindning Fakturaskojeri Med fakturaskojeri avses att näringsidkaren som står för marknadsföringen skapar en oriktig föreställning hos mottagaren av att de slutit ett bindande avtal. Det kan gå till så att näringsidkare eller konsumenter får en faktura hemskickad med ett meddelande om att betala vissa produkter som inte har beställts. För det mesta handlar det om fall där mottagaren inte har sett skymten av varan eller tjänsten som fakturan avser. I dessa fall handlar det om vilseledande av mottagarens betalningsskyldighet. 116 Fakturorna kan uppkomma i samband med kataloger som skickas ut med påstådda annonsinföranden mm. Det är heller inte ovanligt att företagen hotar med att skicka ärendet vidare till inkasso eller på annat sätt följa upp saken om fakturan inte betalas. 117 På senare år har det blivit alltmer vanligt att dessa fakturor skickas hem till privatpersoner, till exempel i form av påminnelsefakturor från försäkringsbolag och teleoperatörer. Förfarandet var från början straffbart enligt 12 andra stycket MFL där näringsidkare förbjöds vid sin marknadsföring att utställa fakturor på obeställda varor eller tjänster. 118 MD 2009:36 I rättsfallet MD 2009:36 behandlas ovannämnda problem. Emphas Ekonomi AB, nedan kallad Emphas, var ett företag som marknadsförde sig genom att ge ut företagskataloger och branschregister. I marknadsföringen hade de även sänt ut åtskilliga fakturor till olika företag för tillhandahållandet av dessa tjänster. Eniro AB, senare benämnd Eniro, och Din Del AB, nedan kallad Din Del, väckte talan mot Emphas. 119 Eniro är ett företag som erbjuder näringsidkare och konsumenter sökmöjligheter genom internet och telefonkataloger. De äger varumärkena eniro och emfas och har även registrerat dotterbolaget Din Del. Emfas är en företagskatalog som tillhandahålls av Din Del. 115 MD 2009: Betänkande 2004/05:LU19, Fakturaskojeri sid Betänkande 2004/05:LU19, Fakturaskojeri sid Betänkande 2004/05:LU19, Fakturaskojeri sid. 3f 119 MD 2009:36 28

29 Bakgrunden för talan är att Emphas har skickat ut fakturor med benämningarna emphas och Eniro till näringsidkare ur Eniro och Din Dels kundkrets utan att föregående beställning kommit till stånd. Fakturorna i fråga är även mycket lika av Din Del utsända fakturor. Mottagarna av dessa ges intrycket att de har beställt produkter eller tjänster. Några sådana produkter eller tjänster existerar inte. Något som förstärker antydan om att det handlar om fakturaskojeri är att samma kundnummer och fakturanummer har använts på samtliga utsända fakturor. Käranden har gjort gällande att användandet av dessa beteckningar har lett till att det kommersiella ursprunget är vilseledande och att det har kunnat påverka mottagarnas förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Innehållet i fakturorna gav även sken om att en beställning hade skett, vilket inte var fallet. Marknadsdomstolen fastslog att både Emfas och Eniro är väl kända varumärken på marknaden och att Emphas har snyltat på dessa. Det har genom förfarandet funnits alltför stor risk för förväxling eller uppfattning om kommersiellt samband dem emellan. Marknadsdomstolen bedömer de utskickade fakturorna som ett led i marknadsföringen. Att ge mottagarna uppfattningen om att de har beställt en produkt utan att så är fallet går under beteckningen fakturaskojeri som är en otillbörlig affärsmetod. 120 Punkt 29 i svarta listan anges ett förbud mot att kräva betalning för produkter som har levererats utan någon föregående beställning. Det är ett typiskt fall när konsumenternas ovisshet utnyttjas för att säljaren ska få en ekonomisk vinning av situationen. Konsumenten får uppfattningen om att ett avtal har ingåtts och detta leder till en falsk betalningsskyldighet. Eftersom förfarandet i direktivet är klassificerat som aggressiv säljmetod och inte vilseledande avtalsbindning kan man bedöma att sådant som anses vara närliggande men ändå inte träffas av punkt 29 i svarta listan, prövas enligt 7 MFL. I fall där inslag av påtryckningar som bland annat hot föreligger görs 7 speciellt aktuellt. Däremot om fallet går att hänföra mer åt ett vilseledande kan 10 MFL aktualiseras. 121 I en motion, L289, framhålls av utskottet att fakturaskojeri ofta utnyttjas av näringsidkare som har många konkurser bakom sig. De menar att ett sätt att motverka detta skulle vara att förbjuda fortsatt näringsverksamhet för näringsidkaren efter fem eller fler konkurser. Ett annat yrkande är att låta KO besluta om näringsförbud vid grova överträdelser för att på så sätt underlätta arbetet för domstolen. 122 Denna motion avslogs av riksdagen. Vidare anförs i motion L333 ett förslag på ett skadeståndsansvar då bluffakturor ofta använd som utpressningsverktyg. De drabbade skräms till att betala falska fakturor MD 2009: Svensson m.fl., Praktisk marknadsrätt, sid. 181f 122 Motion 2004/05:L289, Annonsbedragare och falska fakturor 123 Motion 2004/05:L333, Oskäliga ansökningar om betalningsföreläggande 29

30 5. Analys 5.1 Otillåten negativ avtalsbindning Det finns en strävan efter att ständigt öka skyddet för konsumenter, vi befinner oss i ett samhälle som ständigt utvecklas och förnyas och lagstiftningen behöver följa med i denna utveckling. Tack vare införandet av MFL har problematiken kring negativ avtalsbindning kunnat angripas med enklare medel och mer adekvat. I och med att lagstiftningen går framåt utvecklas även sättet för hur näringsidkare utnyttjar säljmetoden på ett sätt som gynnar dem själva på bekostnad av konsumenterna. Negativ avtalsbindning har tagit olika former och nästan kommit att bli dolt för konsumenten. Vad som startade som obeställda varor där näringsidkarna försökt lura konsumenten till uppfattning att denne hade beställt en produkt och att ett avtal redan var för handen har utvecklats till att bli förkryssade pop-up fönster på webbsidor där konsumenten måste göra ett aktiv val för att inte bli bunden. MFL har inte bara till uppgift att för den enskilde få rätt i sak utan har även en generell plikt att i samhället visa vad som ska anses som godtagbara handlingsbeteenden i affärslivet. Anledningen till att negativ avtalsbindning i arbetet har delats in i fyra underkategorier som automatisk avtalsförlängning, obeställda produkter, förvalda tilläggstjänster samt fakturaskojeri, har varit för att belysa i vilka olika former negativ avtalsbindning kan komma till uttryck. Även om inte alla former klart har kunnat klassificeras som negativ avtalsbindning bygger det i vart fall på samma princip. Genom okunskap från konsumentens sida vinner näringsidkarna fördel och binder dem till avtal eller vilseleder om betalningsskyldighet. Alla fyra olika formerna grundar sig i att man utnyttjar allmänhetens okunnighet om gällande rättsregler för slutande av avtal till att väcka en oriktig föreställning om att ett bindande avtal har kommit till stånd vilket också karaktäriserar negativ avtalsbindning i allmänhet. Automatisk avtalsbindning tycks vara en vanlig form av negativ avtalsbindning. Enligt vad KO har uttalat finns också en ökning av användningen av denna form. Ökningen av denna företeelse kommer med största sannolikhet göra att det blir allt svårare för konsumenten att uppfatta hur denna företeelse tar form i praktiken. Desto fler avtal som får denna utformning gör det svårare för konsumenten att vara uppmärksam och inte glömma bort att säga upp de olika avtalen vid en speciell tidpunkt för att inte löpa risken att fortsättningsvis bli bunden av ytterligare en avtalsperiod. I Sverige ser avtalskonstruktionerna olika ut, antingen löper en ytterligare tidsbestämd avtalsperiod eller förlängs avtalet utan att något slutdatum bestäms. Dansk lagstiftning har ett indirekt förbud att automatisk förlänga avtal som löper med ytterligare bestämd avtalstid. Vilket tycks ha tillkommit som ett skydd för konsumenten. Dansk lagstiftning har infört att avtal som löper automatiskt alltid ska kunna sägas upp med en månads uppsägningstid. Detta innebär att om konsumenten skulle glömma bort att säga upp sitt avtal förlängs detta automatisk, precis som i Sverige, i Danmark däremot har konsumenten alltid rättigheten att snabbt kunna ta sig ur detta avtalsförhållande. På så vis slipper konsumenten stå risken för att en dag plötsligt stå utan avtal men behöver inte försumma längre tid än en månad om fortsatt avtal inte önskas. En lagstiftning utformad på ett 30

31 sådant sätt torde vara mer fördelaktig för konsumenten. Detta skulle också leda till en mer gynnsam konkurrens då kunden aktivt kan byta och ändra leverantör. Det skulle även leda till att konsumenten inte riskerar att hamna i en ytterligare oönskad avtalssituation som kan komma att bli ekonomiskt betungande för konsumenten. Bestämmelsen återfinns i 25 Lov nr 451 af 9 juni 2004 om ændring af lov om visse forbrugeraftaler och lyder: Forbrugeren kan opsige en aftale om løbende levering af varer eller tjenesteydelser med 1 måneds varsel til udgangen af en måned, når der er gået 5 måneder efter aftalens indgåelse. I Norge finns ingen direkt lagreglering som förbjuder automatisk avtalsförlängning. Däremot har domstolen uttalat sig om att avtal med långa bindningstider, avtal som förlängs automatiskt och avtal som innehåller avtal som gör det svårt för konsumenten att säga upp ett avtal kan strida mot 22 Lov om kontroll med markedsføring og avtalevilkår mv., senare benämnt markedsføringsloven. I dom 09/987 har följande anförts: forbrukerombudet 124 mener at standardkontrakter med bindingstid, eller andre innelåsende elementer som vesentlig begrenser forbrukerens mulighet til å komme seg ut av avtaleforholdet, lett vil være urimelige etter mfl. 22 dersom den næringsdrivende ikke særskilt kan vise til et legitimt behov for bruk av disse. 125 I 22 markedsføringsloven stadgas att: vilkår som nyttes eller tilsiktes nyttet i næringsvirksomhet overfor forbrukere kan forbys når de finnes urimelige overfor forbrukerne, og det finnes at forbud tilsies av allmenne hensyn. Tilsvarende gjelder for vilkår overfor sammenslutninger som ikke hovedsakelig handler som ledd i næringsvirksomhet, forutsatt at avtalen skal tjene medlemmenes personlige formål. Ved rimelighetsvurderingen skal det legges vekt på hensynet til balanse mellom partenes rettigheter og plikter og på hensynet til klarhet i kontraktsforhold. Det finns så att säga inget direkt förbud mot automatisk avtalsförlängning enligt norsk lagstiftning utan frågan blir istället om denna typ av företeelse utgör ett orimligt avtalsvillkor. Enligt vad norska KO i domen 09/897 uttalat anser han att automatisk avtalsförlängning som sådan inte bör tillåtas enligt norska MFL. 126 I EU-direktivet till Distansavtalslagen (2005:59) beskrivs hur denna typ av företeelse bör motverkas. I direktivets artikel 9 beskrivs hur medlemsstaterna bör gå tillväga med obeställda varor och vilka åtgärder som varje land bör vidta: 124 Motsvarigheten till svenska konsumentombudsmannen 125 Markedsrådet 09/ Markedsråde 09/987 31

32 Förbjuda leverans av varor ellerutförande av tjänst till en konsument utan att denne har beställt dem, när leveransen eller tillhandahållandet innefattar ett krav på betalning, - befria konsumenten från fullgörande av motprestation vid leverans utan förgående beställning eftersom ett uteblivet svar inte är liktydligt med samtycke. 127 Direktivet rör konsumentskydd i allmänhet men skydd vid fråga om distansavtal i synnerhet. Med direktiv menas att det är resultatet som är det betydelsefulla och där varje land som medlemmar i EU själv får bestämma hur detta resultat ska uppnås. Länderna har så att säga bestämmanderätt vad gäller tillvägagångssättet för hur ett direktiv ska genomföras. 128 I Danmark skyddas konsumenten genom att denne har rätt att behålla och nyttja en erhållen obeställd vara utan att utge något vederlag. Detta har reglerats i Lov om visse forbrugeraftaler, senare benämt Forbrugeraftaleloven. I 8 anges att konsumenten inte har någon skyldighet att betala vid denna typ av företeelse. Det föreligger alltså, tillskillnad från Sverige, ingen betalningsskyldighet. Om det inte rör sig om ett uppenbart fel kan konsumenten behålla produkten. I Forbrugeraftaleloven 8 stadgas följande: Fremsender eller afleverer en erhvervsdrivende en vare til en forbruger uden dennes forudgående anmodning, og skyldes dette ikke en fejl, kan forbrugeren beholde varen vederlagsfrit. Näringsidkaren får så att säga stå sitt kast och utan vederlag avge varan. I Sverige däremot tar avtalsrättens bestämmelser om konkludent handlande över. Det antas att detta handlande är en accept från mottagarens sida och ett avtal kommer således till stånd. För att sedan fullgöra avtalet krävs att mottagaren betalar varan. En intressant diskussion kring detta fenomen är att det är näringsidkaren som ska bevisa att det finns ett avtal. Det är alltså upp till denne att bevisa att ett avtal har kommit till stånd, det vill säga att konsumenten faktiskt har förfogat och konsumerat varan. Hur detta ur bevishänseende ska kunna skiljas från när varan faktiskt rentav har slängts, vilket också ska anses som tillåtet vid varor av lägre värde, kan vara svårt. Anledningen till att formen som benämnts förvalda tilläggstjänster har beskrivits i arbetet, är för att belysa hur snabbt utvecklingen går framåt från att en gång har börjat med hemskickade obeställda varor. Denna typ av metod berör aktörer på Internet då konsumenter, som i berörda fall, till exempel bokar resor och aktivt måste välja bort vissa tilläggstjänster som via en ruta redan är förkryssade för att annars råka riskera att ingå i ett avtal trots att så inte önskas. I detta fall riskerar många kunder att köpa tjänster de inte vill ha på grund av att de rentav missar att ta bort den förkryssade produkten. Eftersom domen MD 2009:32 är vägledande bör företag som säljer produkter med denna typ av försäljningsmetod över Internet upphöra med detta och följa praxis. Att detta är negativ avtalsbindning karaktäriseras genom att 127 Direktiv 97/7/EG sid Hettne, Eriksson, EU- rättslig metod Teori och genomslag i svensk rättstillämpning, sid

33 konsumenten binds av köpet trots att det saknas accept. Denna metod får anses gynna näringsidkarna på bekostnad av konsumenterna. Som redovisats är fakturaskojeri alltid att anses som otillbörlig, enligt svarta listans bestämmelser. Därför kan denna form av negativ avtalsbindning inte bli tillämplig av undantagen. 5.2 Tillåten negativ avtalsbindning KO har bland annat uttalat att negativ avtalsbindning är ett sätt för näringsidkarna att utnyttja konsumenterna till sin fördel. På grund av konsumenters brist på kunskap och osäkerhet kring rättsläget samt sina rättigheter har de kunnat skapa sig en vinst. Rädslan för att få en betalningsanmärkning och även osäkerhet kring hur en process med betalningsföreläggande går till leder till att dessa typer av avtal och fakturor betalas. Ändå måste det anses att metoden kunnat bringa konsumenten någon form av fördel, annars skulle metoden tillslut förbjudas utan några undantag. Näringsidkarna å sin sida hävdar att negativ avtalsbindning ska ses som en hjälp för konsumenterna. En fördel kan vara att konsument har chansen att regelmässigt få produkter som är av intresse för konsumenten. Detta i alla fall när inte betalningsskyldighet uppstår förrän varan konsumeras. Ett annat synsätt är att det är bekvämt för konsumenten. Att inte med jämna mellanrum behöva förnya avtal med något som redan är tillfredsställande utan enbart låta det fortlöpa. Den andra effekten av att inte behöva förnya avtal regelbundet är också att en dag slippa stå risken för att stå utan avtal. Till exempel en sådan sak som försäkringsavtal, att en dag stå utan försäkring skulle kunna få förödande konsekvenser, inte minst ekonomiskt. En sådan sak som att vara försäkrad ses som ett faktiskt konstaterat konsumentintresse. I viss mån skulle också denna typ av avtalsbindning leda till minskat administrativt arbete för näringsidkaren, då de ständigt slipper uppbringa nya avtal, vilket i sin tur leder till att konsumenterna får till fördel ett lägre pris i och med en lägre administrationskostnad Tidigare avtalsförhållande Det första undantaget som är tillämpligt då parterna har haft ett tidigare avtalsförhållande är inte lika svårt att utreda och inte heller vagt som när det gäller för vad som ligger i konsumentens intresse. I mål MD 2002:3 beskrivs hur parterna sedan tidigare har haft en avtalsrelation med varandra och att det i detta fall ska anses tillåtet att erbjuda obeställda produkter. I fallet nöjer sig MD med att konstatera att det är deras avtalsrelation som leder till att den obeställda produkten ska anses som tillåten. Domstolen berör dock inte frågan om varför avtalsförhållande inverkade på domstolens bedömning. I målet MD 2009:30 förelåg även där en tidigare avtalsrelation. I detta fall kom man fram till att det inte rörde sig om negativ avtalsbindning i egentlig 33

34 avtalsrättslig mening. Domstolen utgick dock från samma bedömning i sina domskäl. Domstolen fastslog att konsumenten redan vid det inledande avtalet hade uttryckt en accept och därmed angett en viljeförklaring att partnerna var överrens om att om ingen av parterna sa upp avtalet bands dessa för ytterligare en avtalsperiod vid det inledande avtalet avtalsslut. MD lade ingen större vikt vid passiviteten i berörda fall utan uttalade att kunden redan godkänt att passivitet kommer likställas med en accept vid utgången av den inledande avtalsperioden. Detta kan ifrågasättas då det enligt svensk avtalsrätt bör anses som att ett avtal löpt ut då också avtalstiden för avtalet upphört. Bör det i så fall räcka att förhålla sig passiv genom att i det första avtalet bestämma att avtalet ska löpa vidare? Har ett avtal en bestämd avtalstid så kan ifrågasättas om inte avtalet som sådant upphöra att gälla. I det berörda fall tyckts detta ändå vara tillåtet så länge parterna står i avtalsrelation med varandra. Att parterna står i ett tidigare avtalsförhållande med varandra tycks vara av vägande orsak, kanske till och med enda orsak till varför negativ avtalsbindning ska förefalla tillåten. Det finns dock anledning att förbjuda negativ avtalsbindning trots att parterna står i en tidigare avtalsrelation med varandra. Det tycks dels vara sådana situationer då villkoren i avtalen har förändrats sedan det ingående avtalet dels sådana situationer då kunden inte fått någon påminnelse om hur ett avtal sägs upp och när detta bör göras. I målet MD 2002:3 tilläts näringsidkaren att skicka en obeställd produkt till konsumenten enbart med utgångspunkt i att dessa stod i en avtalsrelation. Uttalandet ska dock inte tolkas allt för extensivt då det med all sannolikhet inte hade varit tillåtet att skicka en obeställd produkt om kunden hade förlagts med en betalningsförpliktelse. I detta fall förelåg det som sagt ingen betalningsskyldighet och ingen bundenhet uppstod förrän vid användning av produkten. På grund av sammanhanget där tjänsten erbjuds, det vill säga i ett redan bestående partsförhållande ansågs detta som tillåtet. 34

35 5.2.2 Konsumentens objektiva intresse Det andra undantaget är om det ligger i konsumentens objektiva intresse. Det har tidigare redovisats att försäkringar är ett sådant exempel. Varför detta skulle ligga i konsumentens intresse har dock inte redovisats och finns inte heller motiverat i vare sig rättspraxis eller förarbeten. Det kan antas att ett sådant exempel ligger i intresse just för att konsumenten är i behov av detta, det är något nödvändigt. Det har också tidigare redovisats att tidningar och TV-abonnemang blir föremål för denna typ av avtalsbindning. Inte heller i dessa fall redogörs för varför detta bör ligga i konsumentens intresse. I dessa fall bör det däremot inte argumenteras för en nödvändighet utan istället diskutera vad som är bekvämt för konsumenten. Det kan konstateras att det bör finnas en fördel för konsumenten för att rekvisitet i konsumentens objektiva intresse ska anses som uppfyllt. De sistnämnda exemplen så som tidning och TV-abonnemang är så att säga bekvämlighetsåtgärder. Med dagens teknik, informationsflöde och näringsidkarnas tillgänglighet att ständigt och överallt kunna skapa nya affärsförbindelser är inte bekvämlighetsfördelen för konsumenten lika betydelsefullt. Idag kan nya avtal slutas enkelt och bekvämt utan att konsumenten behöver riskera att en dag stå utan avtal. Om detta tas i beaktande vid bedömningen för vad som ligger i konsument intresse är oklart. Som KO hävdade i dom MD 2009:30 ska det anses ligga i konsumentens objektiva intresse om det uppfyller kraven av medicinska, sociala och ekonomiska skäl. Det kan i dessa fall diskuteras om sådana avtalsförlängningar som rör TVabonnemang och tidningsprenumerationer ska ses som tillåtna eller inte. Ett TV-abonnemang som sådant bör ha svårt att uppfylla kraven med motivering av medicinska, sociala eller ekonomiska skäl men tycks ändå ligga i konsumentens intresse. Med tanke på att även sådana avtal kan tillhöra ett tillåtet undantag blir gränsen uttunnad och det blir otydligt vart en gräns ska dras. Som ovan antytts torde konsumentens objektiva intresse kunna delas in i ett behovsintresse och ett bekvämlighetsintresse. Vad är då konsumenten i objektivt behov av? Vad är objektivt bekvämt för konsumenten? 35

36 5.2.3 Behovsintresse KO har i flertalet domar påpekat vad som ska anses ligga i konsumentens objektiva intresse. Det är när det rör sig om medicinska, sociala och ekonomiska intressen. Detta får höra till kategorin behov. Vad som kommit fram både i förarbeten, rättsfall och doktrin är att försäkringsavtal ska anses ligga i konsumentens objektiva intresse. Detta har även visat sig vara ett tillåtet undantag för när negativ avtalsbindning ska anses som godtagbart. Det finns till exempel situationer där konsumenterna är i behov av ett överenskommet skydd som förlängs automatisk vilket annars skulle kunna skapa betydande negativa konsekvenser om kunden en dag löpte risken att stå utan ett sådant avtal. Att plötsligt stå utan den typen av skydd, för att ett nytt avtal inte tecknats, skulle kunna få förödande inte minst ekonomiska konsekvenser för den enskilda konsumenten. KO:s påstående att tillåtna undantag ska innehålla intressen som innefattar medicinska, sociala och ekonomisk kriterier är en sanning med modifikation. Som sagt har domstolen i sin bedömning inte diskuterat dessa intressen. Att behovsintresset skulle vara avgörande i fallen stämmer alltså inte. Rekvisitet om konsumentens objektiva intresse har tolkas mer vidsträckt än så Bekvämlighetsintresse Det har även ansetts enligt rättspraxis att bekvämlighetssynpunkten spelar in. I praxis har det visat sig att förlängning av TV-abonnemang ska anses som ett tillåtet undantag för när negativ avtalsbindning är godtagbart. Då det anses ligga i konsumentens objektiva intresse att förlänga ett TV-avtal bör inte längre kunna argumenteras för ett behov utan det får istället röra sig om vad som är bekvämt ur konsumentens intresse. När MD uttalat att ett TV-abonnemang ska anses ligga i konsumenternas intresse har de enbart nöjt sig med att konstaterat att så är fallet och har inte vidare berört frågan om varför så är fallet. Andra avtal som konstaterat ligga i konsumentens intresse är dels böcker och dels prenumerationer av exempelvis tidningar. Även i dessa fall har domstolen valt att inte kommentera varför detta skulle ligga i konsumentens intresse. Gemensamt för dessa, enligt oss, att det är fråga om bekvämlighet från konsumentens sida. Det intressanta är att MD helt bortser från resonemang kring varför det är på så vi och gör inte heller någon som helst skillnad dessa två produkter. Bara genom att jämföra TV-abonnemang med tidningsprenumerationer kan konstateras att det kan röra sig om stora ekonomiska skillnader. Det kan vara mycket högre kostnader för ett TVabonnemang än för tidningsprenumerationer. Detta leder till att konsumenter råkar mer illa ut när det gäller ett oönskat TV-avtal i förhållande till tidningsprenumerationer. Men detta lägger som sagt inte domstolen någon vikt vid. Genom att ställa dessa två produkter mot varandra, TV-paket och tidningar, kan även konstateras att det kan skilja sig markant åt när det gäller ett avtals uppsägningstid. TV-abonnemang förlängs i längre perioder med längre uppsägningstider än vad tidningsprenumerationer i huvudregel gör där det möjligtvis rör sig om ett antal tidningar. Domstolen bör vara extra restriktiv när det gäller situationer där det kan vara av mer ekonomiskt risk för konsumenten att fortlöpa ett oönskat avtal. Vad som bör ställas mot konsumentens objektiva intresse är problematiken som uppstår om inte kunden vill förlänga exempelvis ett avtal. 36

37 5.2.5 Konsumentens fördel Som diskuterats hittills är vad som ska anses ligga i konsumentens objektiva intresse. Det har diskuterats om det är något konsumenterna är i behov av eller om det rör sig om något konsumenterna uppfattar som en bekvämlighet. I båda fall kan i vart fall konstateras att det ska finnas någon typ av fördel för konsumenten. Att konsumenten vinner någon form av fördel uppnås säkerligen i de allra flesta fall, men givetvis inte i alla fall. Men som sagt är det frågan om vad som ligger i konsumentens objektiva intresse och inte i det enskilda fallet. Det kan ändå vara av intresse att diskutera vilken typ av fördel konsumenten kan vinna. Med automatisk förlängning av ett TV-abonnemang vinner konsumenten fördelen att denne besparas teckna ännu ett avtal för varje år. Det får bli en fråga vad som ligger i vågskålen, att konsumenten slipper teckna detta avtal en gång om året eller att konsumenten som av misstag blir bunden för ytterligare en period och tvingas betala för ett oönskat avtal. I det föreslagna fallet torde det vara aningen mer betungande för konsumenten att stå risken att glömma bort att säga upp ett avtal än att för varje år aktivt med uttryckt viljeförklaring ingå ett nytt avtal. Vad MD har lagt stor vikt vid in sina bedömningar är, när det gäller att automatisk förlänga avtal, för hur lång tid kunden blir bunden av det nya avtalet. Det tyckts ha varit mer svårbedömt i praxis när det gällt avtal med en förlängning på en avtalstid om 1 år. Detta verkar alltså vara en omständighet som spelar in när domstolen avgör vad som ska anses ligga i konsumentens intresse. Inte sällan tycks till och med diskussionen angående den nya avtalstidens period vara helt avgörande i fallen då domstolen diskuterar för när ett avtal ligger i konsumentens intresse. En annan omständighet som fått betydelse när det gäller förlängning av avtal är om kunden har fått en påminnelse om när avtalet löper ut. Konsumenten ska ha rätt att inom rimlig tid och på ett tydligt och konkret sätt få reda på hur ett avtal sägs upp samt vad som händer om kunden förhåller sig passiv, med andra ord, förklara att om inte kunden reagerar förlängs avtalet. Då inte den nya avtalstiden är allt för lång och kunden fått tydlig påminnelse tycks automatisk förlängning godtagbar. Vad som ska ligga i konsumenten intresse är ett allmänt begrepp näst intill, enligt KO:s uppfattning, urholkat. Vad menar då KO när han påstår att begreppet är urholkat? Det verkar inte finns någon tydlig gräns för när ett avtal ska anses som tillåtet eller inte. KO beskriver att ett avtal endast kan anses ligga i konsumentens intresse om det görs med gränsdragningen till det medicinska, social eller ekonomiska intresset, vilket i uppsatsen kategoriernas som ett behovsintresse. KO har uttalat missnöje när domstolen även tillåtit avtal så som TVabonnemang. KO hävdar att gränsen för när en konsuments intresse ska betraktas som uppfyllt har suddats ut. Det vill säga när domstolen även tillåter dessa bekvämlighetsintressen blir gränsen försvagad. Trots att målet NJA 2012 s. 776 angreps civilrättsligt och inte marknadsrättligt kan domen bli vägledande för MD. Domstolen har i berörda fall utgått ifrån samma bedömningspunkter som MD gör i sina uttalanden. Det har diskuterats kring vad som ska anses ligga i konsumentens intresse. I detta fall rörde det sig om ett gymavtal som automatisk förlängdes då kunden inte, inom en månad innan avtalet löpte ut, sa upp avtalet. I detta fall var kunden inte intresserad av att fortsätta avtalsrelationen med Rehab Center var på konsumenten faktiskt sa upp avtalet, dock ett par dagar senare än vad som var tillåtet och avtalet förlängdes ytterligare en period 37

38 om 1 år. I detta fall slog domstolen fast vid att detta var en typ av avtal som inte ska anses ligga i konsumentens intresse. HD anförde i sina domskäl dels att avtalstiden som blev tillämplig, så lång som 1 år, om inte kunden kom ihåg att säga upp avtalet dels att kunden inte hade fått någon tydlig påminnelse om avtalet skulle sägas upp fick avgörande betydelse. Ännu en gång ser vi hur domstolen i princip bortser från någon motivering för vad som ska anses ligga i konsumentens intresse och istället konstaterar det ena eller det andra utifrån de två punkterna: hur lång avtalstiden löper under det nya avtalet samt om kunden har fått påminnelse om hur uppsägning sker och hur det ska ske. Detta leder till viss osäkerhet. Är det avtalet i sig som ska anses tillhöra konsumentens intresse? Eller är det andra omständigheter som påverkar konsumentintresset. Intressant är att även HD nöjer sig med att konstatera utan att närmare beskriva vad som motiverar att fallet i fråga inte ligger i konsumentens intresse. Det HD grundar sitt avgörande på är att detta avtal inte skulle innefatta några beaktansvärda fördelar för konsumenten. Den bedömning HD gör i fallet är med andra ord att det ligger på konsumenten själv att bestämma om denne vill ingå avtal eller inte, det ska inte gå till på följande sätt det vill säga att konsumenten glömmer bort att säga ifrån. Valet att belysa detta rättsfall är med anledning av att det KO vann bifall med sin talan. Avgörandet kan komma att förändra även bedömningen för marknadsrätten. Som sagt utgår dessa domstolar från liknande bedömning och i och med denna nya praxis kan bekvämlighetsintresset för konsumenterna blir något försvagat. Om ett gymavtal inte anses ligga i intresse för konsumenten bör i sådana fall ett TV-abonnemang uppnå kravet? Att ett gymavtal kan tillhöra ett medicinskintresse ska däremot inte uteslutas. Det finns säkerligen de människor som är i behov av ett gymavtal, det vill säga det föreligger ett behovsintresse. Det ska dock påpekas att detta rör sig om ett objektiv intresse och där gemene man inte löper någon risk med att en dag stå utan ett gymavtal. Med denna motivering anses i denna uppsats gymavtal tillhöra ett bekvämlighetsintresse mer än ett behovsintresse. Enligt kategoriseringen som används, behovs- och bekvämlighetsintresset, kan gymavtal och TV-avtal tyckas tillhöra samma intresseområde. Med ny praxis som förbjuder gymavtal kanske detta i framtiden även kommer att kunna påverka just TV-avtal och liknande som hör till ett rent bekvämlighetsintresse för konsumenten. Vilket i sin tur leder till att begreppet i konsumentens objektiva intresse inte blir ett lika urvattnat uttryck som det idag verkar vara. Istället kanske detta leder till att endast behovsintressen anses som tillåtna undantag. Även om detta kan komma att få verkan på marknadsrätten får inte glömmas att detta fall bedömdes och gjordes oskäligt enligt civilrättslig bedömning vilket också innebär att detta avtalsvillkor endast bli oskäligt dessa parter emellan och i just detta avtal, det vill säga det skyddar inte konsumenterna i det kollektiva. 38

39 Ovan förda resonemang kan, aningen förenklat, sammanfattas med ovanstående modell. 39