Ert datum. Jag har inhämtat yttrande från Ekobrottsmyndigheten. Yttrandet bifogas.

Transkript

1 Svarsskrivelse Sida 1 (16) Datum Rättsavdelningen ÅM 2012/0754 Ert datum Er beteckning Byråchefen Hedvig Trost B Rotel 27 Högsta domstolen Box Stockholm MA./. riksåklagaren ang. grovt bokföringsbrott (Svea hovrätts, avd. 5, dom den 21 april 2011 i mål B ) Högsta domstolen har förelagt riksåklagaren att inkomma med svarsskrivelse, särskilt i frågan om näringsförbud. Jag vill anföra följande. Jag har inhämtat yttrande från Ekobrottsmyndigheten. Yttrandet bifogas. Min inställning Jag bestrider ändring av hovrättens dom. Jag motsätter mig inte att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd. För det fall Högsta domstolen upphäver beslutet om näringsförbud yrkar jag att MA ådöms ett längre fängelsestraff. Bakgrund Åtalet MA åtalades för grovt bokföringsbrott. Det gjordes gällande att han den 1 januari 2008 den 22 februari 2010 varit formell och faktisk företrädare för den ideella föreningen SHH, vilken bedrivit näringsverksamhet. Det gjordes vidare gällande att han uppsåtligen, av grov oaktsamhet eller av oaktsamhet åsidosatt föreningens bokföringsskyldighet enligt bokföringslagen genom att underlåta att - för räkenskapsåret 2008 i grund- och huvudbok bokföra uppkomna affärshändelser samt upprätta verifikationer och årsbokslut avseende ett stort antal penningöverföringsuppdrag omfattande betalningar om kr till och uttag om kr från föreningens bankkonto, - för räkenskapsåret 2009 i grund- och huvudbok bokföra uppkomna affärshändelser samt upprätta verifikationer avseende ett stort antal penningöverföringsuppdrag omfattande betalningar om kr till och uttag om kr från föreningens bankkonto, - för tidsperioden den 1 januari den 22 februari 2010 i grund- och huvudbok bokföra uppkomna affärshändelser samt upprätta verifikationer avseende ett stort antal penningöverföringsuppdrag omfattande betalningar om kr till och uttag om kr från föreningens bankkonto. Postadress Gatuadress Telefon E-post Box STOCKHOLM Östermalmsgatan 87 C registrator@aklagare.se Telefax Webbadress

2 Svarsskrivelse Sida 2 (16) Till följd härav har rörelsens förlopp samt ekonomiska resultat och ställning inte i huvudsak kunnat bedömas med ledning av bokföringen. Underlåtenheten att bokföra har även gett upphov till fara för att Skatteverkets kontrollverksamhet vid beräkning eller uppbörd av skatt eller avgift allvarligt försvårats. Det gjordes gällande att brottet skulle bedömas som grovt eftersom - bokföringsskyldigheten åsidosatts helt och systematiskt, - MA underlåtit att bokföra affärshändelser uppgående till mycket betydande belopp, - underlåtenheten att bokföra skett i skatteundandragande syfte samt gett upphov till fara för Skatteverkets kontrollverksamhet vid beräkning eller uppbörd av skatt eller avgift allvarligt försvårats. Vidare yrkade åklagaren att MA skulle meddelas näringsförbud, jämväl interimistiskt. Tingsrättens dom MA erkände att han för räkenskapsåren 2008 och 2009 för varje år av oaktsamhet underlåtit att bokföra 30 affärshändelser för belopp ej överstigande kr. Beträffande tidsperioden den 1 januari den 22 februari 2010 har han av oaktsamhet underlåtit att bokföra färre än tio affärshändelser. Han har gjort gällande att brotten inte är grova och inte skett i skatteundandragande syfte. Han bestred yrkandet om näringsförbud. Som grund för sin inställning anförde han att de pengar föreningen mottagit för överföring till mottagare i SHH är att anse som klientmedel som inte är affärshändelser och inte vare sig bokföringspliktiga eller beskattningsbara. Endast de belopp som tillfallit föreningen som provision omfattas av bokföringsplikt. Tingsrätten dömde MA för bokföringsbrott och bestämde påföljden till fängelse i ett år och sex månader. Yrkandet om näringsförbud ogillades. I skulddelen anförde tingsrätten bl.a. följande. Det framgår av utredningen att stora belopp satts in på föreningens företagskonto inte på något klientmedelskonto i Swedbank varifrån de tagits ut för förmedling till utlandet. Betalningsströmmarna har utgjort underlag för beräkning av föreningens intäkter i form av provision och varje förmedlingsuppdrag är en affärshändelse för vilken enligt bokföringslagen skall finnas verifikation. Om betalningarna skulle vara klientmedel skulle detta ha framgått av bokföringen som också skulle ha visat att man mottagit pengarna med redovisningsansvar. På grund av att verifikationer, grundbok och huvudbok har saknats har skatteverkets kontroll av föreningens intäkter i praktiken omöjliggjorts vilket MA och Osman måste ha insett. De är på grund av det anförda förfallna till ansvar för uppsåtliga brott i enlighet med åtalet.

3 Svarsskrivelse Sida 3 (16) Såvitt gäller frågan om näringsförbud anförde tingsrätten följande. När det gäller yrkandet om näringsförbud uttalar departementschefen i förarbetena till lagen (1968:436) om näringsförbud (prop 1985/86:126) måste ett förbud kunna riktas mot den person som faktiskt har utövat ledningen av den verksamhet i vilken oegentligheterna har förekommit. Det bör därvid inte spela någon roll i vilken rättslig form verksamheten har bedrivits. (s 64 n) och också en person som tillhör/kategorin ställföreträdare för en ideell förening/kan få näringsförbud om det kan visas att han faktiskt har utövat ledningen av verksamheten (s 70 m). Svea hovrätt, avd 7 har emellertid i ett nyligen avgjort mål (dom i mål B ) ogillat åklagarens yrkande om näringsförbud för en företrädare för en ideell förening under anförande att stadgandet i lagens 4 andra stycke inte kan anses utvidga möjligheterna till meddelande av näringsförbud till att omfatta företrädare för andra typer av associationer än de som omnämns i första stycket. Tingsrätten finner på grund härav att yrkandet om näringsförbud i detta mål skall ogillas. Hovrättens dom Åklagaren överklagade tingsrättens dom och yrkade att MA skulle meddelas näringsförbud, jämväl interimistiskt. MA överklagade tingsgrättens dom och yrkade att hovrätten skulle frikänna honom från ansvar utöver vad han erkänt och att påföljden skulle bestämmas till böter. Han yrkade att hovrätten i vart fall skulle bestämma påföljden till villkorlig dom eller att fängelsestraffets längd skulle sättas ned. Hovrätten ändrade tingsrättens dom på så sätt att MA dömdes för grovt bokföringsbrott till fängelse i ett år och tre månader samt meddelades MA näringsförbud enligt lagen (1986:436) om näringsförbud för en tid av tre år från lagakraftägande dom. I skulddelen gjorde hovrätten inte någon annan bedömning än den tingsrätten gjort. Hovrätten fann att MA uppsåtligen gjort sig skyldig till bokföringsbrott i enlighet med gärningsbeskrivningen samt att brottet var att bedöma som grovt med hänsyn till att bokföringsskyldigheten åsidosatts helt och systematiskt samt till att underlåtenheten att bokföra affärshändelser avsett mycket betydande belopp. När det gäller frågan om näringsförbud anförde hovrätten följande. MA kan inte åläggas ett näringsförbud enbart i sin egenskap av styrelseledamot i en ideell förening. Däremot kan han enligt 4 2 st. lagen om näringsförbud åläggas näringsförbud, om han faktiskt utövat ledningen av en näringsverksamhet oavsett i vilken rättslig form som verksamheten har bedrivits (prop. 1985/86:126 s. 64 ff.). Av utredningen framgår att han varit faktisk företrädare för föreningen och utövat ledningen av denna. Åklagarens yrkande om att han ska meddelas näringsförbud bör därför bilfallas. Tiden för näringsförbudet bör bestämmas till tre år. Det saknas anledning att förordna att förbudet ska gälla interimistiskt.

4 Svarsskrivelse Sida 4 (16) Hovrätten fann att straffvärdet för brotten motsvarade fänglese i ett år och sex månader, men att straffmätningsvärdet med hänsyn till att MA meddelats näringsförbud borde sättas något lägre. Överklagandet MA har överklagat hovrättens dom och yrkat att han ska frikännas från ansvar för bokföringsbrott och att beslutet om näringsförbud ska upphävas. Om hovrättens dom i skulddelen skulle helt eller delvis fastställas yrkar han att påföljden ska bestämmas till villkorlig dom eller att fängelsestraffets längd i vart fall sätts ned. Han har till grund för sin talan anfört bl.a. följande. Han förnekar brott. De summor han tagit emot för föreningens räkning har varit klientmedel och har inte påverkat föreningens ekonomi. De summor som föreningen använt sig av för att täcka sina kostnader uppgår inte till mer än kr per år. Föreningen har bara ett bankkonto över vilket samtliga föreningens transaktioner skett. Från detta konto har föreningens avgift om 1,5 % av insatt belopp tagits. Resten har skickats vidare till Dubai. Han har som skäl för prövningstillstånd anfört bl.a. följande. Fråga uppkommer om detta konto ska ses som ett klientmedelskonto, med den konsekvensen att medlen icke tillhör föreningen och sålunda icke påverkar föreningens ekonomi eller som åklagaren hävdar att allt ska bokföras som varandes resultatpåverkande. Ett klargörande från Högsta domstolen skulle klara ut hur underrätterna ska döma. När det gäller meddelande av näringsförbud är underrätternas praxis spretande. I detta mål och i Svea hovrätts mål B meddelades näringsförbud. I Svea hovrätts mål B och mål B ogillades talan om näringsförbud. Bakgrunden i målen är gemensam; alla avser insamling av medel som ska överföras till personer i SHH. Underrätterna tycks osäkra på om det finns laglig grund för att meddela näringsförbud under dessa omständigheter. Ett klargörande av Högsta domstolen skulle vara av värde för underrätterna, inte minst av processekonomiska skäl.

5 Svarsskrivelse Sida 5 (16) Grunderna för min inställning Bokföringsbrott Skuldfrågan MA har bestritt ansvar för bokföringsbrott eftersom de summor han tagit emot för föreningens räkning har varit klientmedel, vilka inte har påverkat föreningens ekonomi. Den som uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter bokföringsskyldighet enligt bokföringslagen (1999:1078) genom att underlåta att bokföra affärshändelser eller bevara räkenskapsinformation eller genom att lämna oriktiga uppgifter i bokföringen eller på annat sätt, döms enligt 11 kap. 5 första stycket brottsbalken för bokföringsbrott, om rörelsens förlopp, ekonomiska resultat eller ställning till följd härav inte kan i huvudsak bedömas med ledning av bokföringen. Straffskalan är fängelse i högst två år, eller, om brottet är ringa, böter eller fängelse i högst sex månader. Ideella föreningar är bokföringsskyldiga bl.a. om föreningen bedriver näringsverksamhet (se 11 kap. 5 tredje stycket brottsbalken i förening med 2 kap. 2 bokföringslagen). Begreppet näringsverksamhet ska förstås i vidsträckt mening. Det innebär att näringsverksamhet ska anses omfatta all verksamhet som är av ekonomisk natur och av sådan karaktär att den kan betecknas som yrkesmässig, dvs. har viss varaktighet. Det krävs inte att verksamheten bedrivs i vinstsyfte (se prop. 1998/99:130 s. 381 och prop. 1989/90:89 s. 60). Den betalningsverksamhet som den ideella föreningen SHH har bedrivit har varit av ekonomisk natur och pågått regelbundet under en längre tid. Föreningen har betingat sig ersättning för den utförda förmedlingen. Det saknar betydelse för bedömningen om det har förelegat att vinstsyfte eller inte. Verksamheten måste således anses vara av sådan karaktär att den utgjort näringsverksamhet. Föreningen har därmed varit bokföringsskyldig enligt bokföringslagen. Som underrätterna har funnit har det ålegat MA att som föreningens legala och faktiska företrädare tillse att bokföringen sköttes enligt lag. Det straffbara förfarandet består i ett åsidosättande av bokföringsskyldigheten enligt bokföringslagen. Enligt 4 kap. 1 bokföringslagen ska den bokföringsskyldige löpande bokföra alla affärshändelser samt se till att det finns verifikationer för alla bokföringsposter. Begreppet affärshändelser definieras i 1 kap. 2 första stycket 6 bokföringslagen som alla förändringar i storleken och sammansättningen av ett företags förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar,

6 Svarsskrivelse Sida 6 (16) uppkomna fordringar och skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat. Definitionen av affärshändelse, som är en specifik bokföringsteknisk term, överfördes från den tidigare gällande bokföringslagen (1976:125) (se prop. 1975:104 s. 155 f., och prop. 1998/99:130 s. 374). Definitionen utgår från att det har inträffat en förändring som påverkar företagets förmögenhet. Beror förändringen på en ekonomisk relation med omvärlden är det fråga om en affärshändelse som ska bokföras. Frågan om viss ekonomisk händelse utgör en affärshändelse eller inte är inte beroende av om händelsen ska bokföras som en intäkt eller kostnad eller om den endast påverkar tillgångar eller skulder. När företaget tar emot penningmedel från en person med uppdrag att förmedla medlen till någon annan uppstår initialt en skuld till uppdragsgivaren och en motsvarande tillgång hos företagaren. Särskilt tydligt blir detta om alla sådana mottagna medel sätts in på företagets eget konto. Det saknar betydelse om företaget ur mottagna belopp dessutom betingar sig ersättning för att fullgöra uppdragen. Dessa belopp utgör intäkter i verksamheten och ska bokföras i enlighet därmed. Dessförinnan ska i varje enskilt fall varje mottaget belopp bokföras. I likhet med EBM menar jag att det skulle kunna hävdas att mottagna klientmedel, som hålls avskilda enligt lagen (1944:181) om redovisningsmedel, inte påverkar företagets förmögenhetssituation och att influtna medel därför inte skulle behöva bokföras. Bokföringsnämnden har i ett uttalande (BFN U 90:5) behandlat frågan om bokföring av redovisningsmedel. Bokföringsnämnden uttalade bl.a. följande. Den som i sin rörelse mottar redovisningsmedel gör detta i en förtroendesituation. Det är inte fråga om ett lån utan mottagaren anförtros medlen med redovisningsskyldighet. Innehavet är således inte främst betingat av eget intresse utan av intresse för annan (huvudmannen). /---/ Varken i BFL eller dess förarbeten är uttryckligen angivet om bokföringsskyldigheten omfattar redovisningsmedel. Enligt BFN utgör en inbetalning av redovisningsmedel en till rörelsen riktad åtgärd av ekonomisk innebörd i rörelsens relation med omvärlden. Händelsen utgör därför en affärshändelse i BFLs mening som skall bokföras i mottagarens rörelse. Det är enligt BFN ett väsentligt intresse för borgenärer inklusive inbetalare och huvudman att man av mottagarens bokföring i efterhand lätt kan följa och kontrollera dessa transaktioner. Med hänsyn därtill skall redovisningsmedel särredovisas. Av 5 andra stycket BFL följer bl a att upprättad verifikation skall ange vad affärshändelsen avser. I detta fall skall enligt BFN framgå av verifikationen att medlen mottas för annans räkning och vem denne är.

7 Svarsskrivelse Sida 7 (16) Den ideella föreningen SHH har tagit emot pengar med uppdrag att förmedla dessa till annan. Det innebär att föreningen har hanterat redovisningsmedel. Enligt min bedömning leder vad som stadgas i bokföringslagen i förening med vad Bokföringsnämnden uttalat till slutsatsen att redovisningsmedel ska bokföras oavsett om de hålls avskilda eller inte. Av detta följer också att det till varje affärshändelse, som innebär att redovisningsmedel tas emot, ska finnas en verifikation av vilken bl.a. ska framgå att medlen har mottagits för annans räkning och vem denne är. Som ovan anges är det min uppfattning att bokföringsskyldighet föreligger oavsett om sådana medel hålls avskilda på ett särskilt klientmedelskonto eller inte. Något särskilt klientmedelskonto har föreningen emellertid inte använt. Olika typer av transaktioner har i stället företagits över föreningens företagskonto. Som framgår av ekorevisorernas granskningspromemoria och av MAs egna uppgifter saknas grundbok, huvudbok och verifikationer för den aktuella perioden. De belopp som skulle ha bokförts uppgår till närmare 35 miljoner kr. Till följd härav har rörelsens förlopp samt ekonomiska resultat och ställning inte i huvudsak kunnat bedömas med ledning av bokföringen. Mot denna bakgrund delar jag underinstansernas bedömning att det är styrkt att MA uppsåtligen har åsidosatt föreningens boföringsskyldighet enligt bokföringslagen och att han därmed har gjort sig skyldig till bokföringsbrott. Grovt bokföringsbrott? Om ett bokföringsbrott är grovt, döms enligt 11 kap. 5 andra stycket brottsbalken, för grovt bokföringsbrott till fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Vid bedömande av om brottet är grovt ska särskilt beaktas om åsidosättande avsett mycket betydande belopp eller om gärningsmannen använt falsk handling eller om gärningen ingått som ett led i en brottslighet som utövats systematiskt eller om gärningen annars varit av särskilt farlig art. Den särskilda straffskalan för grovt bokföringsbrott infördes den 1 juli I förarbetena angavs bl.a. att ansvar enligt den svårare graden i praktiken torde komma i fråga endast vid uppsåtligt brott (prop. 1981/82:85 s. 31). Genom en lagändring som trädde i kraft den 1 juli 2005 gavs det grova brottet en egen rubricering. Vid denna lagändring tillkom också uppräkningen av de omständigheter som särskilt ska beaktas vid bedömningen av om brottet är grovt. Uppräkningen är inte uttömmande och en helhetsbedömning måste göras där samtliga omständigheter vägs mot varandra (se prop. 2004/05:69 s. 76).

8 Svarsskrivelse Sida 8 (16) Vid bedömningen av om åsidosättandet avsett mycket betydande belopp bör enligt förarbetena utgångspunkten vara att bristen, i likhet med den bedömning som görs vid tillämpning av huvudsaksrekvisitet, ska ses i relation till rörelsen. Rekvisitet ansågs därför inte kunna anges i absoluta tal. I praktiken torde det dock vara så att det finns en yttre gräns bortom vilken ett belopp i princip alltid måste anses vara mycket betydande (a. prop. s. 24). Med att gärningen ingått som ett led i en brottslighet som utövats systematiskt avses t.ex. brottslighet som upprepas under flera år (a. prop. s. 67). Att gärningen varit av särskilt farlig art avser bl.a. att rörelsen haft stor omfattning. Med stor omfattning åsyftas inte bara omsättningen, utan även antalet anställda och antalet bokföringstransaktioner (a. prop. s. 26 och s. 67). Hovrätten har funnit att brotten är att bedöma som grova med hänsyn till att bokföringsskyldigheten åsidosatts helt och systematiskt samt till att underlåtenheten att bokföra affärshändelser avsett mycket betydande belopp. Jag instämmer till fullo i hovrättens bedömning. MA ska således dömas för grovt bokföringsbrott. Näringsförbud Regler om näringsförbud har funnits sedan Lagen (1986:436) om näringsförbud trädde i kraft den 1 juli Syftet med lagen om näringsförbud är främst att förhindra att personer som i näringsverksamhet orsakar stora skador ska kunna fortsätta med det. Det ska gå att ingripa med förbud i fall när det framstår som stötande att en person som begått allvarliga oegentligheter i näringsverksamhet fortsätter att driva näring. Institutet ska också ha en allmänpreventiv verkan. Näringsförbud ska dock bara kunna komma i fråga vid kvalificerade fall av illojala förfaranden (prop. 1998/99:44 s. 12). Näringsförbud kan, om det är påkallat från allmän synpunkt, meddelas den som i egenskap av enskild näringsidkare grovt åsidosatt vad som ålegat honom eller henne i näringsverksamhet och därvid gjort sig skyldig till brottslighet som inte är ringa (1 lagen om näringsförbud). Vid prövningen av om näringsförbud är påkallat från allmän synpunkt ska, enligt 3 första stycket lagen om näringsförbud, det särskilt beaktas om åsidosättandet varit systematiskt, syftat till betydande vinning, medfört eller varit ägnat att medföra betydande skada eller om näringsidkaren tidigare dömts för brott i näringsverksamhet. Sedan den 1 juli 1996 finns en presumtionsregel som innebär att om näringsidkaren i näringsverksamheten gjort sig skyldig till brott för vilket det lägsta föreskrivna straffet är fängelse i sex månader, ska näringsförbud anses påkallat från allmän synpunkt, om inte särskilda skäl talar emot det (3 andra stycket lagen om näringsförbud). De brott som, enligt förarbetena, avses är i första hand oredlighet mot borgenärer, bokföringsbrott och skattebrott (prop. 1995/96:98 s. 36). Särskilda skäl kan föreligga t.ex. då

9 Svarsskrivelse Sida 9 (16) domstolen med tillämpning av 23 kap. 5 brottsbalken dömt till ett lindrigare straff än det för brottet föreskrivna eller om gärningen framstår som en engångsföreteelse efter lång tids regelrätt drivande av näringsverksamhet (prop. 1995/96:98 s. 36). Näringsförbud kan, som anges ovan, åläggas en enskild näringsidkare och företrädare för olika juridiska personer (1-4 ). Endast de som faller inom den i lagen angivna kretsen av personer kan drabbas av näringsförbud. Vid sidan av dem som driver näring som enskilda näringsidkare är det i första hand sådana som utövar den faktiska ledningen av näringsverksamhet eller innehar vissa uppräknade befattningar hos en juridisk person som bedriver näringsverksamhet, som faller inom personkretsen. Den omfattas också som, utan att vara näringsidkare, utåt framstår som ansvarig för enskild näringsverksamhet. Personkretsen är utformad i avsikt att förbud ska kunna tillgripas oberoende av i vilken företagsform näringsverksamheten bedrivs och oberoende av om vederbörande själv framträtt som befattningshavare i företaget eller låtit någon annan göra det (prop. 1995/96:98 s. 11). I 4 lagen om näringsförbud regleras frågan om vilka som kan meddelas näringsförbud när åsidosättandet skett inom ramen för en näringsverksamhet som har bedrivits av en juridisk person. Lagrummet har följande lydelse. 4 Har näringsverksamhet bedrivits av en juridisk person får, under de förutsättningar som anges i 1 3, näringsförbud meddelas, i fråga om kommanditbolag: komplementär, annat handelsbolag: bolagsman, aktiebolag och försäkringsföretag: ledamot och suppleant i styrelsen samt verkställande direktör och vice verkställande direktör, bankaktiebolag, sparbank och ekonomisk förening: ledamot och suppleant i styrelsen, europeisk ekonomisk intressegruppering med säte i Sverige: företagsledare, europabolag och europakooperativ med säte i Sverige: ledamot och suppleant i förvaltnings-, lednings- eller tillsynsorgan samt verkställande direktör och vice verkställande direktör, om denne begått brottet i näringsverksamheten eller innehade sin ställning när betalningen av skatt, tull eller avgift underläts, den juridiska personen försattes i konkurs eller förbudet i 2 kap. 1 konkurrenslagen (2008:579) eller artikel 101 i EUF-fördraget överträddes. Första stycket gäller också den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet. Under de förutsättningar som anges i 2 får näringsförbud även meddelas den som innehade sin ställning enligt första stycket senare än ett år innan konkursansökan kom in till tingsrätten. Lag (2010:2051).

10 Svarsskrivelse Sida 10 (16) De formella företrädare för juridiska personer som kan meddelas näringsförbud anges i 4 första stycket. Det rör sig bl.a. om komplementär i kommanditbolag, bolagsman i handelsbolag och styrelseledamot eller verkställande direktör i aktiebolag. Enligt paragrafens andra stycke kan även den som i annan egenskap än vad som uttryckligen anges i 4 första stycket faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverksamhet meddelas näringsförbud. I paragrafens andra stycke sägs att första stycket också gäller bl.a. den som i annan egenskap än där sägs faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet. I målet är utrett att MA varit såväl formell som faktisk företrädare för den ideella föreningen. Eftersom ideella föreningar inte omfattas av uppräkningen i 4 första stycket kan han inte åläggas näringsförbud på den grunden att han är formell företrädare för föreningen. Frågan i målet är om näringsförbud kan meddelas honom i egenskap av faktisk företrädare för den ideella föreningen, enligt 4 andra stycket lagen om näringsförbud Fråga är således om hänvisningen i andra stycket till första stycket ska ges innebörden att tillämpningen av andra stycket inskränks till faktiska företrädare i de associationsformer som anges i första stycket eller om näringsförbud kan meddelas faktiska företrädare oberoende av vilken typ av juridisk person det är fråga om. I samband med att lagen om näringsförbud trädde i kraft den 1 juli 1986 upphävdes 199 b i dåvarande konkurslagen (1921:225). Enligt den paragrafen, som förutsatte konkurs, kunde näringsförbud riktas mot den som hade företrätt en juridisk person antingen som ställföreträdare eller genom att faktiskt handha ledningen eller förvaltningen av dess angelägenheter. Tillämpningen av regeln begränsades till vissa slag av juridiska personer, bl.a. ideell förening eller stiftelse som hade bedrivit bokföringspliktig näringsverksamhet. Att styrelseledamot eller suppleant i en ideell förening, som en direkt följd av innehavet av en sådan befattning, inte skulle kunna meddelas näringsförbud motiverade departementschefen, som instämde i vad näringsförbudskommittén föreslagit, med att ett antagande att någon redan genom sin formella ställning har utövat faktiskt ledarskap i ett företag bör avse endast innehavare av sådana befattningar som är underkastade lagstadgade förpliktelser (prop. 1985/86:126 s. 70). Departementschefen uttalade i detta sammanhang att en annan sak är att, som framgår av vad jag tidigare har anfört (avsnitt 4.3.2), också en person som tillhör de nu nämnda kategorierna kan få näringsförbud om det kan visas att han faktiskt har utövat ledningen av verksamheten.

11 Svarsskrivelse Sida 11 (16) Som sammanfattande skäl för att införa en möjlighet att meddela en faktisk företrädare för en näringsverksamhet näringsförbud angavs i lagens förarbeten följande (prop. 1985/86:126 s. 64). Med tanke på näringsförbudets främsta syfte att undanröja en skadehärd måste ett förbud kunna riktas mot den person som faktiskt har utövat ledningen av den verksamhet i vilken oegentligheterna har förekommit. Det bör därvid inte spela någon roll i vilken rättslig form verksamheten har bedrivits. De uttalanden som görs i propositionen angående tolkningen av 4 lagen om näringsförbud ska ses i belysning av ordalydelsen av det lagförslag som remitterades till Lagrådet. Det remitterade förslaget till Lagrådet hade en något annorlunda lydelse än regeringens förslag i propositionen. Lagrådets föreslag till ändringar var dock i detta avseende endast av redaktionell karaktär och någon ändring i sak åsyftades inte (se prop. 1985/86:126 s. 194 f.). I specialmotiveringen till 4 lagen om näringsförbud (prop. 1985/86:126 s. 160 f.) sägs i anslutning till andra stycket bl.a. genom denna bestämmelse blir regleringen tillämplig även på styrelseledamöter i aktiebolag och ekonomiska föreningar, liksom på suppleanter till dessa. /---/ Däremot gäller reglerna inte styrelseledamöter i handelsbolag eller i ideella föreningar eller stiftelser som driver rörelse, i denna deras egenskap. Inte heller träffar reglerna dem som i ett handelsbolag eller en ekonomisk förening kallar sig verkställande direktör. Även firmatecknare faller utanför de kategorier som automatiskt omfattas av regleringen i 1 och 2. De senast nämnda personerna kan ändå träffas av reglerna om de i det enskilda fallet passar in på beskrivningen i första meningens senare led. Näringsförbud kan meddelas den som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet. Avsikten är bl.a. att träffa de personer som inte utåt framträder som företrädare utan handlar genom bulvan. Innebörden av bestämmelsen är tillämplig på den som har utövat ledningen av en näringsverksamhet är att näringsförbud kan komma i fråga för såväl den som är verksam i en enskild näringsverksamhet som den som utövar den faktiska ledningen i en näringsverksamhet som bedrivs av en juridisk person, t.ex. ett aktiebolag eller staten eller en kommun. Enligt Dahlqvist och Holmquist framgår av uppräkningen i 4 att det inte är alla slags juridiska personers företrädare som kan åläggas näringsförbud; företrädare för stiftelser, ideella föreningar och filialer till utländska företag finns såldes utanför den krets som läggs fram genom aktuellt lagrum (Anna- Lena Dahlqvist och Rolf Holmquist, Brotten i näringsverksamhet, 2:a uppl., s. 270). Dahlqvists och Holmquists uttalanden kan tolkas som att det endast skulle vara i de i första stycket uppräknade verksamhetsformerna där den faktiske företrädaren kan åläggas näringsförbud. Frågan om den som har varit faktisk företrädare för en ideell förening som bedriver näringsverksamhet kan meddelas näringsförbud har varit föremål för

12 Svarsskrivelse Sida 12 (16) flera avgöranden av Svea hovrätt. Det kan konstateras att praxis inte är enhetlig. I några avgöranden har Svea hovrätt, med hänvisning till framför allt uttalandena av Dahlqvist och Holmquist, kommit till slutsatsen att stadgandet i 4 andra stycket inte kan anses utvidga möjligheterna till meddelande av näringsförbud till att omfatta företrädare för andra typer av associationer än de som omnämns i 4 första stycket (se Svea hovrätts domar den 25 mars 2010 i mål B , 31 mars 2010 i mål B och 18 maj 2010 i mål B ). I senare avgöranden har Svea hovrätt, främst med hänvisning till uttalanden i förarbetena till lagen, prop. 1985/86:126 s. 64 ff. och 161 f., gjort bedömningen att en företrädare för en ideell förening kan åläggas näringsförbud om denne faktiskt utövat ledningen av en näringsverksamhet (se Svea hovrätts domar den 11 mars 2011 i mål B och 3 maj 2011 i mål B ). Regeringen har den 22 december 2011 gett en särskild utredare i uppdrag att se över vissa frågor i anslutning till lagen om näringsförbud (Dir. 2011:20). Utredaren ska bl.a. utreda förutsättningarna för att införa en uttrycklig bestämmelse om att näringsförbud kan meddelas den som är företrädare för utländska filialer, stiftelser och ideella föreningar. I direktiven sägs att Det kan, mot bakgrund av rättstillämpningen under senare tid, även konstateras att rättsläget är oklart (se Svea Hovrätt, mål B , B , B och B ). Enligt direktiven bör en grundläggande utgångspunkt vara att det inte ska ha någon betydelse i vilken rättslig form en person som skulle kunna bli föremål för näringsförbud bedriver näringsverksamhet. Enligt min bedömning framgår klart av de uttalanden som gjordes av departementschefen i samband med införandet av lagen om näringsförbud att avsikten var att näringsförbud ska kunna meddelas den som faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet oberoende av associationsform, eftersom det främsta syftet med näringsförbud är att undanröja en skadehärd. Frågan är därefter om bestämmelsens ordalydelse eller lagrummets uppbyggnad talar emot en sådan tillämpning. Jag delar EBM:s uppfattning att hänvisningen i andra stycket till första stycket fyller funktionen att erinra om att grundförutsättningarna för näringsförbud enligt 1-3 ska vara uppfyllda. Jag instämmer också i vad EBM anfört om att det genom att formen för näringsverksamhet anges i obestämd form i andra stycket markeras att det inte finns någon begränsning till de associationsformer som anges i första stycket. Lika med EBM menar jag därför att det inte finns anledning att språkligt tolka bestämmelsen i 4 andra stycket lagen om näringsförbud så att möjligheten att meddela faktisk företrädare näringsförbud skulle vara begränsad till vissa särskilt uppräknade associationsformer.

13 Svarsskrivelse Sida 13 (16) Sammanfattningsvis talar såväl syftena med lagen som dess språkliga och redaktionella utformning enligt min bedömning för att den som faktiskt utövat ledningen för en ideell förening ska kunna meddelas näringsförbud. Eftersom MA i egenskap av faktisk företrädare för den ideella föreningen har gjort sig skyldig till grovt bokföringsbrott är näringsförbud påkallat från allmän synpunkt. Några särskilda skäl däremot har inte framkommit i målet. Jag delar därför hovrättens bedömning att MA ska meddelas näringsförbud för en tid av tre år. Hovrättens dom ska således även i detta avseende stå fast. Påföljd För grovt bokföringsbrott stadgas, enligt 11 kap. 5 andra stycket brottsbalken, fängelse i lägst sex månader och högst sex år. Åsidosättande av bokföringsskyldighet bedöms som ett brott för varje räkenskapsår (se NJA 1999 s. 647). MA har alltså gjort sig skyldig till tre fall av grovt bokföringsbrott. Hovrätten har funnit att det samlade straffvärdet för brottsligheten motsvarar fängelse i ett år och sex månader. Brotten omfattar ett mycket stort antal betalningsuppdrag som sammantaget uppgår till mycket betydande belopp, närmare 35 miljoner kr under drygt två år. Bokföringsskyldigheten har åsidosatts avseende samtliga transaktioner och hela detta belopp. Det är av väsentlig betydelse att genom en bokföring kunna följa hur sådana medel som detta mål gäller har hanterats. Det saknar från den utgångspunkten betydelse hur stor del av de mottagna medlen som föreningen slutligen har tillgodogjort sig och därmed hur stort belopp som varit resultatpåverkande. Allvarligheten i att underlåta att bokföra de aktuella affärshändelserna ska jämställas med annan verksamhet som omsätter 35 miljoner kr. I det här fallet har föreningen inte heller hållit de mottagna medlen avskilda på ett särskilt klientmedelskonto. Det innebär att det inte råder någon tvekan om att hela beloppet ska anses ingå i föreningens omsättning. Jag anser mot denna bakgrund att straffvärdet i vart fall inte understiger det av hovrätten angivna.

14 Svarsskrivelse Sida 14 (16) Enligt 30 kap. 4 första stycket brottsbalken ska rätten vid påföljdsvalet fästa särskilt avseende vid omständigheter som talar för en lindrigare påföljd än fängelse. Därvid ska rätten beakta sådana omständigheter som anges i 29 kap. 5 brottsbalken. Enligt 30 kap. 4 andra stycket brottsbalken får rätten som skäl för fängelse beakta brottets straffvärde och art samt att den tilltalade tidigare gjort sig skyldig till brott. I rättspraxis har, i anslutning till ett uttalande i lagens förarbeten, en presumtion ansetts föreligga för att fängelse ska ådömas, om brottsligheten har ett straffvärde som motsvarar eller överstiger ett års fängelse (se t.ex. NJA 1994 s. 153 och NJA 2003 s. 414; jfr prop. 1987/88:120 s. 100). Brottslighetens straffvärde talar således för en fängelsepåföljd. Vidare anses uppsåtliga bokföringsbrott av normalgraden, liksom grova brott, vara brott av sådan art att påföljden normalt bör bestämmas till fängelse, även om straffvärdet inte skulle vara särskilt högt och den tilltalade inte heller tidigare begått brott i sådan utsträckning att det av den anledningen är uteslutet att döma till annan påföljd (prop. 2004/05:69 s. 30). När brottet har ett straffvärde om fängelse i tio månader måste det enligt praxis krävas alldeles särskilda skäl för att gå ifrån presumtionen för fängelse och välja annan påföljd (NJA 1999 s.769). Detsamma har ansetts gälla vid bokföringsbrott med ett straffvärde om sex månader (NJA 2000 s. 195). I 29 kap. 5 brottsbalken räknas ett antal omständigheter upp som rätten, utöver brottets straffvärde, i skälig omfattning ska beakta vid straffmätningen. Enligt femte punkten i nämnda lagrum ska domstolen vid straffmätningen i skälig omfattning beakta om den tilltalade till följd av brottet kommer eller kan komma att drabbas av hinder eller synnerlig svårighet i yrkes- eller näringsutövning (prop. 1987/88:120 s. 90). Det har inte gjorts gällande att MAs engagemang i föreningen haft någon betydelse för hans möjligheter att försörja sig. Det förhållandet att han till följd av näringsförbud inte får vara ledamot eller suppleant i föreningen eller vara faktisk företrädare för den kan knappast anses vara ett sådant men som ska föranleda nedsättning av påföljden. Ett näringsförbud kan däremot allmänt sett innebära ett sådant hinder som bestämmelsen syftar på och som det kan finnas anledning att ta hänsyn till vid straffmätningen, se NJA 1983 s. 163 där näringsförbud beaktades vid påföljdsbestämningen. Det meddelade näringsförbudet kan, mot bakgrund av brottets art, inte utgöra ett tillräckligt skäl att ådöma MA en icke frihetsberövande påföljd. Hovrätten har satt ned fängelsestraffets längd med tre månader. Härigenom måste enligt

15 Svarsskrivelse Sida 15 (16) min uppfattning näringsförbudet ha beaktats i skälig utsträckning. Ytterligare nedsättning kan inte anses motiverad. Även i påföljdsdelen ska hovrättens dom sålunda stå fast. Prövningstillstånd Enligt 54 kap. 10 första stycket 1 rättegångsbalken får prövningstillstånd meddelas om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av Högsta domstolen (prejudikatdispens). Den rättsliga fråga som främst aktualiseras i målet är om den som har utövat den faktiska ledningen av en ideell förening, eller någon annan associationsform än som anges i 4 första stycket lagen om näringsförbud, kan meddelas näringsförbud med stöd av 4 andra stycket lagen om näringsförbud. Enligt min uppfattning står mot bakgrund av de tydliga uttalanden som gjorts i förarbetena (se särskilt prop. 1985/86:126 s. 64 f., s. 70 och s. 160 f.) och bestämmelsens språkliga och redaktionella utformning klart att faktiska företrädare för ideella föreningar kan meddelas näringsförbud. Uttalanden i doktrinen kan emellertid tolkas så att faktiska företrädare för ideella föreningar inte kan meddelas näringsförbud (se Anna-Lena Dahlqvist och Rolf Holmquist, Brotten i näringsverksamhet, 2:a uppl., s. 270). Vidare har Svea hovrätt, som anges i det föregående, kommit till motstridiga slutsatser i frågan om en faktisk företrädare för en ideell förening kan meddelas näringsförbud (se Svea hovrätts domar den 25 mars 2010 i mål B , 31 mars 2010 i mål B , 18 maj 2010 i mål B , 11 mars 2011 i mål B och 3 maj 2011 i mål B ). Doktrinuttalanden och bristen på enhetlighet talar starkt för att klargörande uttalanden av Högsta domstolen i denna fråga erfordras och att en prövning av den aktuella domen skulle vara av vikt för ledning av rättstillämpningen. Noteras kan dock att hovrätten i de senaste avgörandena, med hänvisning till uttalandena i lagens förarbeten, har funnit att den som faktiskt utövat ledningen av en ideell förening kan meddelas näringsförbud. Vidare har regeringen, som också anges ovan, den 22 december 2011 givit en särskild utredare i uppdrag att se över vissa frågor i anslutning till lagen om näringsförbud, bl.a. ska förutsättningarna för att införa en uttrycklig bestämmelse om att näringsförbud kan meddelas den som är företrädare för utländska filialer, stiftelser och ideella föreningar utredas (Dir. 2011:120). Uppdraget ska redovisas senast den 21 december 2012.

16 Svarsskrivelse Sida 16 (16) Ovan angivna utredningsuppdrag kan innebära att ett uttalande av Högsta domstolen i nämnda fråga inte erfordras eller snabbt skulle bli inaktuellt, vilket innebär att jag känner viss tvekan inför att tillstyrka prövningstillstånd. Vid en sammantagen bedömning vill jag emellertid inte motsätta mig att Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd. Eftersom det inte finns några andra intressanta rättsfrågor att belysa i målet och då bedömningen av om MA ska anses ha gjort sig skyldig till grovt bokföringsbrott saknar prejudikatintresse bör prövningstillståndet endast omfatta frågorna om näringsförbud och påföljd. Bevisuppgift Jag ber om att få återkomma med bevisuppgift för det fall Högsta domstolen meddelar prövningstillstånd i målet. Kerstin Skarp Kopia till: Hedvig Trost Ekobrottsmyndigheten, Generaldirektörens kansli, Rätts- och utvecklingsenheten (EBM B-2012/0018) Ekobrottsmyndigheten, Andra ekobrottskammaren i Stockholm (EB )