DOM Meddelad i Stockholm

Transkript

1 1 Avdelning 5 Meddelad i Stockholm Mål nr PARTER KÄRANDE Konsumentombudsmannen Box Karlstad SVARANDE Rakexperten AB, Box Göteborg Ombud: Advokaterna Racine Ashjari och Nils Olofsson Advokatfirman Morris AB Norra Hamngatan Göteborg SLUT 1. Rakexperten AB förpliktas att betala marknadsstörningsavgift med kr. 2. Rakexperten AB åläggs vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts att vid telefonförsäljning av rakprodukter gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att syftet med samtalet är att sälja ett abonnemang. 3. Rakexperten AB åläggs vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilket åläggandet inte har följts att i de fall ett lockerbjudande, t.ex. ett välkomstpaket eller en "prova på produkt" som kan fås gratis eller till ett särskilt förmånligt pris, är kopplat till ett abonnemang för rakprodukter, klart och tydligt informera om att erbjudandet kan fås endast tillsammans med ett abonnemang. 4. Rakexperten AB förbjuds vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilket förbudet inte har följts att vid marknadsföring av rakprodukter kräva betalning för abonnemang eller annan produkt som konsumenten inte beställt. Dok.Id Postadress Besöksadress Telefon Telefax Expeditionstid Box 8307 Scheelegatan måndag fredag Stockholm E-post: 08:00-16:00 stockholms.tingsratt.avdelning5@dom.se

2 2 5. Rakexperten AB ska ersätta Konsumentombudsmannens rättegångskostnader med kr, jämte ränta enlilgt 6 räntelagen (1975:635) från denna dag till dess betalning sker. 6. Tingsrättens interimistiska beslut av den 1 juli 2015 ska bestå till dess denna dom vunnit laga kraft. BAKGRUND Rakexperten AB (Rakexperten) säljer rakprodukter och abonnemang på rakprodukter. Marknadsföring av abonnemangen har skett via telefon. Verksamheten bedrevs tidigare av företaget Key Code Handel AB (Key Code) som sålde samma produkter per telefon under varumärket Rakexperten. De båda företagen har samma styrelseledamöter, Tommy Daniel Johansson och Ann Gisela Sogn. Konsumentombudsmannen (KO) utfärdade, efter att ha mottagit anmälningar mot Key Code, den 5 september 2014 ett förbuds- och informationsföreläggande där Key Code förbjöds att vid marknadsföring av abonnemang på rakprodukter påstå att konsumenten får testa eller prova produkten utan att bli bunden till ett abonnemang/prenumeration och utan någon kostnad, samt att skicka produkter till konsumenter med krav på betalning utan att konsumenten har ingått avtal med bolaget. I samma föreläggande ålades Key Code att vid marknadsföring av abonnemang på rakprodukter informera konsumenten om att bolagets erbjudande om ett provpaket är förenat med ett abonnemang, samt villkoren för detta abonnemang, liksom att informera konsumenten om att bolagets erbjudande om ett provpaket är förenat med fraktkostnad, när så är fallet, samt ange hur stor kostnaden är. Dessutom ålades Key Code att informera konsumenten om samtalets syfte i början av varje samtal (vid telefonförsäljning). Föreläggandet godkändes av Key Code den 12 september 2014.

3 3 Tingsrätten beslutade den 1 juli 2015, för tiden till dess frågorna avgjorts eller annat beslutats, vid vite av 1 miljon kr för varje sjudagarsperiod under vilken beslutet inte har följts, att 1. ålägga Rakexperten att vid telefonförsäljning av rakprodukter gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att syftet med samtalet är att sälja ett abonnemang, 2. ålägga Rakexperten att i de fall ett lockerbjudande, t.ex. ett välkomstpaket eller en "prova på produkt" som kan fås gratis eller till ett särskilt förmånligt pris, är kopplat till ett abonnemang för rakprodukter, klart och tydligt informera om att erbjudandet kan fås endast tillsammans med ett abonnemang, och att 3. förbjuda Rakexperten att vid marknadsföring av rakprodukter kräva betalning för abonnemang eller annan produkt som inte konsumenten beställt. Marknadsdomstolen lämnade i beslut den 4 augusti 2015 Rakexpertens överklagande av det interimistiska beslutet utan bifall. YRKANDEN M.M. KO har yrkat 1. att tingsrätten vid vite ålägger Rakexperten att vid telefonförsäljning gentemot konsument i början av samtalet tydligt informera om att syftet med samtalet är att sälja ett abonnemang, 2. att tingsrätten vid vite ålägger Rakexperten att i de fall ett lockerbjudande, t.ex. ett välkomstpaket eller en "prova på produkt" som kan fås gratis eller till ett särskilt förmånligt pris, är kopplat till ett abonnemang, klart och tydligt informera om att erbjudandet kan fås endast tillsammans med ett abonnemang, 3. att tingsrätten vid vite förbjuder Rakexperten att kräva betalning för abonnemang eller annan produkt som inte konsumenten beställt, 4. att det vite som kopplas till åläggandena och förbudet ovan förordnas att gälla som löpande vite,

4 4 5. att tingsrätten förpliktar Rakexperten att utge marknadsstörningsavgift med etthundratusen ( ) kr. Rakexperten har medgett KO:s yrkanden så som de har formulerats av tingsrätten i beslut av den 1 juli Storleken på marknadsstörningsavgiften har inte vitsordats och ska enligt Rakexperten vara lägre än vad KO yrkat. Parterna har yrkat ersättning för rättegångskostnader, Rakexperten på den grunden att KO föranlett onödig rättegång. GRUNDER OCH UTVECKLING AV TALAN Parterna har anfört i huvudsak följande KO Marknadsföringen Konsumentverket har tagit emot 95 anmälningar mot Key Code. Efter att Key Code godkänt det av KO utfärdade föreläggandet har 16 anmälningar mot Rakexperten kommit in. Av innehållet i anmälningarna mot Rakexperten att döma har försäljningen skett på sätt som omfattas av det utfärdade föreläggandet mot Key Code. Anmälningarna mot Rakexperten handlar om bolagets försäljningsmetoder via telefon. De flesta konsumenter lämnar, i väsentliga delar, liknande uppgifter om vad som hänt. Telefonförsäljaren har påstått att konsumenten har blivit utvald att gratis få prova bolagets rakprodukter eftersom det var ett nystartat företag. Rakexperten skulle skicka ett "prova på paket" innehållande bl.a. en rakhyvel och några rakblad till en portokostnad av 59 kr. I några fall har säljaren sagt att det sedan finns möjlighet att prenumerera på leveranser av rakblad om konsumenten är nöjd. I vissa fall har konsumenten uttryckligt frågat säljaren om erbjudandet innebar att man band upp sig i ett abonnemang. Säljaren

5 5 har då tvärtom påstått att erbjudandet inte innebär ett abonnemang, men att konsumenten senare skulle bli erbjuden ett abonnemang. Konsumenterna har inte uppfattat att "gratisleveransen" varit kopplad till ett abonnemang innehållande 12 rakblad för 249 kr var tredje månad. Några konsumenter som tackat ja till "prova på paketet" men uttryckligt avsagt sig abonnemang har, trots det, erhållit en faktura på 249 kr för abonnemang med påfyllning av rakblad. Kort efter KO:s föreläggande mot Key Code övergick försäljningen av de produkter som sålts under varumärket Rakexperten till det nya bolaget Rakexperten. Kravet på reklamidentifiering Telefonförsäljare som representerat Rakexperten har inte informerat om att anledningen till att konsumenten kontaktas är att bolaget vill sälja abonnemang av rakprodukter. Informationen är väsentlig och avsaknaden av den har vilselett konsumenten som påverkats i sin förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Lockerbjudande Telefonförsäljare som representerat Rakexperten har särskilt framhållit att konsumenten kan erhålla rakprodukter gratis eller på annat sätt gett intryck av att konsumenten inte ska behöva betala något förutom portokostnad (lockerbjudandet). Väsentlig information om att lockerbjudandet varit kopplat till ett abonnemang har utelämnats helt, varit oklar eller på annat sätt olämplig. Detta har påverkat konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Produkter och fakturor utan föregående beställning Rakexperten har krävt betalning för abonnemangsavtal/levererade produkter som konsumenten inte har beställt. Det är otillbörligt att kräva betalt för vara eller tjänst om ingen beställning skett.

6 6 Marknadsstörningsavgift Rakexperten har uppsåtligen eller av vårdslöshet överträtt marknadsföringslagen och Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG (svarta listan) på det sätt som redovisats ovan. Rakexperten har överträtt alla punkter i föreläggandet mot Key Code. Det finns en uppenbar koppling mellan Key Code och Rakexperten. Trots påpekanden har den vilseledande marknadsföringen fortsatt. Överträdelserna av reglerna bl.a. i svarta listan har varit omfattade och systematiska och pågått under förhållandevis lång tid, först i Key Code och sedan i Rakexperten. Mot denna bakgrund ska marknadsstörningsavgiftens storlek hamna relativt högt inom ramen för tio procent av årsomsättningen. Marknadsstörningsavgiftens storlek ska bestämmas så att den blir ekonomiskt kännbar för näringsidkaren och därmed verka avskräckande på andra företag. En sådan anpassning utesluter inte att hänsyn tas till företagets finansiella styrka i syfte att undvika att sanktionen riskerar att sätta företaget på obestånd (se MD 2012:17). Rakexperten har själv uppgett att omsättningen för dess första räkenskapsår som slutade 30 april 2015 var kr. Vidare har bolaget uppgett att försäljningen av rakprodukter i Key Code av varumärket Rakexperten under räkenskapsåret som slutade 30 april 2014 uppgick till kr, d.v.s. snarlikt omsättningen under nästkommande år i Rakexperten. För beräkning av marknadsstörningsavgiften ska bolagets totala omsättning utan begränsning till enbart den produkt eller marknad som förfarandet berört ligga till grund (se Marianne Levins kommentar till 31 marknadsföringslagen). Omsättningen i Key Code var totalt kr förevarande räkenskapsår. Det är bolagets omsättning och inte resultat som ligger till grund för beräkningen av marknadsstörningsavgift. KO har därför utgått från den senaste årsomsättningen i Rakexperten som bolaget själv uppgett uppgick till kr.

7 7 Mot bakgrund av allvaret i överträdelsen är skäligt att bestämma marknadsstörningsavgiften till kr vilket motsvarar åtta procent av årsomsättningen. Rakexperten Yrkande 1 4 Eftersom telefonförsäljningen upphört har Rakexperten medgett åläggandena och förbudet såsom det formulerats av tingsrätten i det interimistiska beslutet. Marknadsstörningsavgift Det bestrids att marknadsstörningsavgiften ska vara kr. Storleken på marknadsstörningsavgiften ska vara lägre. Rakexperten kan varken vitsorda eller bestrida riktigheten i de omständigheter som KO lägger Rakexperten till last i käromålet. Rakexperten, som har upphört med telefonförsäljning, har medgett KO:s yrkanden av kommersiella skäl. Det föreligger inte något påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen eftersom Rakexperten har upphört med den påtalade marknadsföringen sedan februari 2015 och inte heller kommer att återuppta den påtalade marknadsföringsföringen. Rakexpertens marknadsföring har inte riktat sig mot någon särskilt skyddsvärd grupp. Målgruppen har varit män och kvinnor. Det har inte heller från KO:s sida påståtts att marknadsföringen har riktat sig mot någon särskilt skyddsvärd grupp. Vidare har Rakexpertens marknadsföring varit av ringa omfattning, nått en liten krets samt inte varit särskilt varaktig. Rakexpertens marknadsföring har skett via telefon och har förmedlats till en konsument åt gången. Rakexpertens marknadsföring har således haft en begränsad genomslagskraft och spridning till skillnad från om marknadsföringen hade skett genom annons i TV, radio eller tidning. Den påtalade marknadsföringen pågick under tiden november 2014 till februari 2015, alltså under knappt fyra

8 8 månader, en i sammanhanget ganska kort tid. Totalt genomfördes cirka stycken samtal. Av dessa samtal ledde 16 stycken till en anmälan hos Konsumentverket. Det är i alla fall Rakexpertens uppfattning att 0,05 promille är en liten andel fel i sammanhanget. Konsumenternas förtroende för telefonförsäljning som försäljningssätt i sig är redan lågt. Försäljning av rakprodukter över telefon har sannolikt ett ännu lägre förtroende. KO har inte presenterat några omständigheter till stöd för att Rakexpertens marknadsföring har stört marknadens funktion. Det bestrids att Rakexpertens marknadsföring har stört marknadens funktion. Inte heller har KO presenterat några omständigheter till stöd för att Rakexpertens marknadsföring har riskerat att störa marknadens funktion. Det bestrids att Rakexpertens marknadsföring har riskerat störa marknadens funktion. Rakexpertens omsättning under dess första räkenskapsår som slutade den 30 april 2015 uppgick till kr. Förlusten var betydande, kr. Siffrorna är preliminära. Årsredovisningen är inte fastställd. Maximal marknadsstörningsavgift ska naturligtvis förbehållas endast de allvarligaste överträdelserna. Det finns ännu allvarligare slag av överträdelser än Rakexpertens påtalade marknadsföring. Paralleller går att dra till påföljdspraxis inom straffrätten, vari domstolen regelbundet lägger sig i det nedre intervallet med hänvisning till att "det kan alltid bli värre". Även inom det marknadsrättsliga området kan det alltid bli värre. Det finns stöd för att sätta avgiften lägre om det i det enskilda fallet finns förmildrande omständigheter. En sådan omständighet är att näringsidkaren i efterhand frivilligt har gjort allt han kunnat för att motverka eller reparera uppkomna skador. Rakexperten upphörde med den påtalade marknadsföringen i februari Detta skedde innan KO eller Konsumentverket vidtog eller hotade med några rättsliga åtgärder. Key Code har inte gått med vinst under något av sina tre senaste räkenskapsår. Tvärtom har förlusterna varit betydande. Av Key Codes årsredovisning, d.v.s. uppgifter

9 9 tillgängliga för envar, framgår att omsättningen var kr, medan förlusten var kr. Key Code är en helt annan juridisk person än Rakexperten och dess verksamhet kan inte läggas till grund för beräkning av marknadsstörningsavgift. Avgiftens grundläggande syfte och funktion är att verka avhållande på den näringsidkare som drabbas. Syftet och funktionen är inte att sätta dit näringsidkaren. KO har redan uppnått att Rakexperten har slutat med telefonförsäljning. BEVISNING KO har åberopat viss skriftlig bevisning. Målet har avgjorts på handlingarna. SKÄL KO har gjort gällande att Rakexpertens marknadsföring strider mot marknadsföringslagen (1995:450), Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder samt lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Rakexperten har delvis medgett KO:s talan. Med hänsyn till målets indispositiva karaktär är tingsrätten emellertid inte bunden av Rakexpertens medgivande utan har att göra en självständig prövning av om Rakexpertens marknadsföring är att anse som otillbörlig på det sätt KO har påstått. En näringsidkare vars marknadsföring är otillbörlig får, enligt 23 marknadsföringslagen, förbjudas att fortsätta med denna eller någon annan liknande åtgärd. Enligt 24 marknadsföringslagen får en näringsidkare som vid sin marknadsföring låter bli att lämna väsentlig information åläggas att lämna sådan information. Av 3 marknadsföringslagen framgår att med marknadsföring avses reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsidkare. Av förarbetena framgår att begreppet marknadsföring

10 10 även tar sikte på näringsidkarens beteende efter ingående av avtal, dvs. i s.k. efterköpssituationer (prop. 2007/08:115 s. 142). Kravet på reklamidentifiering Enligt 9 första stycket marknadsföringslagen om vilseledande marknadsföring ska all marknadsföring utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Bestämmelsen uttrycker en grundläggande princip inom marknadsrätten, nämligen att reklam och andra marknadsföringsåtgärder ska kunna identifieras som sådana (prop. 1994/95:123 s. 165). Marknadsföring som är vilseledande enligt bl.a. 9 marknadsföringslagen är att anse som otillbörlig om den påverkar eller sannolikt påverkar mottagarens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. Här kan även noteras att enligt 2 kap. 2 tredje stycket lagen (2005:59) om distansavtal och avtal utanför affärslokaler ska vid telefonförsäljning försäljaren i början av samtalet informera konsumenten om sitt namn, samtalets syfte, näringsidkarens identitet och försäljarens relation till näringsidkaren. Den första frågan tingsrätten har att ta ställning till är om telefonsamtalen har gått till så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. KO har som bevisning åberopat bl.a. ett samtalsmanus samt anmälningar från konsumenter. Enligt samtalsmanuset sägs tidigt i samtalet att vi håller på att sprida våra produkter på marknaden och därför tänkte vi bjuda dig på ett paket som kommer hem till dig. Först senare i samtalet nämns att För dig finns en möjlighet att prenumerera på våra rakblad och ännu senare att därefter kommer det att ske en prenumeration automatiskt. Av anmälningar från flera konsumenter framgår att de inte fått klart för sig förrän sent i samtalet eller först i efterhand att samtalet ägde rum i syfte att marknadsföra en prenumeration/abonnemang på rakprodukter.

11 11 Tingsrätten anser att anmälningarna från konsumenterna är trovärdiga och stöds av vad som framgår av samtalsmanuset. KO har visat att Rakexperten underlåtit att i början av samtalet informera om att syftet med samtalet är att marknadsföra rakprodukter. Av utredningen framgår vidare att konsumenterna snarare uppfattat att de är utvalda för att testa det nystartade företagets produkter. Kravet på reklamidentifiering enligt marknadsföringslagen innebär att konsumenten ska ha möjlighet att med ett minimum av ansträngning visa från sig meddelanden som han eller hon inte vill ta del av (se rättsfallet MD 2009:15). Det är inte tillräckligt att konsumenten kan ana och så småningom förstå att det rör sig om marknadsföring, utan detta ska så tydligt framgå att en konsument redan efter en flyktig kontakt kan skilja mellan reklam och annan information. Eftersom en genomsnittskonsument, vilket det är fråga om här, får antas värdera ett säljsamtal annorlunda än ett samtal som t.ex. rör deltagande i en testpanel påverkas konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut negativt ifall ett säljsamtal vilseleder om sin rätta karaktär. Rakexpertens bristande markering av sitt marknadsföringsbudskap utgör därmed otillbörlig marknadsföring och Rakexperten ska åläggas att informera om syftet med telefonsamtalet. Åläggandet bör ges den utformning som framgår av domslutet. Lockerbjudande Marknadsföringslagen införlivar bl.a. Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG av den 11 maj 2005 om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter. Bilaga I till direktiv 2005/29/EG, den s.k. svarta listan, gäller enligt 4 marknadsföringslagen som svensk lag och innehåller en uttömmande förteckning över de 31 affärsmetoder som i enlighet med artikel 5.5 i direktivet under alla omständigheter ska betraktas som otillbörliga. I enlighet med vad som anges i skäl 17 i direktivet är det

12 12 endast dessa affärsmetoder som kan anses vara otillbörliga utan att någon prövning från fall till fall görs utifrån bestämmelserna i artiklarna 5 9 i direktivet. Bland dessa svartlistade affärsmetoder återfinns följande i punkterna 20, 21 och 29: 20. Beskriva en produkt som gratis, kostnadsfri, utan avgift eller liknande om konsumenten måste betala annat än den oundvikliga kostnaden för att svara på affärsmetoden och hämta eller betala för leverans av produkten. 21. I marknadsföringsmaterialet inkludera en faktura eller liknande betalningshandling som ger konsumenten intryck av [att] han redan har beställt den marknadsförda produkten när så inte är fallet. 29. Kräva omedelbar eller uppskjuten betalning för eller återsändande eller förvaring av produkter som näringsidkaren tillhandahållit men som konsumenten inte beställt (leverans utan föregående beställning) utom om produkten är en sådan ersättning som tillhandahållits i överensstämmelse med artikel 7.3 i direktiv 97/7/EG. Samtalsmanuset ger stöd för att Rakexperten ägnar sig åt lockerbjudanden, genom att påstå att ett provpaket kommer hem till kunden utan annan kostnad än portot, utan att samtidigt klargöra att mottagandet av provpaketet är villkorat av en prenumeration på produkter. I samtalsmanuset förekommer uttrycken bjuda dig på ett paket och paketet det bjuder vi som sagt på. De anmälningar som getts in ger ytterligare stöd för att vad som sägs om prenumeration inte är tillräckligt tydligt för att konsumenten ska förstå kopplingen mellan det kostnadsfria provpaketet och prenumerationen. Åtgärderna omfattas enligt tingsrätten av svartlistningen i punkten 20 i direktiv 2005/29/EG och är att anse som otillbörliga utan att någon ytterligare bedömning behöver göras. Rakexperten ska åläggas att klart och tydligt informera om att ett välkomstpaket eller en prova på produkt som kan fås gratis eller till ett särskilt förmånligt pris, är kopplat

13 13 till ett abonnemang för rakprodukter och att erbjudandet kan fås endast tillsammans med ett abonnemang. Produkter och fakturor utan föregående beställning Att skicka obeställda produkter och kräva betalning för varor eller tjänster som inte har beställts utgör svartlistade affärsmetoder enligt punkterna 21 och 29 i direktiv 2005/29/EG. Faktureringen får ses som ett led i Rakexpertens marknadsföring. Flera anmälare har klagat att de har erhållit produkter och fakturor fastän de endast diskuterat ett testpaket. Det är utrett att Rakexperten skickat fakturor för obeställda produkter. Eftersom det är fråga om svartlistade åtgärder ska de anses vara otillbörliga utan att någon ytterligare bedömning behöver göras. Förbud och åläggande vid vite Enligt 26 marknadsföringslagen ska förbud och ålägganden förenas med vite om det inte av särskilda skäl är obehövligt. Sådana särskilda skäl föreligger inte i målet. KO har yrkat att det vite som kopplas till åläggandet och förbudet ska förenas med ett löpande vite. Rakexperten har medgett yrkandet eftersom Rakexperten upphört med telefonförsäljningen. I likhet med vad som framgår ovan är, med hänsyn till frågans indispositiva karaktär, tingsrätten inte bunden av Rakexpertens medgivande utan har att göra en självständig prövning av om åläggandena och förbudet ska förenas med ett löpande vite. Enligt 4 lagen (1985:206) om viten får vite föreläggas som löpande vite, om det är lämpligt med hänsyn till omständigheterna. Av förarbetena till viteslagen (prop. 1984/85:96 s. 51) framgår att löpande vite kan aktualiseras i situationer då det finns skäl att befara att näringsidkaren i fråga kan komma att åsidosätta domstolens beslut

14 14 upprepade gånger. Bl.a. vederbörandes tidigare beteende, marknadens särskilda beskaffenhet och säljformen kan inverka på denna bedömning. KO har anfört att det rör sig om omfattande och systematiska överträdelser av gällande regler bl.a. i svarta listan. Som tingsrätten redovisar nedan vid prövningen av den subjektiva täckningen är agerandet att betrakta som upprepat beteende som skett uppsåtligen. Det finns skäl att befara att Rakexperten kan komma att åsidosätta domstolens beslut upprepade gånger vilket talar för ett löpande vite. Med hänsyn till omständigheterna i målet är det lämpligt att vitet föreläggs som löpande. Ett löpande vite kan utformas så att vitet bestäms till ett visst belopp för varje tidsperiod av viss längd under vilket beslutet inte har följts. Det är i detta fall lämpligt att utforma vitesförbudet och åläggandena på detta sätt. Denna tidsperiod bör bestämmas till sju dagar. Förbudets och åläggandets utformning Förbud ska fylla erforderliga krav på entydighet och konkretisering (NJA 2000 s. 435). Vidare ska förbud och ålägganden ta sikte på den överträdelse som har begåtts och alltså enbart träffa Rakexpertens faktiska överträdelser av marknadsföringslagen (se Svea hovrätts dom den 5 november 2015 i mål T med hänvisning till NJA 2007 s. 431). Åläggandena och förbudet ska därför begränsas till att avse telefonförsäljning och annan marknadsföring av rakprodukter gentemot konsument. Enligt 27 tredje stycket marknadsföringslagen med hänvisning till 15 kap. 8 rättegångsbalken ska tingsrätten när målet avgörs pröva om det interimistiska beslutet ska bestå. Rätten får även i samband med domen förordna om en åtgärd som nu har angetts. Vid denna bedömning beslutar tingsrätten att det interimistiska beslutet av den 1 juli 2015 ska bestå.

15 15 Marknadsstörningsavgift KO har yrkat att Rakexperten ska förpliktas betala marknadsstörningsavgift med kr. Rättsliga utgångspunkter för bedömningen Enligt 29 marknadsföringslagen får en näringsidkare åläggas att betala en särskild avgift om näringsidkaren eller någon som handlar på näringsidkarens vägnar uppsåtligen eller av oaktsamhet har brutit mot någon av de särskilda reglerna i marknadsföringslagen som innehåller konkreta förbud mot och krav på vissa marknadsföringsåtgärder, däribland 9 marknadsföringslagen och bestämmelserna i bilaga I till direktiv 2005/29/EG. Marknadsstörningsavgiften avser beivra redan begångna överträdelser medan förbud förenat med vite syftar till att avhålla näringsidkaren från framtida överträdelser. Om det finns skäl för det, finns möjlighet att döma ut båda sanktionerna på en och samma gång. Möjlighet finns också att förena påföljderna åläggande och marknadsstörningsavgift (prop. 2007/08:115 s. 118 och 120). Med hänsyn till de aktuella överträdelsernas art och svårighetsgraden av de påföljder som de kan medföra, kan en marknadsstörningsavgift betraktas som en påföljd av straffrättslig karaktär vid tillämpningen av Europakonventionen (för en motsvarande bedömning se mål C-45/08 Spector Photo Group och Van Raemdonck REU 2009 s. I , punkt 42 med hänvisningar). Tingsrätten konstaterar att KO har bevisbördan för att den marknadsföring som påstås utgöra en överträdelse faktiskt har ägt rum. Här har tingsrätten redan kommit fram till att KO har styrkt att åtgärderna har ägt rum. Vidare har KO bevisbördan för att uppsåt eller oaktsamhet föreligger samt för att den otillbörliga marknadsföringen har stört marknadens funktion. KO har även bevisbördan för de omständigheter som åberopas för beräkning av marknadsstörningsavgift, som t.ex. företagets omsättning.

16 16 Uppsåt eller oaktsamhet? En marknadsstörningsavgift förutsätter att en framställning i marknadsföring svarar mot det subjektiva rekvisitet om uppsåt eller oaktsamhet. Ett typiskt bevis på uppsåt eller oaktsamhet kan anses vara upprepade aktiviteter av sådant om redan har förbjudits. Och det räcker då att det sker av slarv (Levin, Marknadsföringslagen en kommentar, Karnov Group Sweden AB, 2014, s 238). Av utredningen är klarlagt att verksamheten i Rakexperten tidigare bedrevs av företaget Key Code som sålde samma produkter under varumärket Rakexperten. De båda företagen har samma styrelseledamöter. KO har utfärdat förbuds- och informationsföreläggande mot Key Code. I föreläggandet förbjöds bolaget att vid marknadsföringen av abonnemang på rakprodukter dels använda sig av så kallade lockerbjudanden, dels kräva betalning för abonnemang eller annan produkt som konsumenten inte beställt. Key Code ålades även att i början av varje samtal med konsument tydligt informera om samtalets syfte. Key Code har godkänt föreläggandet. Det råder således inget tvivel om att Rakexperten varit väl införstått med vilka regler som gäller för marknadsföring av produkter via telefon. Rakexperten har, trots detta, fortsatt med i stort sett samma utformning av sin marknadsföring och överträtt marknadsföringslagens bestämmelser på sätt som tingsrätten funnit. Rakexperten ska mot bakgrund av det anförda anses ha agerat uppsåtligen. Har marknadsföringen stört marknadens funktion? Marknadsstörningsavgift ska användas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov av att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen (prop. 1994/95:123 s. 104 och prop. 2007/08:115 s. 118). Avgiften är avsedd för situationer där den otillbörliga marknadsföringen stör marknadens funktion. Ett exempel på en sådan störning är enligt förarbetena till den nu

17 17 gällande bestämmelsen om en näringsidkares otillbörliga agerande är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsumenter och andra näringsidkare får en bristande tilltro till en hel bransch. Otillbörligt agerande som bristande förtroende för något försäljningssätt är också exempel på en allvarlig störning (prop. 2007/08:115 s. 118f). En viktig aspekt är att den marknadsrättliga regleringen efterlevs på ett sådant sätt att tilliten till e-handel, telefonförsäljning, hemförsäljning och andra försäljningssätt inte undergrävs. Vid tillämpning av dessa principer konstaterar tingsrätten att det rör sig om överträdelser av de förbud som stadgas i punkterna 20, 21 och 29 i bilaga I till direktiv 2005/29/EG, den s.k. svarta listan, i och med att fakturering har skett av obeställda abonnemang och produkter samt att det vid marknadsföringen via telefon inte varit tillräckligt tydligt att när konsumenten tackat ja till ett provpaket denne också blivit bunden till en prenumeration. Marknadsföringen har medfört såväl risk för att konsumenters ekonomiska intressen skadats som ett stort besvär för konsumenterna om dessa ofrivilligt blivit bundna av en rakbladsprenumeration. Den otillbörliga marknadsföringen är sammantaget av sådant slag att den riskerar att leda till att konsumenter och näringsidkare får bristande tilltro till telefonförsäljningsverksamhet som marknadsföringskanal. Att förtroendet för denna bransch, såsom Rakexperten påtalat, möjligen redan är lågt förändrar inte bedömningen. Tvärtom får det mot bakgrund av att telefonförsäljning redan sedan tidigare utgör en försäljningsmetod som tillämpas i stor omfattning anses vara särskilt viktigt att säkerställa att försäljningssättet fungerar till fördel för konsumenter och andra näringsidkare. Mot bakgrund av ovan finner tingsrätten att Rakexpertens otillbörliga marknadsföring har orsakat störningar på marknaden och det finns därmed skäl att ålägga Rakexperten att betala marknadsstörningsavgift. Det förligger vidare skäl att döma ut såväl marknadsstörningsavgift som förbud och åläggande.

18 18 Hur ska marknadsstörningsavgiften beräknas? Marknadsstörningsavgift ska bestämmas till lägst kr och högst fem miljoner kr. Avgiften får inte överstiga tio procent av näringsidkarens årsomsättning närmast föregående räkenskapsår. Av betydelse för avgiftens storlek är överträdelsens art, varaktighet och omfattning. I ringa fall ska någon avgift inte dömas ut. Avgiften får efterges om det finns synnerliga skäl för det. När det gäller överträdelsens art kan hänsyn tas både till det slag av marknadsföring som är föremål för bedömning och till det mått av uppsåt, nonchalans eller systematiskt handlande som ligger bakom. Överträdelser som har tydlig karaktär av nonchalans inför klara regler eller som innebär att förfaranden som tidigare lett till påföljd upprepas bör ofta mötas med avgiftssanktion (prop. 1994/95:123 s. 177). Rakexperten har agerat på ett sätt som inneburit att alla punkter i KO:s informationsoch förbudsföreläggande som Key Code några månader tidigare godtagit kommit att kringås. Överträdelserna har mot denna bakgrund tydlig karaktär av nonchalans inför gällande marknadsrättsliga regler. Överträdelserna är vidare allvarliga till sin art eftersom det är fråga om marknadsföring där enskilda konsumenter aktivt kontaktats och fått uppgift om att de är utvalda att gratis prova rakprodukter och därefter, utan att ha beställt detta, blivit bundna till abonnemang och fått fakturor hemskickade. Enligt Rakexpertens egen uppgift, som KO inte ifrågasatt, pågick marknadsföringen i Rakexperten under tiden november 2014 till februari 2015, alltså under cirka fyra månader. Under tiden genomfördes cirka samtal. Dessförinnan har liknande marknadsföring av samma produkter skett i Key Code. Även om åtgärderna endast pågått under några månader i Rakexperten måste de betraktas som förhållandevis omfattande.

19 19 Rakexpertens omsättning för dess första räkenskapsår som slutade 30 april 2014 uppgick till kr. En marknadsstörningsavgift om kr skulle därför motsvara ca åtta procent av årsomsättningen. Tingsrätten menar att de otillbörliga marknadsföringsåtgärderna har varit allvarliga, men att utdömande av marknadsstörningsavgift i det övre skiktet ändå bör förbehållas överträdelser av större omfattning eller längre varaktighet. Tingsrätten konstaterar att det finns stöd i förarbetena (prop. 1994/95:123 s. 106) för att sätta avgiften lägre om det i det enskilda fallet finns förmildrande omständigheter, t.ex. att näringsidkaren i efterhand frivilligt har gjort allt han kunnat för att motverka eller reparera uppkomna skador. Synsättet framstår dock som föråldrat såvitt gäller rättelseåtgärder som vidtas efter att överträdelsen upptäckts (analogt se mål T-59/02 Archer Daniels Midland mot kommissionen REG 2000 s. II-3627, punkt 359, mål T- 15/02 BASF mot kommissionen REG 2006 s. II-497, punkt 266). Vidare framgår av nyss nämnda förarbeten att avgiftens storlek normalt inte bör påverkas av att näringsidkaren först inför hotet om en kännbar marknadsstörningsavgift börjar agera. Rakexperten har, i och med godkännandet av KO:s informations- och förbudsföreläggande mot Key Code, varit väl medvetet om att agerandet stred mot gällande marknadsrättsliga regler. Någon reducering av avgiften bör därför inte ske på den grunden. För att avgiften ska bli kännbar bör den bestämmas till sådant belopp att näringsidkaren inte kan kalkylera med den och ändå vinna på den otillbörliga marknadsföringen. Marknadsstörningsavgiften ska vid en samlad bedömning bestämmas till kr. Det är inte fråga om en sådan bagatellartad eller på annat sätt försumbar överträdelse som inte ska föranleda avgift. Rättegångskostnad I målet gäller olika rättegångskostnadsregler för KO:s förbuds- och åläggandetalan respektive talan om marknadsstörningsavgift.

20 20 I mål enligt marknadsföringslagen gäller enligt lagens 64 i fråga om rättegångskostnader 18 kap. rättegångsbalken. 18 kap. 16 rättegångsbalken stadgar att i mål där en myndighet för talan på det allmännas vägnar utan att talan avser tillvaratagande av statens eller någon annans enskilda rätt tillämpas i fråga om rättegångskostnader bestämmelserna i 31 kap. om inte något annat är föreskrivet. Huvudregeln är därmed att brottmålsreglerna om rättegångskostnader är tillämpliga. Undantag från denna regel har dock gjorts i 64 marknadsföringslagen för bl.a. mål om förbud eller ålägganden enligt lagens 23 och 24. Det innebär att reglerna i 18 kap. rättegångsbalken är tillämpliga på rättegångskostnader hänförliga till de delar av målet som avser förbud och åläggande medan reglerna i 31 kap. rättegångsbalken är tillämpliga på rättegångskostnader hänförliga till talan om marknadsstörningsavgift. KO har yrkat ersättning för rättegångskostnad i målet med kr avseende nedlagt arbete om 80 timmar. KO tillämpar rättshjälpstaxan som skälig timkostnad vilket motsvarar kr/tim. KO har beaktat att ersättning inte kan utgå för den del av målet som avser marknadsstörningsavgiften. Rakexperten har yrkat ersättning för rättegångskostnad med kr och hänvisat till att KO, utan varsel innan väckt talan mot Rakexperten och därmed inlett onödig rättegång. Enligt 18 kap. 1 rättegångsbalken, ska den part som tappar målet ersätta motparten dennes rättegångskostnad. Om den vinnande parten har föranlett onödig rättegång kan denne dock, enligt 18 kap. 3 rättegångsbalken, förpliktas att ersätta motpartens rättegångskostnad. Avgörande blir om det har funnits godtagbara skäl för käranden att få frågan prövad av domstol. Vid denna bedömning blir marknadsföringens närmare utformning och den ansvarige näringsidkarens agerande av särskild betydelse. Enligt praxis rör det sig härvid närmast om frågan om marknadsföringen har tillkommit på grund av misstag eller förbiseende. Marknadsföring kan t.ex. komma att få ett

21 21 otillbörligt innehåll endast på grund av tryckfel eller liknande misstag och den ansvarige näringsidkaren kan då på eget initiativ omedelbart vidta rättelse. Om talan väcks i ett sådant fall kan det med fog ifrågasättas om käranden haft godtagbara skäl att få saken prövad. Det skall emellertid anmärkas att det här torde röra sig om rena undantagsfall som inte är vanligt förekommande vid domstolen (se MD 2006:17). KO:s talan i målet avser fall av otillbörlig marknadsföring som omfattas av KO:s tillsynsansvar. Marknadsföringen kan inte anses ha skett av förbiseende eller misstag. Det har inte framkommit några omständigheter som medför att KO ska anses ha föranlett onödig rättegång. Med hänsyn till utgången i målet ska således Rakexperten, som förlorande part, ersätta KO för dess rättegångskostnad. Vad KO har tappat är endast av begränsad betydelse. Rakexperten har bestritt att rättshjälpstaxan är en skälig timkostnad för KO, en myndighet. Tingsrätten finner inte anledning att ifrågasätta att KO tillämpar rättshjälpstaxan. Målet har pågått i cirka åtta månader och har avgjorts på handlingarna. Tyngdpunkten i målets handläggning har legat på det interimistiska yrkandet i målet inledning. Med hänsyn till målets art och omfattning anser tingsrätten att den yrkade ersättningen är skälig. HUR MAN ÖVERKLAGAR se bilaga 1 (DV 401). Ett överklagande, ställt till Marknadsdomstolen, ska ges in till tingsrätten senast den 3 februari Enligt 60 marknadsföringslagen krävs inte prövningstillstånd. Ingeborg Simonsson

22 Bilaga 1 ANVISNING FÖR ÖVERKLAGANDE I TVISTEMÅL DV Producerat av Domstolsverket Den som vill överklaga tingsrättens dom, eller ett i domen intaget beslut, ska göra detta skriftligen. Skrivelsen ska skickas eller lämnas till tingsrätten. Överklagandet prövas av den hovrätt som finns angiven i slutet av domen. Överklagandet ska ha kommit in till tingsrätten inom tre veckor från domens datum. Sista dagen för överklagande finns angiven på sista sidan i domen. Har ena parten överklagat domen i rätt tid, får också motparten överklaga domen (s.k. anslutningsöverklagande) även om den vanliga tiden för överklagande har gått ut. Överklagandet ska också i detta fall skickas eller lämnas till tingsrätten och det måste ha kommit in till tingsrätten inom en vecka från den i domen angivna sista dagen för överklagande. Om det första överklagandet återkallas eller förfaller kan inte heller anslutningsöverklagandet prövas. Samma regler som för part gäller för den som inte är part eller intervenient och som vill överklaga ett i domen intaget beslut som angår honom eller henne. I fråga om sådant beslut finns dock inte någon möjlighet till anslutningsöverklagande. För att ett överklagande ska kunna tas upp i hovrätten fordras att prövningstillstånd meddelas. Hovrätten lämnar prövningstillstånd om 1. det finns anledning att betvivla riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, 2. det inte utan att sådant tillstånd meddelas går att bedöma riktigheten av det slut som tingsrätten har kommit till, 3. det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av högre rätt, eller 4. det annars finns synnerliga skäl att pröva överklagandet. Om prövningstillstånd inte meddelas står tingsrättens avgörande fast. Det är därför viktigt att det klart och tydligt framgår av överklagandet till hovrätten varför klaganden anser att prövningstillstånd bör meddelas. Skrivelsen med överklagande ska innehålla uppgifter om 1. den dom som överklagas med angivande av tingsrättens namn samt dag och nummer för domen, 2. parternas namn och hemvist och om möjligt deras postadresser, yrken, personnummer och telefonnummer, varvid parterna benämns klagande respektive motpart, 3. den ändring av tingsrättens dom som klaganden vill få till stånd, 4. grunderna (skälen) för överklagandet och i vilket avseende tingsrättens domskäl enligt klagandens mening är oriktiga, 5. de omständigheter som åberopas till stöd för att prövningstillstånd ska meddelas, samt 6. de bevis som åberopas och vad som ska styrkas med varje bevis. Har en omständighet eller ett bevis som åberopas i hovrätten inte lagts fram tidigare, ska klaganden i mål där förlikning om saken är tillåten förklara anledningen till varför omständigheten eller beviset inte åberopats i tingsrätten. Skriftliga bevis som inte lagts fram tidigare ska ges in samtidigt med överklagandet. Vill klaganden att det ska hållas ett förnyat förhör eller en förnyad syn på stället, ska han eller hon ange det och skälen till detta. Klaganden ska också ange om han eller hon vill att motparten ska infinna sig personligen vid huvudförhandling i hovrätten. Skrivelsen ska vara undertecknad av klaganden eller hans/hennes ombud. Ytterligare upplysningar lämnas av tingsrätten. Adress och telefonnummer finns på första sidan av domen. Om ni tidigare informerats om att förenklad delgivning kan komma att användas med er i målet/ärendet, kan sådant delgivningssätt också komma att användas med er i högre instanser om någon överklagar avgörandet dit.