JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet EXAMENSARBETE. Häktningsinstitutet och FNs barnkonvention - ny lag, nya möjligheter?

Transkript

1 JURIDISKA INSTITUTIONEN Stockholms universitet EXAMENSARBETE Häktningsinstitutet och FNs barnkonvention - ny lag, nya möjligheter? Teresa Conde Karpe Examensarbete i Processrätt, 30 hp Examinator: Anna Kaldal Stockholm, Vårterminen 2015

2 2 Ett särskilt tack Som författare till examensarbetet vill jag rikta ett särskilt tack. Dels till min handledare, Katrin Lainpelto, som alltid gett handfasta råd till förbättring. Katrin har dessutom varit en idel lyssnare och har med stort engagemang samt tålamod diskuterat innehållet, kommit med kritik och uppmuntrat. Vidare vill jag också rikta ett särskilt tack till dig som läser uppsatsen just nu. Oaktat anledning gläder det mig stort att just du funnit intresse för detta arbete. Oavsett om du läser uppsatsen som examinator, vetenskapsman, eller av ren nyfikenhet så hoppas jag att du kommer finna läsningen givande. 2

3 3 Sammanfattning Examensarbetet kommer genom en rättsdogmatisk och EU-rättslig metod studera hur en inkorporering av FNs barnkonvention kan komma att påverka häktningsinstitutet i Sverige. Detta görs genom flera frågeställningar inom ramen för syftet. Studiet av uppsatsens syfte visar flera resultat. En inkorporering av FNs barnkonvention kan tänkas påminna om den inkorporering som skett av EKMR. Troligen blir den inkorporerade lagen en spegelbild av den internationella konventionen, med hänsyn till det behov som de nationella domstolarna har av en likvärdig ram när konventionen ska tillämpas. Viss hänsyn kommer dock behöva tas till konventionens egenskap som soft law. Vidare studerar uppsatsen hur FNs barnkonvention skulle förhålla sig till EKMR. Arbetet visar att det finns fler kopplingar mellan de två konventionerna än vad man kunnat tro. En inkorporering av FNs barnkonvention skulle också innebära att lagstiftaren såväl som nationella domstolar har ett stort arbete framför sig med hänsyn till de lagtolkningsinsatser som krävs vid den typen av samhällsförändringar. Vidare skulle en inkorporering öka möjligheterna för minderåriga att pröva häktningsbeslut mot bakgrund av barnkonventionen, vilket också skulle innebära att en inhemsk praxis utvecklas. Detta skulle i sin tur göra det enklare för myndigheter att följa FNs barnkonvention, eftersom dess innehåll garanteras vidare än i myndighetens egna förskrifter. 3

4 4 Innehållsförteckning SAMMANFATTNING... 3 INNEHÅLLSFÖRTECKNING INLEDNING BAKGRUND SYFTE METODBESKRIVNING Metodbeskrivning samt material Rättsdogmatisk metod EU-rättslig metod AVGRÄNSNINGAR INNEHÅLL OCH DISPOSITION BEGREPPSFÖRKLARINGAR GÄLLANDE RÄTT AVSEENDE HÄKTNINGSINSTITUTET BESTÄMMELSERNA I 24 KAP RB OCH 23 LUL PRAXIS OCH ÖVRIG FÖRSTÅELSE AV BESTÄMMELSERNA GÄLLANDE RÄTT AVSEENDE EKMR INKORPORERING OCH LAGSTIFTNINGSTEKNIKEN BAKOM INNEHÅLLET I EKMR OCH DESS FÖRHÅLLANDE TILL HÄKTNINGSINSTITUTET EKMR, utvalda artiklar och hur de påverkat häktningsinstitutet EKMRs inverkan på nationell rätt och Europadomstolens praxis FNS BARNKONVENTION INNEHÅLLET I FNS BARNKONVENTION FNS BARNKONVENTION I SVERIGE BESVARANDE AV SYFTE OCH FRÅGESTÄLLNINGAR UPPSATSENS RESULTAT ANALYS OCH DISKUSSION SAMMANFATTNING OCH FRÅGESTÄLLNINGARNAS BESVARANDE KÄLLOR

5 5 1. Inledning 1.1. Bakgrund Alla människor har med sannolikhet någon gång ställt sig frågan hur det skulle vara att stå misstänkt för brott. De flesta hoppas på att en sådan prövning skulle vara rättvis, även under en pågående förundersökning. Vidare skulle nog många hoppas att deras grundläggande fri- och rättigheter skulle respekteras i den straffprocessuella processen. Skulle man istället ställa sig frågan om hur en straffprocessuell prövning borde se ut när en själv blivit utsatt för brott, skulle kanske förväntningarna på rättssystemet se annorlunda ut. Intresseavvägningen mellan en effektiv brottsbekämpning och en rättvis behandling av brottsmisstänka har sedan länge varit en samhällelig fråga. En effektiv brottsbekämpning är något som är eftersträvansvärt enligt många. Att polis och åklagare effektivt ska kunna utreda och förhindra fortsatt brottslighet är närmast ett fundament i en demokratisk stat. Detta är både något som det allmänna såväl som lagstiftare tycks värdera högt. Häktning är en tvångsåtgärd som, med hänsyn till Rättegångsbalk (1942:740) [RB] 24 kap, tillämpas då det riktas en skälig misstanke om brott eller en misstanke på sannolika skäl mot individen. Det uppställs således höga beviskrav för att en individ ska kunna häktas. Det innebär också att det finns en hög sannolikhet för att individen är den gärningsperson som åklagaren eftersöker. I vissa fall visar det sig att personen har begått brottet. Även innan en person visat sig vara skyldig till brott så finns liknande intressekonflikter mellan humanitet och repressivitet. Att ta hänsyn till den reparativa och bestraffande verksamhet som följer ett brott kan vara otroligt svårt då verksamheten också bör balanseras mot humanitet. Den behandling som häktade idag utsätts för bär med sig en särskild problematik. En effektiv rättsstat kan, som tidigare nämnts, innebära att ett reparativt och bestraffande arbete kan riktas mot individen efter en avslutad domstolsprövning. Vad som dock ska erinras är att en sådan process alltid börjar med en förundersökning och under förundersökningen kan häktning bli en aktuell tvångsåtgärd. Oaktat att häktning är ett stort ingrepp mot individen så anses det många gånger vara försvarbart. Exempelvis menar nuvarande inrikesminister Anders Ygeman att dagens 5

6 6 långa häktestider kan vara problematiska men är samtidigt försvarbara i vissa situationer. 1 Detta går också att utläsa vid en jämförelse mot bestämmelserna i RBs 24 kap. Proportionalitetsprincipen tillämpas i varje beslut som rör häktning och då ingår det också att ta hänsyn till den fortsatta förundersökningen. Detta gör intressekonflikten mellan statens befogenheter och det allmännas rättsuppfattning särskilt intressant. De absolut flesta samhällsmedborgare vill, som tidigare konstaterat, ha en effektiv rättsstat. Även politiker tycks dela denna uppfattning. Det finns således ett stort intresse av att människor, som ännu inte dömts för brott, kan frihetsberövas med hänsyn till att brott utreds. De individer som frihetsberövas genom häktning bär med sig olika förutsättningar, på samma sätt som att individer i allmänhet har olika egenskaper och förmågor. En sak som dessa individer dock har gemensamt är att frihetsberövandet i sig resulterar i en kritisk situation. Inom straffprocessens område kan även minderåriga d v s barn lagföras för brott. I frågor om allvarliga brott kan även barn begäras häktade. Barn i häkte väcker sällan sympati hos allmänheten och har länge varit ämne för kritik. Både FNs barnrättskommitté och Europarådets tortyrkommitté har framfört invändningar mot den rådande situationen för häktade barn i Sverige. Samtidigt som en förundersökning förs, som med all önskvärdhet också ska vara effektiv, så hade den minderårige kunnat ha en mer normal och sund tillvaro utanför ett häkte. Barnet hade haft en större möjlighet att fortsätta sin skolgång, sitt framtida yrkesliv och kontakt med närstående utanför häktet. Möjligheterna att bygga en hoppfull och konstruktiv framtid för barnet kan i vissa fall begränsas av en tillvaro i häkte. Att både vara barn och potentiell gärningsperson innebär att stora intressen väger mot varandra. Samtidigt invänder andra att de förhållanden som råder i svenska häkten har allt för allvarliga brister med hänsyn till barnperspektivet. Både FNs barnrättskommitté och Europarådets tortyrkommitté menar att förhållandena är under all kritik. Även Sveriges kristna råd, som fått i uppdrag av Kriminalvården att se över den andliga vården inom myndigheten, är kritiska mot förhållandena i 1 Örwall Lovén, Anders, Häktestider ministern, Svenska Dagbladet den 15/

7 7 svenska häkten. I en debattartikel menar dess representanter att tiden i häkte ofta är en traumatisk tid där självmordstankar är vanliga. Representanterna från rådet menar också att de barn som sitter häktade sällan får social kontakt med andra än häktespersonal och barnens advokater. 2 Även Barnombudsmannen Fredrik Malmberg är kritisk. Han menar att antalet barn i häkte tredubblats från 1998 till 2011, trots att häktning ska vara en sista utväg när det rör en minderårig individ. Fredrik Malmberg menar också att miljön på många häkten inte är anpassad utifrån ett barnperspektiv. 3 Tvångsåtgärden kan alltså uppfattas som särskilt ingripande i ett barns fri- och rättigheter. Häktning som tvångsåtgärd aktualiserar frågor som rör mänskliga rättigheter. Med hänsyn till att det är en mycket ingripande åtgärd mot en individs privatliv så regleras frågan av flera internationella konventioner. Det finns flertaliga exempel på hur Europadomstolen, genom en tillämpning av den Europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna [EKMR], reglerat hur en stat får frihetsberöva individer. När det gäller barn reglerar även FNs barnkonvention barnets rättigheter, vilken också är ratificerad av Sverige. I Sverige har det riktats krav på att FN:s konvention om barnets rättigheter [FNs barnkonvention] dessutom borde gälla som lag. Önskemål om ett införlivande eller en inkorporering har varit förekommande i flera debatter som rört barns rättigheter. FNs barnfond, som lyder under FNs ekonomiska och sociala råd, anser att en inkorporering skulle stärka barns rättigheter. Barns rättigheter skulle då tas på större allvar, inte minst inom det svenska rättsväsendet. Att göra barnkonventionen till lag skulle även innebära att konventionen skulle åberopas oftare av våra domstolar och myndigheter. 4 Det finns också exempel på hur inkorporering av andra konventioner, som EKMR, lett till ett starkare stöd för mänskliga rättigheter i Sverige. 2 Arborelius, Anders, Benyamin, Dioscoros Atas, Hörnmark, Pelle, Wiborn, Karin, Sluta sätta barn i isolering i häkte, Aftonbladet den 25/ Malmberg, Fredrik, Sveriges behandling av häktade barn oacceptabel, Dagens Nyheter den 22/ Vad har barnkonventionen för status i Sverige?, UNICEF 7

8 8 Sedan 2013 pågår en kartläggning av hur väl svensk rätt överensstämmer med FNs barnkonvention. 5 Syftet är att se hur barns rättigheter kan tillvaratas bättre i Sverige. Under 2015 gjordes ett tilläggsdirektiv, där ett tilläggsuppdrag tilldelades utredaren. Tilläggsuppdraget går ut på att se över vilka problem en inkorporering av FNs barnkonvention skulle komma att stöta på, eftersom en inkorporering är regeringens uttalade vilja. 6 Detta skulle innebära att FNs barnkonvention blir lag i Sverige. Mot bakgrund av att jag själv arbetat på ett häkte med barn som klienter är den nyheten särskilt intressant. Stora delar av det s k barnperspektivet tillförsäkras genom personalens förhållningssätt till klienterna snarare än genom uttryckliga lagbestämmelser. Häktade barn tillförsäkras, som tidigare nämnts, rättigheter genom EKMR. Vidare finns det också avgöranden som visar att rättigheterna i dessa två konventioner kan tolkas tillsammans, på ett sätt som gör att de kompletterar varandra och erbjuder ett starkare skydd för frihetsberövade barn. Om FNs barnkonvention skulle inkorporeras som lag så blir förhållandet mellan dessa konventioner intressant på så sätt att de kan påverka det svenska häktningsinstitutet. En förändring av gällande rätt brukar ofta innebära att den samhälleliga debatten också påverkas. Nya argument skulle lyftas fram i den intressekonflikt som råder mellan barnets rättigheter och en effektiv rättsstat. Konflikten mellan en effektiv brottsbekämpning och barnets rättigheter har de senaste åren varit på agendan. Att finna en lösning till intressekonflikten är av stort intresse för såväl politiker, det allmänna och rättsvetenskapsmän. Riktade åtgärder mot en lösning tycks fortfarande vara ovanliga. Mot denna bakgrund är det därför intressant att se om en eventuell inkorporering av FNs barnkonvention skulle leda till bättre förutsättningar för barn som begärs häktade. Mot bakgrund av det inkorporeringsarbete som föranledde EKMR och de ansträngningar som därefter erlagts dess lagtolkning kan samhällsdebattörer och rättsvetenskapsmän ana att ett liknande arbete även skulle gälla FNs barnkonvention. Löftet om en inkorporering eller transformering väcker många frågor. Finns det någon fördel med inkorporering framför transformering? Hur ska misstänka barns rättigheter, utifrån konventionen, tillämpas? Kommer FNs 5 Dir. 2013:35 Översyn av barnets rättigheter i svensk rätt, s. 1 6 Dir. 2015:17 Tilläggsdirektiv till Barnrättighetsutredningen (S 2013:08), s 1f 8

9 9 barnkonvention då fungera som en ramlag, likt EKMR, till en inkorporerad lag? Den fråga som väckte ett särskilt intresse för att utforma detta examensarbete var hur en inkorporering påverkar häktningsinstitutet i Sverige. Därför kommer denna fråga att närmare granskas. 1.2 Syfte Syftet med denna uppsats är att studera hur en inkorporering av FNs barnkonvention påverkar häktningsinstitutet i Sverige. Detta syfte ska uppnås genom att arbetet ska besvara följande frågeställningar; - På vilka sätt skulle en inkorporering likna och skilja sig från den inkorporering som gjordes av EKMR i svensk rätt? - Hur kommer en inkorporering förhålla sig till EKMR? - På vilket sätt skulle en inkorporering kunna garantera att barns rättigheter utifrån konventionen tillgodoses? 1.3 Metodbeskrivning Metodbeskrivning samt material För att hitta svar till det tilltänkta syftet och frågeställningarna i arbetet väljer författaren en metod. Metoden blir då det tillvägagångssätt som författaren valt för att hitta svar på det tilltänkta syftet och frågeställningarna i arbetet. Metoden används för att hitta det material som är tilltänk. För att fullgöra uppsatsens syfte kommer traditionella rättskällor att användas i arbetet. Dessa är lagstiftning, förarbeten, praxis och doktrin. Dessa kommer att presenteras mer ingående nedan och längre fram i arbetet. Med hjälp av dessa kommer författaren inledningsvis att redogöra för gällande rätt. Det kommer även betonas på vilket sätt som situationen skulle kunna förbättras för de barn som begärs häktade och om inkorporeringen av EKMR är en lämplig förebild i arbetet. I den del som senare utgör resultat, sammanfattande analys och diskussion kommer alltså 9

10 10 gällande rätt att analyseras mot bakgrund av syftet. I resultatet kommer syftet och de tilltänka frågeställningarna att besvaras. Diskussionen som kommer att vara tydligt framåtblickande, alltså de lege ferenda, och därmed vara annorlunda från resultatet och den sammanfattande analysen i sin utformning. Argument för och emot kommer att problematiseras mot tänkbara slutsatser i de slutliga avsnitten. Syftet är att försöka ge en djupare koppling till den samhälleliga kontexten, vilken har beskrivits i det inledande kapitlet. Arbetet kommer vara av processrättslig karaktär, då syftet är att studera 23 Lag (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare och 24 kap RB. Med hänsyn till att arbetet även rör FNs barnkonvention såväl som EKMR så kommer det EU-rättsliga perspektivet att inkluderas. De EU-rättsliga aspekterna är svåra att undgå med hänsyn till arbetets syfte. Det är av viss relevans att studera hur lagstiftaren har försökt lösa liknande problem tidigare. Under avsnittet för resultat kommer lagar, avgöranden, förarbeten och doktrin få en central betydelse för att utröna vad som var och är gällande rätt Rättsdogmatisk metod Om rättsdogmatisk metod Den rättsdogmatiska metoden är den metod som kommer att användas i huvudsak. Metoden tar en tydlig utgångspunkt ur rättskälleläran. Även rättskälleprinciper för tolkning av de nämnda källorna kommer att bli aktuellt, då i huvudsak lagtolkning och rättsfallstolkning. 7 Arbetet kommer att innehålla en historisk tillbakablick i lagstiftningsprocessen och redogöra för resultatet av denna. I det här arbetet kommer det juridiska problemet lösas genom att tillämpa olika rättsregler på det. Det kommer göras med författningar, förarbeten, praxis och doktrin. 8 Givet detta är det värt att poängtera att en rättsdogmatisk metod inte behöver begränsa ett kritiskt förhållningssätt. Den rättsdogmatiska metoden 7 Sandgren, s Sandgren, s. 36 f 10

11 11 tillåter kritiska resonemang, förutsatt att de bygger på de slutsatser som rättskälleläran och den rättsdogmatiska metoden leder fram till. 9 Med hänsyn till att olika argument, förankrade i rättskällorna, då kommer att vägas mot varandra kommer också olika tolkningsmetoder att tillämpas. Lagtolkning och rättsfallstolkning kommer att vara viktiga inslag för att arbetets syfte ska kunna besvaras. I detta fall avser lagtolkning de aktuella författningar som behandlas i arbetet och rättsfallstolkning den praxis som finns inom samma område. Argument och egna tankar som står mer fristående från detta kan i stället presenteras i en följande diskussion. Detta för att anknyta till den bakgrund som författats i arbetet, där den samhälleliga kontexten för det juridiska problemet presenterats. Genom att bemöta mer fristående argument kan man därför visa vilken nytta arbetet gjort inom rättsvetenskapen såväl som för den samhälleliga kontexten. En uppdelning av detta slag kan underlätta förståelsen av de olika aspekter som arbetet lyfter fram, och vilka slutsatser som följer av vilka resonemang. Trots att den rättsdogmatiska metoden kommer vara genomgående i arbetet så kommer många kritiska inslag att förekomma. Eftersom rättskällornas inbördes hierarki är av vikt inom den rättsdogmatiska arbetsmetoden så kommer dessa att presenteras mer specifikt. Den författning som är relevant för arbetet är 23 LUL och utvalda bestämmelser i 24 kap RB. Även internationella konventioner som FNs barnkonvention och EKMR kommer att tillämpas. För att få en bättre förståelse av nämnt material kommer jag att använda mig av olika lagtolkningsmetoder för att tolka vald författning. Den tolkningsmetod som bäst kan uppfylla uppsatsens syfte är en subjektiv lagtolkningsmetod. 10 I den här uppsatsen är det särskilt intressant att se hur lagstiftaren resonerat för att förstå vilka avsikter som utformat det svenska häktningsinstitutet. Även en teleologisk lagstiftningsmetod kommer att vara användbar. 11 En ändamålsenlig tolkning är visserligen objektiv så till vida att den utgår från normens ordalydelse. Dock skiljer sig den teologiska lagstiftningsmetoden från en objektiv lagstiftningsmetod. Detta eftersom metoden avser att hitta en ändamålsenlig tillämpning som harmoniserar med andra rätts- 9 Korling, Fredric, Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, 1 u., Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s Lehrberg, Bert, Praktisk juridisk metod. 8 u., Iusté Förlag, Tallin, 2015 s. 250 ff 11 Lehrberg, s. 250 ff 11

12 12 normer. En objektiv lagtolkningsmetod skulle inte fungera väl tillsammans med uppsatsens syfte, eftersom en strikt tolkning av författningarnas ordalydelser inte skulle medföra ny vetenskap i tillräckligt hög grad. 12 En subjektiv och teleologisk lagtolkningsmetod skulle i denna uppsats innebära att författaren tolkar 23 LUL och de utvalda bestämmelserna i 24 kap. RB mot de aktuella förarbetena och övriga normer. Det kan då leda till en ny förståelse av författningen vilken också ger goda möjligheter för att besvara de aktuella frågeställningarna såväl som uppsatsens syfte. Förarbetena har alltså en viktig roll i denna uppsats. De förarbeten som blir av betydelse är flera. Den tidigaste utgörs av prop. 1964:10, mot bakgrund av införandet av 23 LUL. Prop 1993/94:117 är av vikt med hänsyn till införlivandet av EKMR. Även SOU 1997:116, om FNs barnkonvention i Sverige kommer att behandlas. Närmare i tid ligger Ds 2011:37, om hur svensk lagstiftning stämmer överens med rättigheterna i FNs barnkonvention. Även Dir. 2013:35 samt Dir. 2015:17 kommer vara betydande, då dessa behandlar inkorporering av FNs barnkonvention. Samtliga förarbeten kommer att användas i syfte att tolka de valda författningarna och för att redogöra för den samhälleliga kontexten. Även tolkning av förarbeten kommer därför att bli aktuellt. 13 Praxis kommer att användas för att bredda förståelsen genom att de aktuella avgörandena tolkas. Särskild vikt kommer läggas på prejudikatbildande domar. Dessa har en särskilt intressant påverkan på rättstillämpningen. Såväl svenska som internationella avgöranden kommer att användas. Av särskild vikt kommer dock avgörandet Popov v France få. 14 Anledningen till detta är att domstolen gjort en unik tillämpning av EKMR och FNs barnkonvention, vilken lett till en ny praxis inom EU-rätten. Detta kommer även aktualiseras genom rättsfallet Blokhin v Russia. 15 Även NJA 1978 s. 471, NJA 2008 s. 81 samt NJA 1985 s. 56 kommer att behandlas. Avgöranden från hovrätterna och JO kommer även att behandlas i arbetet för att kunna förstå vad förändringen innebär för det 12 Lehrberg, s. 250 ff 13 Lehrberg, s. 149 ff 14 Popov v France, judgement of 19 january, 2012, European Court of Human Rights 15 Blokhin v Russia, judgement of 14 November, 2013, European Court of Human Rights 12

13 13 svenska häktningsinstitutet. Avgörandena RH 2004:61, JO 2009/10 s. 252 och JO 2015 Dnr kommer att analyseras i det syftet. Slutligen kommer även doktrinära källor att användas. Doktrin ger en enhetlig bild av de aktuella normerna, deras tillämpning och den samhälleliga kontexten. Doktrin kan användas då övriga rättskällor inte kan ge ett tillfredställande svar på en viss fråga och kommer i denna uppsats också att användas på det sättet. 16 Exempelvis kommer Stefan Melins Barnkonventionen i svensk rätt: principer & regler i urval användas för att förklara hur FNs barnkonvention görs gällande i Sverige. Lagtekniska lösningar, problem och konsekvenser framgår inte alltid av ett förarbete, varför Peter Wahlgrens Lagstiftning: Rationalitet, teknik, möjligheter kommer att användas för att förklara hur olika lagstiftningstekniska aspekter påverkar det praktiska utfallet av en inkorporering. För att uppsatsen ska få en relevant koppling till den samhälleliga kontexten kommer också Barnombudsmannens rapport Från insidan: barn och ungdomar om tillvaron i arrest och häkte att användas Möjliga problem med rättsdogmatisk metod och tilltänka lösningar Ett problem som kan uppstå när en rättsdogmatisk metod används är att det kan vara svårt att komma fram till nya slutsatser. Detta då rättsdogmatiken är en metod där argumentation står i fokus. I vissa fall innebär detta att argumentationen blir mer bunden och att en strikt förståelse av rättskällorna tillämpas. 17 För att frågan i detta arbete ska gå att besvara är det därför lämpligt att argumentationen inte blir allt för bunden genom en strikt tolkning av rättskällorna. Som tidigare nämnts behöver rättsdogmatisk metod inte innebära att ett kritiskt förhållningssätt inte tillåts, så länge som det kritiska tänkandet bygger på de slutsatser som rättskälleläran och den rättsdogmatiska metoden lett fram till. En sådan argumentation kommer därför att uppmuntras i arbetet, för att nya slutsatser ska kunna komma till stånd. 16 Korling, m.fl., s Korling, m.fl., s

14 14 Ännu ett problem som följer av rättsdogmatisk metod är förekomsten av ett komplicerande av det relevanta syftet. Det är således en risk för att arbetet kan förlora sin stringens. Detta är ett problem som tidigt kan uppkomma i arbetsprocessen och kräver ett kritiskt förhållningssätt till det egna arbetet från författarens sida. Eftersom det valda syftet i sig behandlar värdeomdömen finns även en risk för förekomsten av skenargument. Barn som sitter isolerade och frihetsberövade är en fråga som lätt rör upp känslor. Det kan göra att argument som egentligen inte hör till det rättsliga problemet påträffas. Skenargument i sig behöver inte vara ett problem så länge de identifieras som sådana, då detta är en del av den rättsdogmatiska debatten. Skenargument kan exempelvis vara sådana som inte följer av den rättsdogmatiska arbetsmetoden. Det kan dock vara av nytta att bemöta sådana i den avslutande diskussionen, eftersom denna innehåller argument som är de lege ferenda. 18 Däremot kan de sänka arbetets kvalitativa egenskaper om de används inom ramen av resultatet och den sammanfattande analysen. Om arbetets resultat motiveras utifrån ett sådant blir också resultatet sämre. Vidare är rättsdogmatiken en tolkningslära. 19 Detta medför att tolkningsförfarandet har en central roll. Metoden innebär också att en generell regel både måste förklaras och tillämpas, vilket innebär vissa pedagogiska svårigheter. 20 Detta åtgärdas bäst genom en medvetenhet hos författaren om det pedagogiska problemet och att särskild noggrannhet iakttas. En förtjänst som dock kommer av att frågan rör hur en viss regel bör utformas för framtida bruk är att en rättsdogmatisk metod i dessa fall oftast tillåter en mer fristående argumentation. 21 Detta kan dock hamna i konflikt med ovanstående problematisering. En relevant fråga i processen blir då hur ett fristående argument ska kunna skiljas från ett skenargument. Eftersom rättskälleläran inom olika juridiska discipliner ser olika ut kan problemlösningen ytterligare försvåras. I detta fall rör det sig om ett processrättsligt problem med en barn- 18 Lehrberg, s. 269 ff 19 Korling, m.fl., 2013, s Korling, m.fl., 2013, s Korling, m.fl., 2013, s

15 15 rättslig infallsvinkel, vilket gör att man får ta särskild hänsyn till dessa områden. Problemet är dock enkelt att lösa genom en ökad medvetenhet hos författaren. Trots de brister som en rättsdogmatisk metod kan möta har den uppenbara förtjänster. Argumentationen får en central roll i arbetet, vilket innebär att arbetets slutsatser blir väl underbyggda samtidigt som de, förhoppningsvis, blir värdefulla för framtida rättstillämpning. Det är dessutom en lämplig metod i ett arbete som syftar till att framställa kritik av gällande rätt och föreslå förbättringar. 22 Även materialet kan föranleda att man stöter på problem. Under processens gång kan olika problem uppkomma. Ett tänkbart problem är att det finns begränsade studier på hur väl FNs barnkonvention genomlevs inom kriminalvården samt hur dess innehåll uppfattas och finns tillgängligt för de klienter som är barn. Visst material finns dock på detta område, och det kommer då att användas. Något än mer svårtillgängligt är empiriska studier av hur häktespersonal uppfattar att FNs barnkonvention tillämpas i deras vardagliga arbete. Det kommer dock inte finnas något utrymme för egna empiriska studier i detta arbete, då det inte ryms inom arbetets tidsramar. Därför kommer det att bortses ifrån häktespersonalens perspektiv i denna uppsats, utan endast fokusera på barnets perspektiv EU-rättslig metod Eftersom EU-rättsliga källor i viss utsträckning kommer att användas i arbetet kommer hänsyn tas till den EU-rättsliga normhierarkin. De EU-rättsliga inslagen kan därför beaktas som en aspekt, snarare än en överhängande metod. Resultatet kommer också få ett visst fokus på det praktiska utfallet av gällande rätt inom syftet. 22 Korling, m.fl., s

16 16 Som tidigare nämnts finns det stor anledning att jämföra FNs barnkonvention mot EKMR i detta arbete. I van Gend en Loos 23, det för många kända rättsfallet, menade EU-domstolen att EU-rätten i sig var en ny rättsordning inom folkrätten. 24 Med hänsyn till Maaschdrichfördraget erkänns EKMR som ett fördrag, vilket innebär att EKMR har en särskild ställning inom EU-rätten. 25 EKMR står någonstans mellan primärrätt och sekundärrätt. 26 De överstatliga domstolarna, däribland Europadomstolen, är i färd med att utveckla ett rättsskydd som minskar nationella rättsordningars möjligheter att frångå de överstatliga avgörandena. 27 Den EU-rättsliga metoden kan således förstås som ett tillvägagångssätt för att bearbeta de EU-rättsliga källorna. Det är även den metod som kommer att användas i detta arbete, eftersom en tolkning av EKMR kommer vara nödvändig. Avgöranden från Europadomstolen kommer också att behandlas i arbetet. I ett särskilt avgörande tillämpas dessutom FNs barnkonvention genom soft law, som tidigare nämnts. Av särskilt intresse är därför hur EU-rätten behandlar soft-law, och att soft-law inom den EU-rättsliga metoden erkänns en viss normerande effekt. 28 De EU-rättsliga aspekterna är nödvändiga för att uppsatsen ska uppfylla sitt syfte. Därför ska också de europarättsliga källorna presenteras mer ingående. EKMR är redan flera år tillbaka inkorporerad som lag i svensk rätt. Den konventionskonformitet som följt är av stor relevans för uppsatsen, så väl som dess förhållande till Europadomstolens praxis som till 2 kap Regeringsformen (1974:152) [RF]. Ett urval av den europarättsliga praxis som finns på området kommer att användas i uppsatsen. Detta är främst Popov v France och Blokhin v Russia, som tidigare presenterats. De europarättsliga källorna kommer inte att användas likt en uttömmande redogörelse av EKMR och dess praktiska tillämpning. En sådan redogörelse är allt för omfattande och är inte förenlig med uppsatsens syfte. De källor som 23 Mål 26/62 Van Gend en Loos mot Nederlandse Administraie der Belastingen, 24 Korling, m.fl., s Korling, m.fl., s Hettne, Jörgen, Otken Eriksson, EU-rättslig metod, 2u., Norstedts Juridik, Vällingby, 2012, s Korling, m.fl., s Korling, m.fl., s

17 17 behandlas är relevanta på så sätt att de breddar förståelsen för det nationella häktningsinstitutet som uppsatsen avsett att studera. De är därför färre till antalet än vad en uttömmande redogörelse skulle ha tillåtit Möjliga problem med EU-rättslig metod och möjliga lösningar Även den EU-rättsliga metoden kan stöta på problem som bör vara kända för författaren. Ett exempel är just att den EU-rättsliga normhierarkin ser annorlunda ut än vår nationella rättskällalära. Ett exempel är att EKMR, som tidigare nämnts, varken kan kategoriseras som antingen primärrätt eller sekundärrätt utan någonting mitt emellan. Det gör det enkelt att dra slutsatser om förhållandet mellan EKMR och nationell rätt som senare kan visa sig vara felaktiga. Med hänsyn till att EU-rätten fortfarande utvecklas i sitt förhållande till den nationella rätten åtgärdas detta bäst genom en försiktighet från författarens sida. Vidare ställer den här typen av syfte och frågeställningar stora krav på objektivitet. För att uppsatsen ska ha ett vetenskapligt värde är det viktigt att saklighet, snarare än politiska och emotionella resonemang, lyfts fram. Genom att medvetengöra denna typ av problem kan de också förhindras och därmed höja nivån på arbetet. 1.4 Avgränsningar Arbetet kommer endast studera vad en inkorporering skulle innebära med hänsyn till det svenska häktningsinstitutet. Bestämmelserna i 24 kap. RB tillsammans med lag (1964:167) med särskilda bestämmelser om unga lagöverträdare [LUL] kommer därför vara centrala. Med hänsyn till arbetets tidsramar kommer bestämmelserna begränsas till 23 LUL, 24 kap. 1 RB, 24 kap. 2 RB, 24 kap. 4 RB samt 24 kap. 5a RB. 17

18 18 Det hade vidare varit intressant att studera häkteslagen (2010:611), som närmare reglerar de förhållanden som barn i häkte möter. Med hänsyn till arbetets tidsramar kommer detta dock inte vara möjligt. Uppsatsen kommer därför att behandla beslutet om häktning, snarare än förhållandena i häktena. Aspekten, d v s de förhållanden som barn i häkte möter, kommer dock inte att frångås i fullo då den kan vara intressant för ämnets samhälleliga kontext. Det material som redogör för de förhållanden som barn i häkte möter visar visserligen inte vad som är gällande rätt. Det är ändock av intresse, eftersom det visar de praktiska följderna av gällande rätt, vilka kan jämföras mot FNs barnkonvention. Vidare kommer häktningsskälen d v s recidivfara, kollusionsfara samt flyktfara inte redogöras för mer än nödvändigt med hänsyn till uppsatsens syfte. Anledningen till avgränsningen är att den bakomliggande orsaken till att en minderårig häktas inte är lika relevant i förhållande till hur den minderåriges ålder beaktas i häktningsbeslutet. Det kommer också göras begränsningar i såväl FNs barnkonvention som EKMR. De artiklar som kommer att aktualiseras i FNs barnkonvention är artikel 2, artikel 3, artikel 6 och artikel 12. Slutligen kommer även artikel 37 och artikel 40 att aktualiseras. I EKMR blir artikel 3, artikel 6 samt artikel 5.1c och 5.1d relevanta. Övriga artiklar kommer därför inte att behandlas mer än nödvändigt. Frågeställningarna kommer att avgränsas till att avse barn som själva blivit häktade. Ett särskilt problem rörande detta kan vara gängse uppfattningar om vem som är ett barn. Det allmänna uppfattar inte alltid en femton-, sexton-, eller sjuttonåring som ett barn. Det kan också vara så att de barn som är i den åldern och som blivit häktade inte uppfattar sig själva som barn utan snarare som ungdomar nära en vuxen ålder. I uppsatsen kommer dock definitionen lyda som följande. Ett barn avser en minderårig som är mellan 15 och 17 år gammal. Barn som är yngre än 15 år häktas enligt regel inte i Sverige, varför barn som är 14 år och yngre inte berörs av arbetet. Andra frihetsberövande åtgärder enligt RB kommer inte att kommenteras eller problematiseras mer än nödvändigt. Arbetet kommer dock omfatta såväl häkt- 18

19 19 ning med som utan tillstånd att meddela restriktioner. Ett särskilt fokus kommer dock vara på barn som inte sitter i gemensamhet, utan i avskildhet. Detta då en tillvaro i gemensamhet inte har varit ämne för samma skarpa kritik, vilket framgått av såväl Fredrik Malmberg och Sveriges kristnas råd anmärkningar mot svenska häkten. 29 Det kan därför vara särskilt intressant att se hur en inkorporering skulle garantera rättigheterna för de barn vars tillvaro är särskilt utsatt. Det är inte alltid de restriktioner som åklagaren meddelar som avgör om ett barn får vara i gemensamhet eller avskildhet. Därför kommer detta att beaktas i arbetet, eftersom det får en stor betydelse för hur barnets tillvaro ser ut i realiteten. Därmed kan också konsekvenserna av en inkorporering bli annorlunda Innehåll och disposition För att frågorna ska besvaras i arbetet kommer följande disposition att tillämpas. Arbetet har ett inledande avsnitt, med en bakgrund som början. Syftet med bakgrunden är att visa på vilken relevans uppsatsen har inom den samhälleliga kontexten. I det inledande avsnittet finns också ett syfte som följs av en metodbeskrivning. Här presenteras det tilltänka tillvägagångssättet för hur arbetet ska genomföras. Det var i avsnittet nödvändigt att resonera kring för- och nackdelar för den valda metoden. Även en beskrivning av vilka rättskällor som är relevanta för arbetet ingick. Vidare följde ett avsnitt med frågeställningar och avgränsningar. Här är de valda frågeställningarna beskrivna mer ingående. I denna del redogörs det också för vad uppsatsen och frågeställningarna ämnar att bidra med till rättsvetenskapen. Detta har gjorts bl a genom att beskriva vilka begränsningar som är nödvändiga för att frågeställningarna ska kunna besvaras på ett tillfredställande sätt. 29 Arborelius, m.fl, Sluta sätta barn i isolering i häkte, Aftonbladet samt Malmberg, Fredrik, Sveriges behandling av häktade barn oacceptabel, Dagens Nyheter. 19

20 20 Efter det inledande avsnittet så följer tre avsnitt om tidigare forskning. Tidigare forskning utgör den teoretiska ramen för uppsatsen. Tanken är att redogöra för nuvarande forskningsläge, vilket blir utgångspunkten för frågeställningarna. Utifrån tidigare forskning kommer ett resultat att samlas i ett senare avsnitt. Vissa av de huvudsakliga frågorna som frågeställningarna berör kommer här att besvaras till viss del. Slutligen följer en sammanfattande analys med diskussion. Här kommer resultatet att sammanfattas och sedan analyseras mot bakgrund av frågeställningarna. Analysen och diskussionen redogör för vad uppsatsen innebär för rättsvetenskapen och dess samhälleliga kontext. De huvudsakliga frågorna i frågeställningen kan därmed besvaras Begreppsförklaringar I detta avsnitt kommer de begrepp som används i arbetet att förtydligas. Det finns god anledning att precisera vad som menas med ett specifikt begrepp, så att läsningen blir enkelt och lättbegriplig för läsaren. Med barn förstås en individ som är under 18 år. Det förekommer dock inte att barn under 15 år häktas i Sverige. Därför kommer barn i huvudsak syfta på minderåriga som är 15, 16 eller 17 år gamla. Det kommer inte tas någon särskild hänsyn till den individuella graden av mognad, eftersom detta är svårt att mäta. Lagstiftaren gör inte heller några egna bedömningar utifrån mognadsgrad, utan ett barn är strikt en individ som är yngre än 18 år. Detta förhållningssätt kommer också att användas i arbetet. 20

21 21 Med häktningsinstitut avses de bestämmelser i LUL och RBs 24 kap som tidigare nämnts. I uppsatsen kommer begreppet att användas med hänsyn till de avgränsningar som arbetet omfattas av. 30 I arbetet kommer också individer att beskrivas med könsneutrala pronomen vid behov. Detta görs för att resonemangen tydligt ska omfatta alla de individer som de facto kan begäras häktade i Sverige. Personen och hen kan därför komma att användas av språkpraktiska skäl, utan något vidare politiskt syfte än ovan nämnda. Även sammansatta ord, som gärningspersonen, kommer att användas framför gärningsman av nämnda skäl. 30 För en mer utförlig presentation, se tidigare avsnitt. 21

22 22 2. Gällande rätt avseende häktningsinstitutet 2.1 Bestämmelserna i 24 kap RB och 23 LUL De grundläggande bestämmelserna om häktning finns i RB 24 kapitlet. De inledande bestämmelserna, 24 kap 1 samt 2, är grunden för alla beslut om häktning. I 1 stadgas att häktning får ske endast om skälen för åtgärden uppväger det intrång eller men i övrigt som åtgärden innebär för den misstänkte eller för något annat motstående intresse. Det krävs också ett visst straffvärde för att häktning ska bli aktuellt, då det också stadgas att om det kan antas att den misstänkte kommer att dömas endast till böter, får häktning inte ske. Där finns också den bestämmelse som anger att det ska tas särskild hänsyn till den misstänktes ålder. I 24 kap. 5a 1 st. RB stadgas att om rätten häktar eller fortsätter att häkta en individ så ska domstolen samtidigt pröva om den häktades kontakter med omvärlden skall kunna inskränkas. Detta ska då ske på åklagarens begäran. Ett tillstånd till restriktioner får endast meddelas när det finns risk för att den misstänkte på något sätt försvårar utredningen eller undanröjer bevis. 24 kap. 5a 2 st. RB stadgar också att om det på grund av senare inträffade omständigheter är nödvändigt, får åklagaren meddela beslut som innebär inskränkningar i den häktades kontakter med omvärlden även om rätten inte har meddelat tillstånd till restriktioner. I det tredje stycket stadgas dessutom att det ska tas en särskild hänsyn till den misstänktes ålder, hälsotillstånd eller någon annan liknande omständighet kan befaras att häktning skulle komma att medföra allvarligt men för den misstänkte, får häktning ske endast om det är uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas. Enligt 24 kap. 5a RB så ska även särskilda bestämmelser beaktas då den misstänkte är under arton år. 22

23 23 När en minderårig häktas ska hänsyn tas till bestämmelserna i LUL. Det handlar då främst om 23 som anger att den som inte har fyllt arton år får häktas endast om det finns synnerliga skäl. 2.2 Praxis och övrig förståelse av bestämmelserna I propositionen till LUL, prop. 1964:10, nämns att principen att övervakning av unga lagöverträdare äger företräde har, då det är fråga om misstänkta under 18 år, sådan styrka, att det ej erfordras någon utredning om att häktning kan antagas medföra men för den misstänkte, dels skall vara uppenbart, att betryggande övervakning ej kan ordnas, för att häktning skall få ske. 31 Vidare menar lagstiftaren att detta innebär att häktning av så unga misstänkta alltid får antagas innebära allvarligt men för vederbörande och därför i största möjliga utsträckning bör undvikas. 32 Slutligen menar lagstiftaren också att möjligheterna att ersätta häktning med annan åtgärd skall ha grundligt prövats, innan rätten skrider till häktning. 33 I propositionen till RB 24 kap., prop. 1988/89: 124, menar lagstiftaren att proportionalitetsprincipen med fördel är tydligt uttryckta i lagstiftningen. Detta eftersom rätten då uppmärksammar principen på ett helt annat sätt än genom en hänvisning till underförstådda rättsgrundsatser. Lagstiftaren menar även att regler av det här slaget måste få en förhållandevis allmän utformning för att ge utrymme för en lämplighetsbedömning med hänsyn till omständigheterna i det enskilda fallet. Lagstiftaren erinrar också om att en enskild prövning måste ske i varje fall, med en avvägning rörande tvångsmedlets nödvändighet. Vidare måste rätten se över om en mindre ingripande åtgärd kan tillgodose syftet med häktningen. Det kan i sin tur innebära att en lindrigare åtgärd blir aktuell. Lagstiftaren menar också att det skulle kunna innebära att man avstår från tvångsmedel ö h t, med hänsyn till att åtgärden skulle innebär oproportion- 31 Prop. 1964:10, s Prop. 1964:10, s Prop. 1964:10, s

24 24 erligt stora skadeverkningar. 34 Det finns ett flertal avgöranden som beskriver tillämpningen av nämnda bestämmelser och som också tar hänsyn till förarbetenas resonemang. I fallet NJA 1978 s. 471 förklarar HD ytterligare vilka avvägningar som blir nödvändiga när ett barn begärs häktad. I fallet hade en 16-åring begärts häktad. Förutsättningarna var sådana att barnets fosterföräldrar kunde arrangera en resa med det misstänkta barnet till en fjällstuga som socialförvaltningen förhyrt för intensivbehandling samt värderings- och normbearbetning. Fjällstugan var belägen 4 km från allmän väg. Till den allmänna vägen gick inga allmänna kommunikationsmedel och närmaste järnvägsstation var belägen cirka 20 km från fjällstugan. HD kom fram till att detta var av sådan tyngd att det inte fanns skäl till häktning av barnet. 35 Ett annat rättsfall av betydelse i sammanhanget är RH 2004:61. Där instämde hovrätten i tingsrättens bedömning och ansåg att barnet var på sannolika skäl misstänkt för mord. Det var inte uppenbart att skäl till häktning saknades och de menade också att det fanns en risk att barnet skulle försvåra utredningen. Det gick inte heller att ordna betryggande övervakning. Hovrätten menade dock att häktning alltid kan befaras medföra allvarligt men för den misstänkte i dessa fall och att häktning av underåriga därför endast skall tillgripas i sällsynta undantagsfall. 36 Domstolen menade också att kollusionsfara försvårar möjligheterna till annan betryggande övervakning; Möjligheterna att åstadkomma en betryggande övervakning med mindre ingripande åtgärder än häktning torde dock ofta vara mindre när det är fråga om kollusionsfara än när andra häktningsskäl är för handen. Ett omhändertagande enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga kan inte alltid anses vara tillräckligt när det finns risk att den misstänkte undanröjer bevis eller försvårar sakens utredning genom att exempelvis kontakta personer som skall höras i utredningen Prop. 1988/89:124, s NJA 1978 s RH 2004:61, på s RH 2004:61, på s. 1 24

25 25 Då det rörde sig om ett allvarligt brott, samt en överhängande risk för en försvårad utredning utan upprätthållna restriktioner, ansåg Hovrätten att det förelåg synnerliga skäl för häktning. Betryggande övervakning kunde inte heller ordnas på annat sätt än genom häktning. 38 Ett annat rättsfall är NJA 2008 s. 81, vilket rörde betryggande övervakning för barnet, i fallet benämnd som C.J. I fallet var sluten ungdomsvård en aktuell tvångsåtgärd. Högsta domstolen [HD] fann då att detta kunde utgöra en betryggande övervakning och att förutsättningarna för häktning inte förelåg. Detta trots att recidiv- och kollusionsfara förelåg i fallet. Häktning blev alltså inte aktuellt med hänsyn till att ett beslut fattats om omedelbart omhändertagande av C.I. enligt lagen med särskilda bestämmelser om vård av unga genom placering på särskilt ungdomshem. Ett omhändertagande av det slaget innebär en sådan betryggande övervakning att förutsättningar för häktning inte längre föreligger. 39 Att proportionalitetsprincipen får en särskild innebörd när det gäller unga lagöverträdare visar NJA 1985 s. 56. Fallet rörde fråga om häktning av en sjuttonåring. Sjuttonåringen hade svåra psykiska bekymmer och fortsatte sin brottsliga verksamhet. Utöver detta menade också tingsrätten att kollusionsfara förelåg. HD kom fram till att synnerliga skäl för häktning inte förelåg, då hans kvarhållande i häkte medför att han därigenom blir berövad friheten under längre tid än som svarar mot det frihetsberövande som kan följa av ådömd påföljd. 40 Detta gällde trots att HD ansåg att den befarade kollusions- och recidivfaran förelåg. I Per Olof Ekelöfs, Torleif Bylunds och Henrik Edelstams Rättegång, tredje häftet, 41 menar de att häktning bör förstås som det mest ingripande tvångsmedel inom det straffprocessuella förfarandet. De menar också att den misstänkte 38 RH 2004:61, på s NJA 2008 s. 81, på s. 84f 40 NJA 1985 s. 56, på s Ekelöf, Per Olof, Bylund, Torleif, Edelstam, Henrik, 7 u., Rättegång, tredje häftet, Nordstedts Juridik AB, Vanda, Finland,

26 26 utan förvarning tas ur sitt arbete, från sin familj och ur sin sociala miljö. De menar också att även om vissa rättigheter tillgodoses för den misstänkte, så bidrar inlåsningen till att den misstänkte får det svårare att förbereda ett försvar. Detta gäller inte bara praktiska aspekter, utan även det psykiska tillstånd som en inlåsning innebär för den misstänkte. När skälen för häktning prövas så görs detta ex officio. Bedömningen är således oberoende till om den misstänkte samtycker eller motsätter sig att hen häktas. 42 Ekelof, Bylund och Edelstam menar också att häktning, med hänsyn till huvudregeln i 24 kap 1 RB, är fakultativ. Alltså kan rätten i sin bedömning använda häktningssurrogat. Författarna menar att den fakultativa regeln och proportionalitetsprincipen lägger särskild vikt på rätten att välja rätt tvångsmedel i varje enskilt fall. Med hänsyn till ålder kan övervakning arrangeras, om häktning skulle vara särskilt skadligt för den misstänkte. I de fallen ligger bevisbördan på åklagaren, eftersom det enligt RB 24:4 måste vara uppenbart att betryggande övervakning inte kan ordnas. Övervakningen kan anordnas i den misstänktes bostad eller på annat sätt. 43 I Kerstin Nordlöfs Unga lagöverträdare i social-, straff-, och processrätt 44 poängteras att häktning som frihetsberövande är obegränsat rent tidsmässigt. Det finns således ingen begränsning i lag rörande tidsfrist. Istället tillämpar rätten proportionalitetsprincipen. Nordlöf poängterar att en icke-existerande tidfrist är ovanligt i Europa, när man jämför mot kontinentala länder. Nordlöf menar vidare att häktning kan undvikas av humanitära skäl, vilket gör att häktningssurrogat kan användas. Med detta avses betryggande övervakning, vilket används främst för unga lagöverträdare. Enligt Nordlöf så är ett häktningsbeslut ett djupt ingrepp i den misstänktes personliga integritet. Till skillnad från ett häktningsbeslut så har dock den minderåriges inställning till annan övervakning viss betydelse. Om den minderårige inte underkastar sig de övervakande åtgärderna så ska den minderårige häktas. Den sortens beslut måste 42 Ekelöf, m. fl., s 51 f 43 Ekelöf, m. fl., s 76f 44 Nordlöf, Kerstin, 2 u., Unga lagöverträdare i social-, straff-, och processrätt, Studentlitteratur AB, Lund,

27 27 grundligen prövas av rätten, eftersom häktning av minderåriga endast får ske i undantagsfall Nordlöf, Kerstin, s. 339 ff 27

28 28 3. Gällande rätt avseende EKMR 3.1 Inkorporering och lagstiftningstekniken bakom I förarbetena till EKMR, prop 1993/94:117, så redogör lagstiftaren för hur inkorporeringen av EKMR fått sin naturliga framväxt i svensk rätt. Lagstiftaren menar i propositionen att vad så gäller frågan om Europakonventionens ställning här i landet kan först sägas att Sverige som stat, liksom är fallet med andra internationella konventioner som vi tillträtt, givetvis är folkrättsligt förpliktat att lojalt fullgöra de åtaganden som följer av konventionen. 46 Vidare menar lagstiftaren att konventionen som sådan inte kan räknas likt internt gällande rätt. 47 Lagstiftaren menar också att det förhållandet att Europakonventionen inte utgjort en del av den svenska rättsordningen har emellertid inte inneburit att den saknat betydelse i lagstiftningsarbete och i rättstillämpning. 48 Lagstiftaren menar att konventionen under senare tid kommit att få en internrättslig betydelse, som också ökat. 49 I förarbetet menar lagstiftaren att det här [kan] erinras om att Lagrådet i flera fall yttrat sig över tilltänkt lagstiftning utifrån vad som uppfattas vara konventionens krav. 50 Vidare så har det inneburit att ändringar i svensk lagstiftning varit nödvändiga med hänsyn till att Europadomstolen funnit att en kränkning skett av konventionens bestämmelser. 51 Vidare menade också lagstiftaren att lagtolkning i grunden förändrats med hänsyn till EKMR, eftersom en konventionskonform tolkning var mer aktuell än tidigare. Lagstiftaren poängterade särskilt att dåvarande Fri- och rättighetskommitté ansåg att inkorporeringen av EKMR som svensk lag avsevärt ökade möjligheterna för svenska medborgare att pröva sina medborgerliga fri- och 46 Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s

29 29 rättigheter i nationella domstolar, istället för att vara hänvisade till Europadomstolen. 52 Vid införlivandet så ansåg lagstiftaren att det var tillräckligt med en inkorporering som allmän lag. Detta eftersom lex posterior, tillsammans med det rättighetsskydd som redan fanns i RF (lex superiore) tillsammans skulle uppnå en tillräcklig effekt. 53 Något som propositionen också berör är hur EKMRs konstitutionella status kan påverkas. Lagstiftaren kommenterar då att några remissinstanser har emellertid pekat på att bestämmelsen medför vissa problem av rättssystematisk och teknisk art. 54 Man menar vidare att några har också anfört att uppenbarhetsrekvisitet i lagprövningsregeln kan medföra vissa problem i rättstillämpningen". 55 Det poängteras att instanserna framhåller vikten av att de nationella domstolarna får en likvärdig rättsliga ram för sin prövning, eftersom det annars finns en risk för att mål som inte vinner framgång i HD i regel prövas av Europadomstolen på begäran av den förlorande parten. 56 Lagstiftaren framhöll också att EKMRs rättighetsskydd kunde konkurrera med innehållet i RFs 2 kap. Det framhålls att den omständigheten att en författning grundas på en internationell konvention innebär i sig inte att den har företräde framför andra författningar, men det poängteras också att en fördragskonform tolkning av rättigheterna i 2 kap RF redan görs. 57 Lagstiftaren menar därför att om det föreligger en eventuell motstridighet mellan Europakonventionens bestämmelser och en föreskrift i annan lag, kan lagtillämparen också enligt redan gällande principer i många fall komma till det resultatet att konventionsbestämmelserna får genomslag i rättstillämpningen Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s Prop 1993/94:117, s