Stockholm, Sverige, den 30 augusti Europeiska unionens kommission (att: generalsekreteraren) Rue de la Loi 200 B-1049 Bryssel

Transkript

1 Stockholm, Sverige, den 30 augusti 2013 Europeiska unionens kommission (att: generalsekreteraren) Rue de la Loi 200 B-1049 Bryssel Anmälan om fördragsbrott av Sverige 1. Upplysningar om de klagande Klagande Stiftelsen Den Nya Välfärden Svenskt Näringsliv Företagarna Sveriges Åkeriföretag Återvinningsindustrierna Sita Sverige AB Ragn-Sells AB IL Recycling AB Nationalitet: Svenska Kontaktperson, ombud: Chefjuristen Pär Cronhult, tel: direktnummer: +46 (0) eller (mobiltelefon): +46 (0) ; adress, direkt: Verksamhetsområde och verksamhetsställe Stiftelsen Den Nya Välfärden och Föreningarna Svenskt Näringsliv, Företagarna, Sveriges Åkeriföretag och Återvinningsindustrierna är intresse- och branschorgan för företag i Sverige, varav de senare särskilt för företag som bedriver verksamhet med insamling, omhändertagande och återvinning av avfall. Samtliga med säte i Sverige. Sita Sverige AB, Ragn-Sells AB och IL Recycling AB är företag som bedriver verksamhet med insamling, omhändertagande och återvinning av avfall i Sverige och i andra medlemsstater. Samtliga med säte i Sverige. Ovan angivna organisationer och företag anges fortsättningsvis gemensamt som Anmälarna.

2 Sid 2 (14) 2. Den medlemsstat /det offentliga organ som brutit mot gemenskapsrätten Konungariket Sverige, genom de nedan angivna svenska lokala myndigheternas (kommunernas) bristande anbudsinfordran och tilldelning av kontrakt avseende renhållningstjänster direkt till hel- eller delägda kommunala företag som inte endast i marginell omfattning också bedriver verksamhet och konkurrerar på den allmänna marknaden tillsammans med andra än sina ägare. 3. Sammanfattning Svenska kommuner tilldelar löpande kontrakt avseende insamling, omhändertagande och återvinning av avfall direkt till hel- eller delägda bolag utan att förutsättningarna för s.k. in-house-undantag enligt EU-domstolens dom av den 18 november 1999 i mål C 107/98, Teckal, REU 1999, s. I 8121 jämte anslutande rättspraxis är uppfyllda. Vissa av de anmälda förfarandena har tidigare varit föremål för prövning som klagomålsärenden om överträdelse av EG/EU-fördragen. Dessa ärenden har sedermera avskrivits av Europeiska kommissionen (nedan Kommissionen) till följd av att Sverige garanterat att rättelse ska ske i enlighet med kommissionens påpekanden i ett motiverat yttrande. Någon sådan rättelse har emellertid aldrig skett, utan de tidigare påtalade överträdelserna pågår alltjämt och någon rättelse planeras, såvitt känt, heller inte att genomföras. 4. Detaljerad beskrivning av de förhållanden anmälan gäller 4.1 Bakgrund Kommissionen har såsom ovan redovisats två gånger inlett överträdelseförfaranden gentemot Sverige, vilka båda avskrivits till följd av, som det nu visat sig, ogrundade försäkringar om rättelse från den svenska regeringen Klagomålsärende 2006/4900 Den 13 december 2006 riktade EU-kommissionen en s.k. formell underrättelse till Sverige 1, avseende vissa kommuners köp av avfallshanteringstjänster, varvid konstaterades att köpen aldrig hade föregåtts av något formellt upphandlingsförfarande i enlighet med de, på det då gällande EG-fördraget och det klassiska direktivet (2004/18/EG) grundade, nationella bestämmelserna om offentlig upphandling. I den formella underrättelsen, vilken byggde på ett tidigare klagomål från en privatperson där sex kommuner angavs, 2 anförde Kommissionen att det verkar som om det skulle kunna förekomma en utbredd praxis för direkttilldelning av kontrakt för avfallstjänster till offentliga och privata aktörer utan att reglerna om 1 Kommissionens klagomålsärende 2006/4900; referensnummer SG-Greffe (2007) D/ svenskt diarienummer Dnr. Fi 2007/ De för anmälan till Kommissionen aktuella kommunerna var Lilla Edet, Söderköping, Ydre, Vänersborg, Trollhättan och Mellerud.

3 Sid 3 (14) offentlig upphandling tillämpas samt uppmanade Sverige att inkomma med synpunkter på hur detta ska kunna åtgärdas. I ett yttrande till EU-kommissionen den 26 september 2007 konstaterade den svenska regeringen att det fanns ett behov av att informera kommunerna om gällande rätt vid upphandling av avfallstjänster. Regeringen angav därför att organisationerna Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Avfall Sverige tillsammans med föreningen Sveriges Åkeriföretag hade tagit fram en skriftlig vägledning om upphandling av de aktuella tjänsterna och skulle hålla konferenser och kurser för att informera kommunerna i ämnet. Regeringen angav vidare att den hade påbörjat förberedelserna för ett införlivande av Europaparlamentets och rådets beslutade ändringar av de s.k. rättsmedelsdirektiven 3 samt att Konkurrensverket avsåg att under hösten inleda en granskning av upphandling av avfallstjänster. 4 Med detta nöjde sig Kommissionen och avskrev den 3 april 2008 anmälan från vidare handläggning Klagomålsärende 2009/4080 Den 28 januari 2010 riktade EU-kommissionen på nytt en formell underrättelse till Sverige 6, avseende vissa kommuners köp av avfallshanteringstjänster, varvid det återigen konstaterades att köpen aldrig hade föregåtts av något förfarande enligt de på Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) grundade bestämmelserna om offentlig upphandling. I den formella underrättelsen, som denna gång byggde på ett klagomål från en privatperson gentemot fyra kommuner, anförde Kommissionen att det var möjligt att Sverige inte hade fullgjort sina skyldigheter enligt EUF-fördraget samt uppmanade den svenska regeringen att inkomma med synpunkter på hur detta skulle kunna åtgärdas. De för klagomålsärendet nu aktuella förfarandena var (1) Tomelilla kommuns och Simrishamns kommuns avtal direkt med Sydvästra Skånes Renhållning AB (SYSAV), (2) Helsingborgs kommuns avtal direkt med Nordvästra Skånes Renhållning AB (NSR) samt (3) det av Kristianstads kommun helägda bolaget Kristianstads Renhållning AB:s avtal direkt med det då delägda, men senare helt privatiserade, bolaget Kretsloppsparken AB. I ett yttrande till EU-kommissionen den 29 april 2010 redovisade den svenska regeringen vissa omständigheter och rättsliga argument med innebörden att rättslig grund för ett överträdelseingripande gentemot Sverige saknades samt angav att påtalade eventuella brister i efterlevnaden av den upphandlingsrättsliga regleringen på visst angivet sätt hade rättats eller skulle komma att rättas till. 3 Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. 4 Se Konkurrensverkets rapportserie, rapporten Upphandling av avfallstjänster från november 2008 (2008:4). 5 Inom Regeringskansliet lades den 7 april 2008 ärendet (Fi2007/5441) ad acta, efter att Kommissionen den 3 april 2008 beslutat att avskriva klagomålsärendet (2006/4900) från vidare handläggning. 6 Kommissionens klagomålsärende 2009/4080; referensnummer SG-Greffe (2010) D/903, ärendenummer 2009/4080), regeringskansliets dnr. Fi2010/641/UFA/UR.

4 Sid 4 (14) Vidare angav regeringen att den hade initierat lagstiftningsåtgärder 7 för införlivande av ändringarna i EU:s rättsmedelsdirektiv 8 vilka sedermera (den 15 juli 2010) resulterade i bl.a. nu gällande bestämmelser om ogiltighet av avtal och upphandlingsskadeavgift i 16 och 17 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling LOU. Kommissionen nöjde sig inte med detta svar och angav i ett s.k. motiverat yttrande den 28 oktober 2010 att bedömningen om fördragsöverträdelse kvarstod avseende de berörda kommunernas avtal direkt med NSR respektive SYSAV. 9 Av det motiverade yttrandet framgår att Kommissionen funnit att ingen av de aktuella bolagen uppfyllde in-house-undantaget, eftersom 27 procent av NSR:s och 48 procent av SYSAV:s respektive omsättning vitsordat hänförde sig till den privata marknaden. Sverige uppmanades därför att senast den 29 december 2010 vidta de åtgärder som är nödvändiga för att rätta sig efter det motiverade yttrandet. Den svenska regeringen besvarade det motiverade yttrandet den 29 december 2010 genom att hänvisa till en rad konkreta åtgärder som uppgavs ha vidtagits sedan Kommissionen avgivit en formell underrättelse i ärendet samt anförde bl.a. att de berörda kommunerna och bolagen, NSR och SYSAV, därigenom skulle ha genomfört administrativa omorganisationer innebärande betydande ansträngningar för att de aktuella avtalen skulle omfattas av det s.k. in-house-undantaget från upphandlingsskyldighet Sydvästra Skånes Renhållning AB (SYSAV) Avseende förhållandena i SYSAV framhöll regeringen att bolaget inlett en process för att anpassa sin verksamhet. Genom en strikt uppdelning av verksamheten i tjänster till ägarna respektive till den privata marknaden hade andelen hänförlig till den privata marknaden sjunkit till 16 procent under år 2009 och beräknades ligga på 11 procent under år Detta skulle ske till följd av att kommunerna utökat sin samverkan inom avfallsområdet genom att lämna över ytterligare kommunala uppgifter inom avfallsområdet till SYSAV, som således skulle komma att utvidga sin verksamhetsandel gentemot ägarna. Därutöver skulle verksamhetens andel till den privata marknaden minska. I en ytterligare skrivelse till Kommissionen den 21 november 2011 garanterade det ansvariga statsrådet personligen att de berörda bolagen, NSR och SYSAV, med början 2012 kommer att bedriva väl under 10 procent av sin verksamhet ( well below ten percent of their total activities ) på den allmänna marknaden. 10 Med detta nöjde sig Kommissionen och avskrev genom beslut den 24 juni 2012 det aktuella överträdelseförfarandet från vidare handläggning Prop. 2009/10: Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling 9 De således för Kommissionen utredning kvarvarande kommunerna var Tomelilla och Simrishamn (SYSAV) samt Helsingborg (NSR). 10 Regeringskansliet, skrivelse Reasoned opnion waste management services undertecknad av statsrådet Stefan Attefall den 21 november 2011, till Kommissionen. 11 Se skrivelse från kommissionen till anmälaren den 18 juni 2012, C 1/JK/gb (2012)

5 Sid 5 (14) Nordvästra Skånes Renhållning AB (NSR) Såvitt avser förhållandena i NSR angav regeringen att det pågick en omstrukturering som innebar att omsättningen från den privata marknaden hade minskat till 25 procent och beräknades vara nere på 8 procent under Bolagets ägarkommuner hade bl.a. beslutat att lämna över sin beställar- och utförarorganisation inom avfallsområdet till NSR, som således kommit att utvidga sin verksamhetsandel gentemot ägarna. Den del av verksamheten som riktades till den privata marknaden skulle vidare minska till följd av att NSR i framtiden skulle komma att hyra ut vissa delar av sin behandlingsanläggning till privata leverantörer istället för att självständigt ta ansvar för behandlingen av sådant avfall som inte är kommunalt hushållsavfall (monopolavfall). 4.2 Anmälda förfaranden Trots den svenska regeringens upprepade försäkringar och garantier till Kommissionen har emellertid någon rättelse i fråga om påtalade brister på den aktuella marknaden för insamling, omhändertagande och återvinning av avfall hittills inte skett. En förklaring till detta kan vara att de berörda kommunerna och deras bolag är fria att agera självständigt gentemot den svenska regeringen. Regeringen saknar därför tillgång till effektiva maktmedel för att infria de garantier och försäkranden som har utställts till kommissionen. Sverige saknar vidare effektiva rättsmedel för att Anmälarna och andra berörda leverantörer genom prövning i nationell domstol ska komma tillrätta med påtalade överträdelser. För det första saknar Sverige för närvarande rättsmedelsbestämmelser för kontroll och prövning av tilldelning av tjänstekoncessionskontrakt - jfr. klagomålsärende CHAP (2012)01523 samt den svenska regeringens yttrande i detta ärende. 12 När det gäller tjänstekontrakt inom den s.k. klassiska sektorn som ska tilldelas i enlighet med direktivet (2004/18/EG) finns det visserligen i den svenska lagen (2007:1091) om offentlig upphandling infört rättsmedelsbestämmelser för nationell prövning av tilldelningsbeslut. Även i sådant fall, där en domstol lagakraftvunnet beslutat om ingripande i enlighet med dessa bestämmelser genom att förordna om ogiltighet av ett olagligen direkttilldelat renhållningsavtal, har emellertid rättelse underlåtits, och kunnat underlåtas, av den upphandlande myndigheten. 12 Klagomålsärende CHAP (2012)01523 avser en anmälan från Fazer Restauranger AB om att Sverige inte infört effektiva rättsmedel för prövning av tjänstekoncessionstilldelningar. Regeringens yttrande av den 5 april 2013, dnr. S2013/905/RU.

6 Sid 6 (14) Anmälarna vill mot denna bakgrund på nytt aktualisera ett klagomålsärende mot Sverige avseende svenska kommuners överträdelser av bestämmelserna om anbudsinfordran i samband med tilldelning av kontrakt för insamling, omhändertagande och återvinning av avfall SYSAV och NSR Som ovan redovisats har Kommissionen tidigare, i klagomålsärende 2009/4080, utrett Helsingborgs kommuns tilldelning av ett renhållningskontrakt till det delägda bolaget Nordvästra Skånes Renhållning AB (NSR) samt Tomelilla och Simrishamns kommuns tilldelning av renhållningskontrakt till det delägda bolaget Sydvästra Skånes Renhållning AB (SYSAV). Anmälan avskrevs efter en garanti från svensk sida om rättelse, vilken emellertid inte infriats eller kommer att infrias. Till grund för den svenska regeringens garantier angavs att de aktuella bolagen, NSR och SYSAV, skulle omorganiseras på så sätt att den externa verksamhet gentemot andra än ägarna avskildes från den ägarinterna in-house-verksamheten. Någon försäljning av de externa verksamhetsgrenarna har emellertid inte skett, utan denna har istället organiserats i osjälvständiga dotterbolag med gemensam styrning och förvaltning med in-house-bolagen som utgör ägare och koncernmoderbolag. Kännetecknade för de båda berörda bolagskoncernerna, NSR och SYSAV, är att respektive moderbolag, in-house-bolagen, sitter på kapitalkrävande anläggningstillgångar som betjänar såväl ägarintern in-house-verksamhet som den externa verksamhet som bedrivs genom dotterbolag. Dessa tillgångar kan av tekniska och andra skäl svårligen delas upp i en omorganisation. Således, efter genomförda omorganisationer, förutsätts att dessa tillgångar som ligger kvar i in-house-bolagen även utnyttjas av de dotterbolag som bedriver extern verksamhet, vilka huvudsakligen är försäljningsbolag på den externa marknaden (verksamhetsavfall) gentemot andra än ägarkommunerna. För dessa utnyttjanden lämnas emellertid inte full kostnadstäckning i den löpande verksamheten (faktureringsmodellen) utan i efterhand genom interna koncernbidrag i slutet av året. Före koncerninterna transaktioner redovisar vid dessa förhållanden in-house-bolagen NSR och SYSAV förlust medan de externt verksamhetsbedrivande dotterbolagen redovisar motsvarande vinst. Koncernomsättningarna är i stort sett desamma som före omorganisationen. Även utan beaktande av dessa koncerntransfereringar bedriver in-house-bolagen verksamhet gentemot andra än ägarna som uppgår till mer än 20 procent av respektive bolags totala verksamhet.

7 Sid 7 (14) Verksamheten i SYSAV 2012, efter utlovad omorganisation SYSAV-koncernen består sedan 2012 i nu relevanta avseenden dels av moderbolaget SYSAV AB, vilket såsom uppgivet in-house-bolag bedriver verksamhet gentemot ägarkommunerna, dels av övriga koncernbolag med bl.a. dotterbolaget SYSAV Industri AB, som bedriver extern verksamhet gentemot andra än ägarkommunerna. Av föreliggande årsredovisningshandlingar för 2012 framgår att moderbolaget SYSAV AB, som nästan uteslutande uppges arbeta med in-house-verksamhet gentemot ägarkommunerna, hade en redovisad omsättning på SEK och ett resultat efter finansiella poster på SEK. Dotterbolaget SYSAV Industri AB, som bedriver extern verksamhet gentemot andra än ägarkommunerna, hade en motsvarande omsättning på SEK och ett resultat efter finansiella poster på SEK. SYSAV Industri AB lämnade vid årets slut ett koncernbidrag till moderbolaget SYSAV AB på SEK. Förutom att gentemot ägarkommunerna tillhandahålla tjänster för att ta emot och omhänderta (destruera) kommunalt hushållsavfall bedriver moderbolaget SYSAV AB även extern försäljning av energi i form av värmeenergi och elektrisk kraft till E.On Sverige AB 13 och till andra kunder på elspotmarknaden NordPool. 14 Av årsredovisningshandlingarna går för 2012 endast att utläsa mängden försåld energi i form av hetvatten till fjärrvärme och elektrisk kraft, men enligt en tidigare av bolaget redovisad prognos (halvårsprognos för 2012) uppgick intäkterna från energiförsäljning till E.On Sverige AB, försäljningen av el på NordPool samt från viss materialförsäljning till totalt 41 procent eller ( x 0,41=) SEK av bolagets totala intäkter. Om ovan angivna andel extern energiförsäljning antas stämma så kan redan av detta skäl konstateras att c:a 41 procent av moderbolaget SYSAV:s egna omsättning härrör från verksamhet som bedrivs gentemot andra än ägarkommunerna. Vidare redovisar SYSAV AB i sin balansräkning per den 31 december 2013 innehav av anläggningstillgångar till ett sammanlagt värde av SEK medan dotterbolaget SYSAV Industri AB redovisar ett motsvarande innehav av anläggningstillgångar enbart till SEK. Moderbolaget SYSAV AB äger således 93,6 % av koncernens samlade anläggningstillgångar, vari ingår bl.a. den destruktionsanläggning som används av båda koncernbolagen för omhändertagande (destruktion genom avfallförbränning) av mottaget avfall. 13 E.On Sverige AB ingår i den tyska E.ON-koncernen som är ett av världens största privata energiföretag, med etableringar i Europa, USA och Ryssland. E.On Sverige AB äger inte någon andel av SYSAV AB. 14 NordPool är en nordisk elbörs som täcker Sverige, Norge, Danmark, Finland och Estland behov av en spotmarknad för elektrisk kraft (energi). NordPool tillhandahåller marknadsplatser där privata elhandlare kan köpa och sälja elektrisk kraft avista eller på termin. NordPools elpriser är normgivande för den skandinaviska elmarknaden. NordPool har huvudsakligen privata ägare och varken NordPoool eller några privata elhandlare äger några andelar av SYSAV AB.

8 Sid 8 (14) Trots att moderbolaget SYSAV AB äger i stort sett samtliga anläggningstillgångar och bär kostnaderna för dessa i form av avskrivningar och räntor så har dotterbolaget SYSAV Industri AB mottagit 55,2 procent eller huvuddelen ( ton) av den totala mängden avfall ( ton) som har omhändertagits (destruerats) i de aktuella anläggningarna. Moderbolaget SYSAV AB:s andel av detta kapacitetsutnyttjande uppgår således endast till 44, 8 procent ( ton). Det koncenbidrag på totalt SEK som dotterbolaget SYSAV Industri AB betalat till moderbolaget SYSAV AB, för att bl.a. täcka moderbolagets förlust efter finansiella poster på SEK, avser således ersättning för gemensamt utnyttjande av moderbolagets anläggningstillgångar och härrör från sådan försäljning som dotterbolaget har bedrivit utanför ägarkommunerna. Mot denna bakgrund kan även konstateras att av moderbolaget SYSAV:s aktuella omsättning inklusive koncernbidrag, totalt ( =) SEK, härrör SEK eller ( / =) 20,6 procent från dotterbolagets externt bedrivna verksamhet gentemot andra än ägarkommunerna. Således uppgår den externt relaterade verksamhet som moderbolaget SYSAV AB bedriver i form av: Extern energiförsäljning: SEK eller 41 % Gemensamt anläggningsutnyttjande: SEK eller 20,6 % Totalt: SEK eller 61,6 % Sammanfattningsvis kan konstateras att uppdelningen av de båda SYSAVbolagen i två separata juridiska enheter inom ramarna för samma koncernbildning inte är ägnad att åtskilja verksamheterna utan enbart är av administrativ karaktär i syfte att ge sken av att kunna uppfylla kriterierna för s.k. in-house-verksamhet. De verksamheter som bedrivs genom moderbolaget SYSAV AB respektive dotterbolaget SYSAV Industri AB är så intimt sammanhängande med varandra att dessa utgör ett och samma företag, med gemensam ledning och ekonomi. Moderbolaget SYSAV AB har en soliditet på 29, 4 % och dotterbolaget SYSAV Industris soliditet är 0,2 % vilket också visar på att SYSAV Industri är helt beroende av SYSAV AB. Det aktuella kontraktsvärdet (2012) av de berörda ägarkommunernas köp av renhållningstjänster direkt från SYSAV AB kan vid ovan beskrivna förhållanden beräknas uppgå till c:a SEK/år eller c:a euro/år. 15 Kontrakten löper tills vidare, utan begränsning i tiden. 15 Beloppsangivelserna i euro baserar sig på den omräkningskurs på 9,49 SEK relativt 1 euro, vilken framgår av Meddelande från kommissionen Motvärden till tröskelvärdena i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG (2011/C 353/01).

9 Sid 9 (14) Verksamheten i NSR 2012, efter utlovad omorganisation Nordvästra Skånes Renhållning AB (NSR) ägs gemensamt av kommunerna Bjuv, Båstad, Helsingborg, Höganäs, Åstorp och Ängelholm. På hemsidan presenterar sig bolaget som ett miljöföretag i världsklass som behandlar avfall från såväl sina ägarkommuner som företag både inom och utom ägarkommunernas geografiska område. NSR:s två största ägarkommuner, Helsingborg och Ängelholm, var en del av det klagomålsärende 2009/4080 som avskrevs efter att den svenska regeringen utfäst att det upphandlingsrättsliga regelverket fortsättningsvis skulle efterlevas. NSR hade gentemot regeringen lovat att skilja på verksamhet som riktar sig till ägarna och verksamhet som riktar sig till övriga kunder. Detta har nu skett genom att NSR har delat upp sina verksamheter i tre bolag, där (1) NSR AB som moderbolag bedriver verksamhet mot delägarkommunerna samt dotterbolagen (2) NSR Produktion AB driver behandlingsanläggningarna och tar in intäkter från externa kunder och (3) NSR Återvinning AB 16 samlar in avfall från företagsmarknaden och sedan köper tjänster av NSR Produktion AB för behandlingen av avfallet. Enligt löftet till regeringen skulle verksamheterna hållas strikt åtskilda. När nu årsredovisningarna för det första räkenskapsåret, 2012, efter uppdelningen är klara, kan det konstateras att uppdelningen enbart är av administrativ karaktär. Av tillgängliga årsredovisningshandlingar 2012 för NSR med dotterbolag framgår att moderbolaget NSR AB äger anläggningstillgångar till ett värde (per den 31 december 2012) uppgående till SEK medan dotterbolaget NSR Produktion AB saknar anläggningstillgångar helt. Årsomsättningen för bokslutsåret 2012 uppgår för moderbolaget NSR AB till SEK, varav 93 procent enligt årsredovisningen anges som ägarrelaterad in-house-verksamhet. Dotterbolaget NSR Produktion AB redovisar under motsvarande period en omsättning på SEK. Detta innebär att den gemensamma omsättningen 2012 för dessa båda bolag (före koncernelimineringar) uppgår till SEK. Av denna samlade omsättning hänför sig således ( =) SEK eller ( / =) 46,3 procent till affärsverksamhet som bedrivits tillsammans med andra än ägarna. Före koncerninterna bokslutstransaktioner redovisade moderbolaget NSR AB ett underskott för 2012 år verksamhet uppgående till SEK medan dotterbolaget NSR produktion AB uppvisar ett motsvarande överskott på SEK. Därefter har dotterbolaget lämnat ett koncernbidrag till moderbolaget på SEK, varför NSR AB kan redovisa ett överskott på totalt SEK. I moderbolagets redovisade omsättning på ingår således SEK vilket härrör från sådan extern verksamhet som har bedrivits av dotterbolaget NSR Produktion AB. 16 Majoriteten av aktierna (51 %) i NSR Återvinning har numera sålts, under början av 2013 till ett privat företag.

10 Sid 10 (14) Det egna kapitalet i moderbolaget NSR AB uppgår till SEK och de obeskattade reserverna till SEK. Detta kapital ger NSR AB en soliditet på 15 %. I dotterbolaget NSR Produktion finns ett eget kapital på SEK och obeskattade reserver 66,000 SEK, vilket ger dotterbolaget en osannolikt låg soliditet på 0,3 %. De båda bolagen har gemensam VD, gemensam ledning och styrelser med identiskt samma ledamöter. Bolagets respektive styrelsemöten avhålls simultant. Löner och ersättningar för VD och styrelse, uppgående till SEK har utbetalats av moderbolaget NSR AB medan dotterbolaget NSR Produktion AB inte har utbetalat några motsvarande ersättningar till VD och styrelse. NSR Återvinningsanläggning Helsingborg är enligt miljörapporten huvudanläggning för NSR. Anläggningen ägs till 100 % av NSR AB. Enligt bilaga 1 tabell 1 och 2 i miljörapporten kom det in totalt ton avfall och återvinningsmaterial till anläggningen under år Av denna mängd utgjorde ton hushållsavfall från ägarkommunerna (19 %) och ton avfall och återvinningsmaterial från verksamheter och det i Sverige lagstiftade producentansvaret för förpackningar och tidningar (81 %). Sammanfattningsvis kan konstateras att NSR AB äger samtliga anläggningstillgångar, dit material förs från båda bolagen. Denna anläggning drivs med underskott av moderbolaget NSR AB, som sedan kompenserar sig genom betalningar i form av koncernbidrag från dotterbolaget, NSR Produktion AB. Den bolagsuppdelning som genomfördes under 2011 har således bara varit av rent administrativ karaktär och de verksamheter som bedrivs genom moderbolaget NSR AB respektive dotterbolaget NSR Produktion AB är så intimt sammanhängande med varandra att dessa utgör ett och samma företag, med gemensam ledning och ekonomi, även om den formella strukturen är uppdelad på separata juridiska enheter. Det aktuella kontraktsvärdet (2012) av Helsingborgs kommuns köp av renhållningstjänster direkt från NSR AB kan beräknas till uppgå till c:a SEK/år eller c:a euro/år. 17 Kontraktet löper tills vidare, utan begränsning i tiden. 17 Beloppsangivelserna i euro baserar sig på den omräkningskurs på 9,49 SEK relativt 1 euro, vilken framgår av Meddelande från kommissionen Motvärden till tröskelvärdena i Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, 2004/18/EG och 2009/81/EG (2011/C 353/01).

11 Sid 11 (14) Västerås kommuns och kontraktstilldelningar till Vafab Västerås kommun tillämpar sedan tidigare ett formlöst avtalsförhållande med det av kommunen delägda renhållningsföretaget Vafab Miljö AB (nedan Vafab). Avtalsförhållandet är inte tidigare upphandlat eller på annat sätt konkurrensutsatt, vilket kritiserades av Konkurrensverket i samband med den ovan, efter klagomålsärende 2006/4900 genomförda granskningen. I beslut av den 10 oktober konstaterade Konkurrensverket att Västerås kommuns köp av avfallstjänster genom formlösa periodiska avtal direkt från Vafab, innebär en överträdelse mot upphandlingslagstiftningen eftersom förekommande kontraktstilldelningar inte sker enligt de procedurregler som gäller för ett annonserat öppet eller selektivt förfarande. Konkurrensverkets rapport medförde emellertid aldrig rättelse, utan Västerås kommun fortsätter alltjämt att tilldela Vafab årliga kontrakt avseende avfallstjänster för uppskattningsvis omkring 60 miljoner SEK per år. Ett av dessa kontrakt, avseende 2012 års avfallsverksamhet, har även med stöd av de på rättsmedelsdirektivet numera införda bestämmelserna i 16 kap. LOU numera lagakraftvunnet ogiltigförklarats av domstol. 19 Domstolens dom meddelades den 7 december 2011, d.v.s. innan det aktuella avtalet skulle börja löpa den 1 januari Detta har emellertid inte hindrat Västerås kommun från att ändå tillämpa avtalet under hela 2012 och även ingå ett nytt, liknande avtal för Även 2013 års kontrakt har bedömts av domstol, som förordnat att upphandlingen ska göras om. 20 Någon rättelse har dock ännu inte skett. Vid utredning av om tillräckliga skäl för s.k. in-house-undantag föreligger avseende Vafab, har baserat på Västerås kommuns egna uppgifter, hittills kunnat konstateras i domstol att Vafabs omsättning som hänför sig till den privata marknaden och till andra offentligrättsliga aktörer än ägarkommunerna under 2011 uppgick till omkring 25 procent. 21 Grund för in-house-undantag enligt det s.k. verksamhetskravet på åtminstone 80 procents verksamhet gentemot ägarna föreligger därmed inte för att Västerås kommun ska kunna köpa avfallstjänster direkt från Vafab. Vid detta förhållande saknas anledning att bedöma om kontrollkravet är uppfyllt. Kontraktsvärdet av Västerås kommuns aktuella kontraktstilldelningar direkt till Vafab kan beräknas till uppgå till c:a 67 miljoner SEK eller c:a 7 miljoner euro per år. 18 Konkurrensverket, beslut av den 10 oktober 2008 Västerås stads köp av avfallstjänster (dnr. 260/2008). 19 Förvaltningsrätten i Uppsala, dom av den 7 december 2011 i mål Se Förvaltningsrätten i Uppsala, dom av den 16 augusti 2013 i de förenade målen , och Avgörandet har ännu inte vunnit laga kraft. 21 Se Förvaltningsrätten i Uppsala, utredningen och domskälen i dom av den 19 november 2012 i de förenade målen , och Målen har senare återförvisats för ny handläggning i förvaltningsrätten och ersattas av en ny dom av den 16 augusti 2013 i de förenade målen , och (se fotnot ovan).

12 Sid 12 (14) Uddevalla kommuns kontraktstilldelning till Uddevalla Energi AB Uddevalla kommun tilldelade genom beslut den 12 november ett kontrakt avseende löpande hantering av avfallstjänster utan begränsning i tiden till det av kommunen helägda bolaget Uddevalla Energi AB. Fakturering enligt tilldelningen sker från Uddevalla Energi AB direkt till hushållen i Uddevalla, baserad på vid varje tidpunkt gällande kommunal renhållningstaxa. Renhållningstaxan är obligatorisk enligt lag 23 och hushållen kan inte välja någon annan utförare än Uddevalla Energi AB. Det är till och med vid påföljd av straff förbjudet 24 för andra företag än Uddevalla Energi att befatta sig med avfall från hushållen i Uddevalla, varför någon risk för att bolaget ska utsätta sig för marknadens nycker, som kan ta sig uttryck i en risk att utsättas för konkurrens från andra ekonomiska aktörer, således knappast uppkommer. 25 Enligt Årsredovisning 2011 omsatte Uddevalla Energi AB (koncernen) totalt 422,165 miljoner SEK. Det dotterbolag, Uddevalla kraft AB, där renhållningsverksamheten bedrivs omsatte 256 miljoner SEK, varav renhållningsverksamheten (såväl hushållsavfall som externt avfall) motsvarar 62,9 miljoner SEK eller c:a 25 procent. 26 I övriga delar (c:a 75 procent) bedriver bolaget produktion av elkraft och värme till andra kunder än Uddevalla kommun. Grund för in-house-undantag enligt det s.k. verksamhetskravet på åtminstone 80 procents verksamhet gentemot ägarna föreligger därmed inte för att Uddevalla kommun ska kunna köpa avfallstjänster direkt från Uddevalla Energi AB. Vid detta förhållande saknas anledning att bedöma om kontrollkravet är uppfyllt. Vid överklagande av denna tilldelning, baserad på en tillämpning av EG-/EUfördragens föreskrifter om etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster 27 och de därmed följande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn (öppenhet/transparens) har nationell domstol 28 emellertid funnit att tilldelningen överhuvudtaget inte går att pröva, eftersom den utgör en tjänstekoncession som inte kan prövas enligt bestämmelserna om offentlig upphandling 29 och det i vägledande svensk nationell rättspraxis 30 konstaterats heller inte finnas någon alternativt rättsmedel för att få tillstånd en kontroll av behörig nationell domstol innebärande möjlighet till rättelse. Detta förhållande återspeglas även i Årsredovisning 2011 för Uddevalla Energi AB, där bolaget särskilt framhåller bl.a. följande: Renhållningen överfördes från 22 Kommunfullmäktige i Uddevalla, beslut vid sammanträde den 12 november 2008 (KF 331/08). 23 jfr. 27 kap. 4 och 5 tredje stycket jämförd med 4 andra stycket miljöbalken. 24 jfr. 15 kap. 21 och 29 kap. 9 punkten 12 miljöbalken, enligt vilken den som olovligen tar befattning med insamling och transport av kommunalt hushållsavfall kan dömas till böter. 25 Jfr. EU-domstolens dom av den 10 mars 2011 i mål C-274/09, Stadler, REU 2011 I-0000 p. 37 samt av den 10 september 2009 i mål C-206/08, Eurawasser, REU 2009 s. I 8377, pp. 66 och Se Årsredovisning 2011 för Uddevalla Energi AB, s. 34 och 33. Det samlade rörelseresultatet för renhållningsverksamheten uppgick till 7,0 Mkr, varav insamling av hushållsavfall motsvarade 2,4 Mkr. 27 Se artiklarna 43 och 49 i Fördraget om de Europeiska gemenskaperna samt artiklarna 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt. 28 Se Kammarrätten i Göteborg, beslut av den 21 juni 2010 i mål nr samt dom av den 23 maj 2011 i mål Se även beslut av Högsta förvaltningsdomstolen att inte bevilja prövning av den 30 augusti 2011 i mål (ej prövningstillstånd) samt av den 7 november 2011 i mål (ej resning). 29 Se RÅ 2008 not. 101 (Skorstensfejarmästarna i Stockholm). 30 Se HFD 2012 ref. 29 (Malmö högskola).

13 Sid 13 (14) Uddevalla kommun till Uddevalla Kraft den 1 januari Överföringen av renhållningen överklagades. [ ] Kammarrätten fastslog i maj att det handlar om en tjänstekoncession, vilken inte behöver upphandlas. Prövningstillstånd begärdes i Högsta förvaltningsdomstolen men medgavs inte. Kammarrättens dom står därmed fast och renhållningen blir kvar i Uddevalla Kraft. 31 Kontraktsvärdet av Uddevalla kommuns aktuella kontraktstilldelning direkt till Uddevalla Energi kan beräknas till uppgå till c:a 63 miljoner SEK eller c:a 6,6 miljoner euro per år Borås kommuns kontraktstilldelning till Borås Energi och Miljö AB Borås kommun tilldelade genom beslut den 19 januari ett kontrakt avseende löpande hantering av avfallstjänster utan begränsning i tiden till det av kommunen helägda bolaget Borås Energi och Miljö AB (nedan Borås Energi). Fakturering enligt tilldelningen sker från Borås Energi direkt till hushållen i Borås, baserad på vid varje tidpunkt gällande kommunal renhållningstaxa. Förhållande för bedömning om det är en tjänstekoncession är således desamma som för Uddevalla Energi AB i beskrivningen i avsnitt 7 (ovan). Enligt senaste årsredovisning (2011) omsatte Borås Energi drygt 896 miljoner SEK, varav c:a 155,6 miljoner SEK hänför sig till bolagets avfallsverksamhet. Härutöver har bolaget haft intäkter av ett kontrakt för Vatten- och avloppsverksamhet (V/A) med 163 miljoner SEK, 33 vilket också tilldelats bolaget av ägaren Borås kommun. 34 Den totala andelen ägarrelaterad verksamhet uppgår således till (155,6+163=) 318,6 miljoner SEK eller c:a 35 procent av bolagets totala omsättning på 896 miljoner SEK. I övriga delar (c:a 65 procent) bedriver Borås Energi försäljning av fjärrvärme och biogas samt för övrig energiverksamhet, huvudsakligen till andra kunder än Borås kommun. Grund för inhouse-undantag enligt det s.k. verksamhetskravet på åtminstone 80 procents verksamhet gentemot ägarna föreligger därmed inte för att Borås kommun ska kunna köpa avfallstjänster direkt från Borås Energi AB. Vid detta förhållande saknas anledning att bedöma om kontrollkravet är uppfyllt. I konsekvens med ovan, under avsnitt 7 redovisad rättspraxis har det utifrån en tillämpning av EG-/EU-fördragens föreskrifter om på etableringsfrihet och fri rörlighet av varor och tjänster 35 och de därmed följande principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn (öppenhet/transparens) emellertid inte i nationell domstol gått att pröva Borås kommuns aktuella kontraktstilldelning direkt till Borås Energi. 31 Se Årsredovisning för Uddevalla Energi AB 2011, s Kommunfullmäktige i Borås, beslut vid sammanträde den 19 januari 2006 (KF 5/06). 33 Stadens vatten- och avloppsverksamhet (V/A) är till största delen finansierad genom brukningsavgifter enligt kommunal taxa. Enligt Årsredovisning 2011 (not 2, s. 14) omsatte Borås Energis VA-verksamhet 163,228 miljoner SEK, varav 12 miljoner finansierades av skattemedel. Någon motsvarande siffa för 2010 finns inte, eftersom den aktuella V/Averksamheten först per den 1 januari 2011 uppdragits till Borås Energi. 34 Jfr. EU-domstolens dom av den 11 maj 2006 i mål C-340/04, Carbotermo och Consorzio Alisei, REU 2006, s. I 4137 p Se artiklarna 43 och 49 i Fördraget om de Europeiska gemenskaperna samt artiklarna 49 och 56 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt.

14 Sid 14 (14) Kontraktsvärdet av Borås kommuns kontraktstilldelning direkt till Borås Energi kan beräknas uppgå till c:a 155,6 miljoner SEK eller 16,4 miljoner euro per år De bestämmelser i gemenskapsrätten som har överträtts Att inte alls infordra anbud vid tilldelningen av ett offentligt kontrakt avseende allmännyttiga tjänster är enligt gällande unionsrätt varken förenligt med kraven i artiklarna 49 FEUF och 56 FEUF (tidigare art. 43 EG och 49 EG) eller principerna om likabehandling, icke-diskriminering och insyn. Detta gäller oavsett om det är fråga om tilldelning av ett offentligt tjänstekontrakt som är underkastat förfarandebestämmelserna i det klassiska upphandlingsdirektivet (2004/18/EG) jämte motsvarande bestämmelser i den svenska lagen om offentlig upphandling eller av en tjänstekoncession jfr. i det senare fallet EU-domstolens dom av den 13 oktober 2005 i mål C-458/03, Parking Brixen, REG 2005 s. I-5397, p Eventuella tidigare kontakter med kommissionens enheter Kommissionen har tidigare inom ramarna för klagomålsärende 2006/4900 och klagomålsärende 2009/4080 utrett likande klagomål mot Sverige. Det senare klagomålsärendet (2009/4080) har även omfattat två av de överträdelser som nu även aktualiserats genom detta klagomål. 7. Eventuella tidigare kontakter med andra gemenskapsinstitutioner Anmälarna har i detta ärende inte varit i kontakt med någon av Europeiska unionens andra institutioner eller instanser. Inom ramarna för kommissionens beredning av det tidigare klagomålsärende 2009/4080 har ombudet haft tillfälle att träffa tillförordnade direktören (acting director) Erik Nootenboom och föredraganden Jarri Kallio vid ett möte hos kommissionen (DG Internal Market Public Procurement Directorate) den 27 juni Kontakter med svenska administrativa myndigheter Anmälarna har i förevarande ärende inte varit i kontakt med svenska administrativa myndigheter. 9. Talan vid nationella domstolar Talan avseende vissa av de aktuella kontraktstilldelningarna har förts i svenska nationella domstolar, vilket i förekommande fall närmare framgår av redovisningen ovan. 10. Sekretess Anmälarna ger kommissionen tillåtelse att avslöja deras identiteter vid sina kontakter med myndigheter i Sverige. Stockholm den 30 augusti 2013 Pär Cronhult