2. Stävrullens skadeståndsskyldighet

Transkript

1 KONSUMENTOMBUDSMANNEN 1 (10) YTTRANDE /1762 Ordnr 980 Umeå tingsrätt Box UMEÅ Konsumentombudsmannen (KO)./. Stävrullen Finans AB, tr:s mål nr T , rotel 1 KO avger följande yttrande med anledning av Stävrullens svaromål från den 17 oktober 2008 och Umeå tingsrätts föreläggande från den 21 oktober KO vidhåller de yrkanden och grunder som anförts i stämningsansökan jämte följande tillägg och justeringar. 1. Tilläggsyrkande KO yrkar att tingsrätten förpliktar Stävrullen Finans AB (Stävrullen) att utge ränta på gruppmedlemmarnas skadeståndsbelopp enligt referensräntan med tillägg av åtta procentenheter från den 22 september 2003 alternativt från dagen för delgivning av stämningsansökan till dess att betalning sker. Grunden för ränteyrkandet är 4 tredje och fjärde stycket och 6 räntelagen (1975:635). Räntan ska i första hand utgå från den 22 september 2003, då KO lämnade in en anmälan om grupptalan till Allmänna reklamationsnämnden. I andra hand ska räntan utgå från dagen för delgivning av stämningsansökan. 2. Stävrullens skadeståndsskyldighet 2.1 Ostridiga och tvistiga förhållanden rörande skadeståndsskyldigheten Det är ostridigt att Stävrullen hamnat i dröjsmål, när bolaget inte uppfyllt förpliktelsen att leverera elektrisk kraft till det pris och under den tid som avtalats (avtalsbrottet). Vidare är det ostridigt att avtalsbrottet på ett adekvat sätt orsakat gruppmedlemmarna en direkt ekonomisk skada (orsakssambandet). Skadan motsvarar det högre elpris som gruppmedlemmarna fått betala av andra elleverantörer. Postadress Besöksadress Telefon Fax E-post/webbadress Giro Org.nr Box 48 Lagergrens gata konsumentverket@konsumentverket.se Post: Karlstad Bank:

2 2 (10) Parterna är oense om vilken rättslig ansvarsgrund som ska tillämpas för skadeståndsskyldigheten. I flera avseenden synes parterna vara överens om de faktiska omständigheterna i målet. Däremot gör KO en annan bedömning än Stävrullen om de bakomliggande orsakerna till att bolaget bröt avtalet. Vidare förnekar KO att kommissionären RO Fallai AB (Fallai) överskridit befogenheten och därigenom orsakat Stävrullen ekonomisk skada. Vidare är det tvistigt om gruppmedlemmarna överhuvudtaget är skyldiga att reklamera dröjsmålet, när Stävrullen gjort en ensidig inställelse av avtalet, alternativt om en korrekt reklamation skett. Vidare är det tvistigt om den av KO förordade beräkningsmodellen för den ekonomiska skadan får tillämpas. 2.2 Tillämplig ansvarsgrund för skadeståndsskyldigheten Stävrullens icke uppfyllelse att leverera elektrisk kraft till gruppmedlemmarna är att betrakta som ett dröjsmål enligt kontraktsrätten. Kontrollansvar Näringsidkaren är enligt 14 konsumentköplagen (1990:932) skadeståndsskyldig vid dröjsmål enligt kontrollansvarsprincipen. Köp av elektrisk kraft anses inte vara en tjänst eller en lös sak enligt 1 konsumentköplagen. Däremot anses ledningsburet vatten och gas vara lös sak, jfr prop. 2001/02:134 s 24. Det förefaller svårmotiverat att en åtskillnad ska göras mellan dessa produkter, då de till sin karaktär, ändamål och funktion måste anses snarlika. Det ligger därför nära tillhands att tillämpa konsumentköplagen analogt när det gäller köp av elektrisk kraft. Huruvida kontrollansvarsregeln ska betraktas som en tvingande eller dispositiv rättsregel är inte helt klart. Oavsett hur det förhåller sig med konsumentköplagen måste i vart fall köplagen (1990:931) vara direkt tillämplig på gruppmedlemmarnas köp av elektrisk kraft från Stävrullen. Köplagens tillämpningsområde är köp av lös egendom, vilket definieras negativt som all egendom som inte utgör fast egendom. Elektrisk kraft, som inte utgör fast egendom, måste således betraktas som lös egendom. En säljare som är i dröjsmål svarar enligt 27 köplagen för skadan enligt kontrollansvarsregeln. Presumtionsansvar eller styrkt vållande För det fall att tingsrätten finner att skadeståndsskyldigheten för dröjsmålet inte kan avgöras genom kontrollansvarsregeln ska en oaktsamhetsprövning göras. Frågan som då uppstår är om Stävrullen har bevisbördan för att dröjsmålet inte orsakats genom oaktsamhet, s.k. presumtionsansvar, eller om bevisbördan för oaktsamheten ska ligga hos konsumenten. Vidare måste ställning tas till vilket beviskrav som ska ställas på den som får bevisbördan. Enligt 1905 års köplag gällde vid dröjsmål av generiska varor, d.v.s. varor av viss mängd och av visst slag, ett rent strikt skadeståndsansvar med undantag för omöjlighet. Elektrisk kraft måste anses ha sådan genuskaraktär. Anledningen till detta stränga ansvar var att leverantören i princip ansågs ha

3 obegränsade möjligheter att uppfylla förpliktelsen. Vid dröjsmål av bestämt gods gällde istället det lindrigare presumtionsansvaret. 3 (10) Nu gällande köplag gör ingen åtskillnad mellan generisk och bestämd egendom, utan vid dröjsmål gäller kontrollansvaret för skadestånd generellt. I viss mån tas dock även nu hänsyn till vilken grad av valfrihet säljaren har att fullgöra prestationen. Ju större valfrihet säljaren har att fullgöra prestationen desto strängare blir ansvaret vid dröjsmål (jfr Hellner m.fl., Speciell avtalsrätt I, Köprätt, andra upplagan, s 20). Det köprättsliga ansvaret för dröjsmålet har således sedan länge behandlats mycket strängt. Den lindrigaste principen har varit presumtionsansvar. För att avgöra vem av parterna som har bevisbördan för ett visst rättsfaktums existens måste först ändamålet med rättsregeln fastställas. Syftet med att skadestånd kan utgå vid avtalsbrott grundas på den urgamla sentensen att avtal skola hållas - Pacta sunt Servanda. En part ska kunna förlita sig på att motparten håller utfästelserna enligt avtalet. Gör en part inte det ska motparten kompenseras så att denne inte hamnar i ett sämre ekonomiskt läge än om avtalet hade hållits. Med andra ord ska den som lyckas träffa ett fördelaktigt avtal även kunna tillgodoräkna sig det. Om motsatsen skulle gälla, d.v.s. att den som träffat ett ofördelaktigt avtal kunde avbryta avtalet utan sanktioner, skulle i praktiken alla avtal brytas så fort avtalet visar sig ofördelaktigt. Det är bl.a. mot denna bakgrund som ansvaret för dröjsmål vid köp behandlats så strängt av lagstiftaren. En annan viktig princip vid bevisbördans placering och höjd är vem av parterna som har möjlighet och anledning att säkra bevisningen. Vad gäller dröjsmål har köparen i princip ingen möjlighet att kontrollera orsaken till säljarens dröjsmål. Räkenskapshandlingar, underleverantörer och andra bevismedel som kan visa att oaktsamhet inte föreligger ligger helt inom säljarens kontrollsfär. Vidare har partsegenskaperna betydelse för vem av parterna som bevisbördan ska placeras på. En underlägsen part har av naturliga skäl, exempelvis en konsument i förhållande till en näringsidkare, svårare att säkra bevisningen än den starkare parten. Den starkare parten får därför oftare bära bevisbördan. Ändamålet med den i målet aktuella skadeståndsregeln, vem som har möjlighet och anledningen att säkra bevisningen samt partsegenskaperna talar för, och det med styrka, att Stävrullen ska bära bevisbördan för att bolaget inte varit oaktsamt samt att beviskravet måste ställas högt. En enskild konsument torde sakna alla möjligheter att säkra någon bevisning över att Stävrullen varit oaktsam, när bolaget inte fullföljde förpliktelsen att leverera el. En konsument har heller ingen anledning att säkra någon bevisning, då konsumenten måste kunna utgå från att säljaren levererar den elektriska kraften enligt utfästelsen. Läggs bevisbördan på konsumenten för säljarens oaktsamhet blir rätten till skadestånd i praktiken helt illusorisk.

4 4 (10) 2.3 Jämkning av avtalsvillkoret för förmedlade kunder Avtalsvillkoren för de gruppmedlemmar som tecknat avtal direkt med Stävrullen innehåller inga särskilda bestämmelser om dröjsmål. Dessa avtal måste sålunda fyllas ut med en kontraktsrättslig ansvarsgrund för dröjsmålet enligt avsnittet 2.2 ovan. De gruppmedlemmar som träffat avtal med Stävrullen via förmedling av Kundkraft har däremot särskilda avtalsvillkor som reglerar dröjsmål. Det aktuella standardavtalet Leveransvillkor Elkraft är bifogad som bilaga 10 till stämningsansökan. Punkten 7 första stycket i standardavtalet lyder: Elleverantören ansvarar för skada som denna vållar Elkund genom att vårdslöst eller försumligt underlåta att efterleva dessa villkor. Punkten 8 innehåller en friskrivningsklausul när det föreligger en s.k. force majeure situation. Villkoret har följande lydelse. Om fullgörandet av någon av parternas åtaganden enligt ingånget leveransavtal förhindras av oförutsedda omständigheter som parterna inte kan råda över såsom betydande arbetskonflikt, krig skall försening beroende på sådan oförutsedd händelse innebära befrielsegrund från viten och andra påföljder enligt ingånget avtal och hänförbara till förseningen. Det är enligt KO inte klart om punkten 7 omfattar skadestånd på grund av försening eller dröjsmål. Punkten 8 reglerar däremot uttryckligen att vissa oförutsedda händelser kan vara ansvarsbefriande vid dröjsmål. Av allmänna avtalsrättsliga principer följer att ett oklart avtalsvillkor ska tolkas till förmån för den som inte författat det, d.v.s. i aktuellt fall till förmån för gruppmedlemmarna. Vidare är det en vedertagen uppfattning att friskrivningsklausuler ska tolkas restriktivt. Punkten 8 som särreglerar dröjsmål ska således enligt KO ha företräde framför punkten 7. Skadeståndsregeln enligt punkten 7 gäller sålunda inte vid dröjsmål. För det fall rätten finner att punkten 7 ska tillämpas måste villkoret anses vara oskäligt enligt 36 avtalslagen och ska lämnas utan avseende. Utöver vad som anförts i stämningsansökan om avtalsvillkorets oskälighet och att kontrollansvaret kan vara en tvingande rättsprincip i aktuellt mål görs följande tillägg. Punkten 5.3 i avtalsvillkoren reglerar vad som gäller om gruppmedlemmen i förtid säger upp elavtalet. Om gruppmedlemmen flyttar eller säljer förbrukningsstället gäller en månads uppsägningstid. Om det föreligger något annat skäl för uppsägningen har Stävrullen rätt till en ersättning med tio procent av värdet för den återstående leveransen, dock minst 250 kronor. Om en gruppmedlem på motsvarande sätt som Stävrullen sagt upp avtalet i förtid, och anfört dålig ekonomi som skäl för uppsägningen, skulle gruppmedlemmen således vara skyldig att utge skadestånd med tio procent av värdet på den återstående leveransen. Denna skyldighet skulle ha gällt oavsett hur aktsam konsumenten varit, d.v.s. konsumenten har ett rent strikt ansvar, och även om

5 5 (10) Stävrullen inte drabbats av någon skada. Stävrullen är däremot enligt punkten 7 endast skadeståndsskyldig mot gruppmedlemmarna om bolaget varit oaktsam. Oaktsamheten ska dessutom enligt Stävrullen styrkas av gruppmedlemmen. Det måste framstå som uppenbart att det föreligger en påtaglig obalans i avtalet mellan parternas rättigheter och skyldigheter till gruppmedlemmarnas nackdel. Punkten 7 är således även på denna grund oskälig enligt 36 avtalslagen. För det fall att punkten 7 trots allt ska tillämpas gör KO gällande att Stävrullen ska visa att dröjsmålet inte orsakats av oaktsamhet (presumtionsansvar). Det framgår inte av villkorets ordalydelse vem som har bevisbördan för oaktsamheten. Är villkoret oklart ska det tolkas till nackdel för den som utfärdat det. För presumtionsansvaret åberopar KO även vad som anförts under avsnitt Har händelserna som orsakade avtalsbrottet legat inom Stävrullens kontroll alternativt har oaktsamhet förelegat? Påstådd skada orsakad av kommissionären KO förnekar Stävrullens påstående under avsnitt i svaromålet att kommissionären Fallai till följd av överskridande av befogenheten orsakat Stävrullen en skada på 4,5 miljoner kronor. Den påstådda befogenhetsöverträdelsen gäller att Fallai den 7 8 augusti 2002 för Stävrullens räkning deltog i en elupphandling som anordnades av Kundkraft. Resultatet av upphandlingen var att kunder blev fastpriskunder till Stävrullen. Leveransvolymen omfattade kwh el till ett fast pris om 21,44 öre per kwh med leveransstart den 1 oktober I skiljedomen från den 28 oktober 2003 (jfr bilaga 13 i stämningsansökan) befanns Fallai inte ha överskridit någon befogenhet (jfr sid 22 f). Stävrullen ansågs vidare, se sid. 27 i skiljedomen, ha fått kännedom om den aktuella upphandlingen långt innan Stävrullen den 2 december 2002 prissäkrade elleveransen. Skiljedomarens slutsats måste anses välgrundad, särskilt då de aktuella elleveranserna påbörjades den 1 oktober 2002 och prissäkringen genomfördes först två månader senare, d.v.s. i december Vidare skickade Kundkraft den 9 augusti 2002 en provisionsfaktura på kronor till Stävrullen för den anordnade elupphandlingen. Av fakturan framgick att det var fastpriskontrakt med leveransstart den 1 oktober Stävrullens påstående om att Fallai överskridit befogenheten är således inte korrekt, vilket även skiljedomen visar. Inte heller är Stävrullens påstående korrekt att Fallai orsakat Stävrullen skadan på 4,5 miljoner kronor. Stävrullen har varit medveten om upphandlingen, eller i vart fall borde ha varit i det. Ansvaret för att inte prissäkra elleveranserna och den därtill hörande skadan vilar således på Stävrullen. Varför upphörde Stävrullen med elleveranserna? Stävrullen har haft en elhandelspolicy som bl.a. beskriver hur bolaget måste prissäkra fastpriskontrakten (elhandelspolicyn bifogas som bilaga 1).

6 6 (10) Innebörden av policyn är att Stävrullen måste prissäkra fastpriskontrakten genom terminer så att förlusten vid elprishöjningar inte kan överstiga en halv miljon norska kronor (jfr avsnitt 3.1 i elhandelspolicyn och vad Per-Olov Östlund, VD för Stävrullen, anfört på sidan 30 i skiljedomen). Det är även troligt att Stävrullens kreditgivare, Svenska Handelsbanken, krävde att bolaget följde denna riskpolicy. Av Stävrullens årsredovisningar för räkenskapsåret 1 maj april 2002 respektive för räkenskapsåret 1 maj april 2003 (bifogas som bilagorna 2 och 3) framgår att bolagets kunder ökade från den 30 april 2002 till bolaget den 19 december Kundandelen ökade således under denna åttamånadersperiod med drygt 40 procent. Vidare framgår det av den förstnämnda årsredovisningen att det kraftiga prisfallet på el under våren 2002 innebar att andelen fastpriskontrakt ökade. Av den sistnämnda årsredovisningen framgår att under 2002 påbörjades en aktiv försäljning av el på s.k. ettårskontrakt. Av uppgifterna i årsredovisningarna måste slutsatsen dras att Stävrullen ökade sina leveransåtaganden kraftigt under 2002 och att andelen fastpriskontrakt ökade. Den som är aktör på Nord Pool ska ställa en säkerhet som motsvarar de tre sista veckornas elhandel. Mot bakgrund av den kraftiga kundtillströmningen och att elpriserna ökade kan Nord Pools krav den 2 december 2002, att säkerheten skulle höjas från 10 miljoner till 16,7 miljoner norska kronor, inte gärna ha kommit som en överraskning för Stävrullen. KO kan i någon mån dela Stävrullens uppfattning att det var svårt att exakt förutse hur stor prisökningen för el skulle bli under Det fanns dock flera kända faktorer för Stävrullen som indikerade ett väsentligt högre elpris. År 2002 inleddes med en mild vinter och en tidig vårflod. Sommaren och hösten 2002 blev mycket varm och torr. Detta fick till följd att vattenkraftmagasinen sjönk och i slutet av oktober 2002 var vattennivån i magasinen under miniminivån. Oskarshamns första kärnkraftsreaktor var dessutom avställd hela året. Det är ett känt faktum i elbranschen att priset på el stiger kraftigt om vattenkraftsproduktionen eller andra energikällor med ett låg rörligt pris för elproduktionen inte täcker efterfrågan. För att täcka energibehovet måste elkraft produceras med energikällor som har ett mycket högre rörligt pris, exempelvis oljekondens och gasturbiner. Marknaden fungerar normalt så att priset för el bestäms av den produktionsteknik som har den högsta rörliga kostnaden. Enligt KO indikerade ovanstående omständigheter med styrka att risken för kraftiga elprishöjningar under hösten 2002 var överhängande. Mot bakgrund av denna risk och den kraftigt ökade försäljningen av el borde dessa förhållanden rimligtvis ha föranlett Stävrullen att iaktta försiktighet och se över sin finansiella situation. Det förefaller därför som särskilt riskabelt att Stävrullen inte prissäkrade det mycket stora leveransåtagandet av el från upphandlingen i augusti Istället gjordes prissäkringen först när Nord Pool den 2 december 2002 anmodade om höjd säkerhet. Underlåtenheten att prissäkra leveransåtagandet orsakade Stävrullen en förlust på 4,5 miljoner kronor, vilket nästan motsvarar det krav på utökad säkerhet som Nord Pool ställde. Förlusten överstiger dessutom vida en halv miljon norska kronor, vilket var det belopp som Stävrullen enligt elhandelspolicyn högst fick riskera genom

7 7 (10) underlåtenhet att säkra fastpriskontrakten. Stävrullens agerande måste betraktas som ren spekulation, vilket även skiljedomen på sidan 31 bekräftar. Det förefaller mot denna bakgrund som naturligt att banken valde att inte bevilja Stävrullen ytterligare krediter eller bankgarantier. Stävrullens uteslutning från Nord Pool beror enligt KO främst på att bolaget åtagit sig alltför stora elleveranser, att en stor fastprisleverans inte prissäkrats, underlåtenhet att följa elhandelspolicyn, spekulation samt passivitet med att säkra sin finansiella ställning trots indikationer, särskilt under hösten 2002, att priset på el kunde stiga avsevärt. Vad hände med terminerna? En annan relevant fråga i målet är att Stävrullen tack vare avtalsbrottet kunnat sälja terminskontrakten, vilka skulle prissäkra elleveranserna till gruppmedlemmarna. Av årsredovisningens förvaltningsberättelse, se bilaga 3, skriver Stävrullen: Befintliga terminsavtal med Nord Pool avyttrades varigenom bolagets likviditet och ekonomiska belastning förbättrades. Stävrullen påbörjade att prissäkra fastpriskontrakten i september 2002, dock med undantag av att den stora upphandlingen i augusti 2002 prissäkrades först den 2 december Kontrakten torde i stor utsträckning ha prissäkrats till mycket fördelaktiga priser, då terminerna köptes när elpriset var lågt och förväntningarna på kommande prisstegringar var förhållandevis låga. När Stävrullen upphörde leverera el i december 2002 kunde bolaget sälja terminerna på Nord Pool, vilket inte skulle ha varit möjligt om bolaget hållit de ingångna avtalen med gruppmedlemmarna. Vinsten för försäljningen av terminerna torde uppgå till åtskilliga miljoner kronor. Vinsten bör vidare betraktas som obehörig, eftersom den inte skulle ha uppstått om Stävrullen fullföljt leveransåtagandena. En indikation på hur stor vinsten blev kan fås, om det beaktas att underlåtenhet att säkra fastpriskontrakten från augusti 2007 orsakade Stävrullen en skada på 4,5 miljoner kronor. Det går inte enligt KO att bortse från det förhållandet att terminernas ekonomiska värde skulle kunna utgöra ett ekonomiskt incitament för Stävrullen att bryta avtalen. Denna omständighet är av betydelse om det subjektiva rekvisitet oaktsamhet ska användas som grund för skadeståndsskyldigheten. Slutsats De händelser som beskrivits ovan och som ledde fram till att Stävrullen inte kunde leverera el, d.v.s. bl.a. dålig ekonomi och ett alltfört stort risktagande genom att inte prissäkra stora leveransåtaganden, ligger utan tvekan inom bolagets kontrollsfär. Stävrullen är därför skadeståndsskyldig för dröjsmålet med stöd av kontrollansvarsregeln. För det fall att skadeståndsskyldigheten inte ska avgöras genom kontrollansvarsregeln ska Stävrullen visa att dröjsmålet inte berott på

8 8 (10) oaktsamhet. Enligt KO har Stävrullen inte lyckats presentera några trovärdiga uppgifter som skulle styrka att det inte varit oaktsamt. Tvärtom måste beskrivningen i detta avsnitt visa att Stävrullen hamnat i dröjsmål genom oaktsamhet. Det måste bl.a. anses som oaktsamt att Stävrullen dröjde i fyra månader med att prissäkra fastprisavtalen från augusti 2002 för kunder. Denna underlåtenhet är enligt KO särskilt försvårande då det under den aktuella underlåtelseperioden fanns flera kända faktorer som indikerade att elpriset kunde stiga kraftigt. Följden av underlåtenheten blev en förlust på 4,5 miljoner kronor, vilket nästan motsvarar det krav på utökad säkerhet som Nord Pool ställde, och var, vilket även Stävrullen vidgått, av avgörande betydelse för bankens beslut att inte utfärda nya bankgarantier. Stävrullen har inte heller följt sin egen riskpolicy om att bolaget högst får riskera en halv miljon norska kronor genom att inte prissäkra kontrakten. Därutöver ska det vid oaktsamhetsbedömningen vägas in att Stävrullen kraftigt ökat sina leveransåtaganden av el under 2002 och att andelen fastpriskontrakt ökat samtidigt som Stävrullen varit passiv med att se över sin finansiella situation. Vidare måste det beaktas, enligt avsnittet ovan om terminerna, att Stävrullen hade starka ekonomiska incitament att avbryta elleveranserna. 3. Reklamationsinvändningen Stävrullen har åberopat att gruppmedlemmarna inte reklamerat dröjsmålet i tid och därmed förlorat rätten till ersättning. I första hand gör KO gällande att gruppmedlemmarna överhuvudtaget inte är skyldiga att reklamera dröjsmålet, när Stävrullen på sätt som skett ensidigt låtit meddela att någon ytterligare leverans inte kommer att ske. Gruppmedlemmarna har ställts inför ett oåterkalligt dröjsmål och ny el har automatisk köpts (s.k. täckningsköp) av anvisad elleverantör enligt ellagen. Skyldigheten att reklamera en för sen leverans gäller endast om egendomen har avlämnats för sent. Har egendomen, såsom i aktuellt mål, inte alls avlämnats behöver köparen inte reklamera för att bevara rätten till skadestånd ( jfr bl.a. Hellner m. fl., Speciell avtalsrätt I, Köprätt, andra upplagan, s 163). Vidare behövs ingen hävningsförklaring eller reklamation för att bevara rätten till skadestånd, när ett fullgörande som i aktuellt fall är helt uteslutet och båda parterna är medvetna om det (jfr Hellner m. fl., Speciell avtalsrätt II, 2 häftet, Allmänna ämnen, fjärde upplagan, s 190 f). I andra hand görs gällande att gruppmedlemmarna gjort en korrekt reklamation genom KO. KO gjorde redan den 5 mars 2003 för gruppmedlemmarnas räkning gällande att Stävrullen var skadeståndsskyldig för dröjsmålet. Därefter har en omfattande skriftväxling förekommit, vilket ledde fram till att Stävrullen den 16 juni 2003 lämnade ett förlikningserbjudande till gruppmedlemmarna. Någon överenskommelse mellan parterna kunde dock inte träffas, varpå KO den 22 september 2003, med stöd av 1 a förordning (1988:1583) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden (ARN), lämnade in en anmälan om grupptalan till ARN. KO har således som företrädare för gruppmedlemmarna gjort en giltig reklamation. Det bör i vart fall inte råda något tvivel om att en giltig reklamation skett när anmälan om grupptalan

9 9 (10) lämnades in till ARN. Gruppmedlemmarna har även med fog kunnat utgå från att en korrekt reklamation enlig ovan gjorts. Stävrullen har gjort gällande att 11 kapitlet 12 ellagen om reklamation ska tillämpas. Denna bestämmelse kan dock bara tillämpas när konsumenten har anspråk på skadestånd med anledning av avbruten överföring av el, vilket KO inte åberopat. Bestämmelsen är således inte tillämplig. KO har ingen erinran mot att en mellandom meddelas över Stävrullens reklamationsinvändning. Denna fråga torde dock redan inrymmas i en mellandom över Stävrullens skadeståndsskyldighet. 4. Schablonberäkningen Stävrullen har hemställt att en mellandom meddelas över frågan om 35 kapitlet 5 andra meningen rättegångsbalken (RB) kan tillämpas på skadeståndsberäkningen. Stävrullen har även gjort gällande att fullgörelsetalan omedelbart ska ogillas, om den aktuella bestämmelsen inte kan tillämpas. Om rätten finner att den aktuella bestämmelsen i rättegångsbalken överhuvudtaget inte kan tillämpas kan gruppmedlemmarnas fullgörelseyrkanden aldrig ogillas. Istället bör det då bli aktuellt att överväga enligt 34:1 RB om de särskilda processförutsättningarna enligt 8 lagen grupprättegång fortfarande föreligger. Om förutsättningarna inte längre skulle föreligga bör rätten bereda gruppmedlemmarna rätt att träda in som självständig part i själva fullgörelsedelen, d.v.s. i den del som eventuellt omöjliggjort grupprättegångens genomförande, vid äventyr av att målet i den delen avvisas (jfr 23 andra stycket och 24 lagen om grupprättegång). Vad däremot gäller KO:s fastställelsetalan bör den under alla omständigheter kunna meddelas i målet, då en fastställelsetalan och en fullgörelsetalan anses vara två olika käromål (jfr NJA 2003 s 158). KO har dessutom i andra hand yrkat en fastställelsetalan. Vidare torde den situationen kunna uppkomma att rätten finner att 35:5 RB kan tillämpas, men inte helt i enlighet med KO:s beräkningsmodell. Skadan får då uppskattas efter det belopp som är skäligt med hänsyn till den utredning KO lagt fram. Det bör vidare understrykas att beräkningsmodellen både i den individuella och schabloniserade delen enbart bygger på faktiska uppgifter om pris m.m., vilka ska styrkas med den skriftliga bevisning som åberopats i stämningsansökan. KO har ingen erinran mot att en mellandom meddelas i frågan. Det torde dock vara tveksamt om förutsättningarna härför är uppfyllda enligt 17:5 RB. 5. Hissalternativet enligt 56:13 RB Av 56:13 RB följer att tingsrätten i dispositiva mål med parternas samtycke får hänskjuta en viss fråga till prövning av Högsta domstolen.

10 En central rättsfråga i målet är vilken kontraktsrättslig ansvarsgrund (kontrollansvar, presumtionsansvar eller styrkt vållande) som gäller för skadestånd, när näringsidkaren orsakar konsumenten en direkt ekonomisk skada genom icke uppfyllelsen av förpliktelsen att leverera elektrisk kraft. Prejudikatvärdet måste anses vara stort. Frågan är oreglerad, om nu inte köplagens kan anses vara direkt tillämplig. Förarbetsuttalanden saknas och doktrinen har, såvitt KO kunnat utröna, inte närmare berört frågan. De fyra hovrättsfallen som Stävrullen referat till har inte närmare berört frågan om bevisbördans placering och vilket beviskrav som gäller. 10 (10) Då den aktuella rättsfrågan är oklar och kan få avgörande betydelse för utgången i målet är det sannolikt att en mellandom angående skadeståndsskyldigheten kommer att överklagas och slutligen prövas av Högsta domstolen. Klarläggs ansvarsgrunden genom 56:13 RB kan bevisningen begränsas och anpassas till gällande rättsläge av båda parter. Det finns därför enligt KO både starka processekonomiska skäl och rättssäkerhetsaspekter som talar för att den s.k. hissmöjligheten bör användas. 6. Bevisning KO väljer i det här läget att bara ange bevisning över de sakförhållandena som av KO uppfattats som tvistiga. Beroende på Stävrullens inställning kan KO komma att komplettera bevisningen. A) Skiljedomen från den 28 oktober 2003, skiljemål F 032/2003 (bilaga 13 till stämningsansökan), åberopas till styrkande av att Stävrullen redan i anslutning till upphandlingen i augusti 2002 varit medveten om densamma samt att Fallai inte har överskridit befogenheten. B) Vittnesförhöret med Claes Nilsson åberopas med samma bevistema som anförts i stämningsansökan. Pär Magnusson