Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv

Transkript

1 546 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv THOMAS LINDQVIST* & FREDRIK STÅHL** 1. Inledning Fenomenet outsourcing, eller utkontraktering, som det ibland kallas på svenska, har blivit allt vanligare på senare år. 1 Fler och fler företag väljer att outsourca tjänster som inte anses utgöra kärnverksamheten i företaget. Typfall på tjänster som outsourcas är administrativa och ekonomiska stödfunktioner, liksom drift och underhåll av IT-system. Ett annat exempel är outsourcing av produktion av de produkter företaget säljer och vilka tidigare tillverkats i egen regi. Under senare tid har vi även sett exempel på att verksamheter som tidigare ansetts ligga relativt nära företagens kärnverksamheter outsourcas, såsom outsourcing av forsknings- och utvecklingsavdelningar. Denna artikel avser att belysa vissa av de frågor som kan uppkomma ur främst den övertagande partens perspektiv inom ramen för en outsourcing, och att i allmänna ordalag beskriva hur en outsourcingaffär kan gå till. Vi har därvid valt att fokusera på en av de vanligaste typerna av outsourcing, nämligen outsourcing av ett bolags interna IT-drift. Beroende på sammanhanget benämns i vissa fall den outsourcande parten för säljaren eller kunden, och den part som tar över verksamheten för köparen eller leverantören. * Advokat och delägare, Advokatfirman Hammarskiöld & Co. Ansvarig för advokatfirmans verksamhetsgrupp för immaterialrätt, IT-rätt, media- och telekommunikationsrätt (IP/TIME). **Advokat, Advokatfirman Hammarskiöld & Co. Medlem av advokatfirmans IP/TIME-grupp. 1 Vi har i denna artikel valt att använda begreppen outsourcing respektive outsourca då dessa begrepp används allmänt på marknaden.

2 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv Närmare om outsourcing 2.1 Vad menas med outsourcing? Outsourcing kan definieras som utkontraktering av en aktivitet som tidigare utfördes internt, till en extern leverantör som sedan mot betalning förser organisationen med den aktuella aktiviteten under en avtalad tid. 2 Outsourcing är ofta förenat med långtgående bindningar mellan den externa leverantören och den mottagande organisationen, enligt vilken den externa leverantören under en viss bindningstid får ensamrätt att leverera viss bestämd mängd tjänster. I gengäld förbinder sig den externa leverantören under denna tid att leverera tjänsterna till ett visst pris och med en viss angiven kvalitet. Olika modeller av outsourcing har växt fram. Exempelvis kan parterna överenskomma att verksamheten skall överföras till ett bolag som ägs av kunden och leverantören gemensamt, vilket diskuteras närmare under punkten 5.3 nedan. Även om det i normalt språkbruk ofta sägs att en IT-verksamhet outsourcats, brukar inte en kund outsourca bokstavligen hela sin IT-verksamhet till en leverantör. Normalt behåller nämligen kunden en del av verksamheten som en beställarorganisation som hanterar kontakterna med leverantören efter övertagandet. Om inte så sker, riskerar kunden annars att helt hamna i knäet på leverantören och förlora kontrollen över de tjänster som köps in. Även leverantören tjänar på att det finns en kompetent organisation på andra sidan eftersom detta förenklar det dagliga arbetet och kontakten mellan parterna. 2.2 Marknaden för IT-relaterade outsourcingtjänster Den svenska marknaden domineras av två inhemska bolag, WM-data och svensk-finska TietoEnator, samt av svenska dotterbolag till globala IT-jättar som IBM, EDS, SchlumbergerSema och CSC. 3 Enligt en rapport från analysföretaget IDC ( IT Services Industry Forecast and Analysis ) uppskattades värdet på den svenska outsourcingmarknaden år 2002 till cirka 12 miljarder kr, med en årlig ökning på 15 procent. 4 Senare rapporter från IDC och rapporter från ett annat välkänt IT-analysföretag, Gartner, anger dock en lägre ökningsgrad även om båda analysföretagen förutspår en positiv utveckling de närmaste åren. 5 Överlag framtonar vid en genomgång av artiklar i fackpressen Magdalena Augustson och Viveca Bergstedt Sten, Outsourcing av IT-tjänster, Industrilitteratur 1999, s. 15 (citat Outsourcing av IT-tjänster ). Se Veckans Affärer nr 22 år 2003, s. 47 för en aktuell sammanställning av de största outsourcingleverantörerna på den svenska marknaden. Se artikeln WM-data håller greppet om tjänstemarknaden i ComputerSweden Se även t.ex. artikeln IT-budgeten ligger stilla i ComputerSweden

3 548 en bild av att outsourcingmarknaden är den delmarknad inom IT-sektorn som för närvarande är mest framgångsrik. Några exempel på svenska outsourcingaffärer som rapporterats i pressen under de senaste två åren är Ericssons outsourcing av sin IT-verksamhet till Hewlett-Packard och till IBM, Postens av sin dito till IBM samt Teliasoneras outsourcing av sin stordatordrift till TietoEnator. Värdet bara på dessa fyra affärer uppgår till ett antal miljarder kr och involverar övertagande av tusentals anställda. Globalt domineras outscouringmarknaden av företag som IBM, EDS, Fujitsu, Hewlett-Packard och CSC. De branscher som hittills varit mest benägna att outsourca tjänster är finans-, energi- och telekombranscherna enligt en undersökning av IDC. 6 Enligt statistik från Gartner omsatte den globala IT-tjänstemarknaden 536 miljarder USD under år 2002 vilket utgjorde en minskning med 0,6 procent jämfört med året innan. Den högsta tillväxten noterades dock just inom delmarknaden för outsourcing. 7 En bidragande orsak till detta torde vara den rådande lågkonjunkturen, då många företag ser outsourcing som ett sätt att sänka sina IT-kostnader. Under år 2002 ingicks på global nivå 14 jätteaffärer till ett värde om mer än en miljard USD per affär, med ett totalt kontraktsvärde om 28,4 miljarder USD. 8 En ökande tendens är dock att outsourcingmarknaden växer även vad avser små och medelstora företag. 9 En ökande trend är att avtalen blir mer flexibla på så sätt att kunden endast betalar för den kapacitet som faktiskt utnyttjas Motiv för och risker med outsourcing Magdalena Augustson och Viveca Bergstedt Sten har i sin bok Outsourcing av IT-tjänster identifierat följande motiv för kunden att outsourca sin IT-verksamhet respektive för leverantören att ta över densamma. 11 För kundens del är det främsta motivet för en outsourcing att sänka kostnaderna, men andra viktiga motiv är även att uppnå en ökad affärsmässighet avseende IT-verksamheten, att frigöra resurser för att kunna satsa på kärnverksamheten, att uppnå högre flexibilitet, att få tillgång till leverantörens samlade resurser och kompetens inklusive ny teknik och att själv slippa göra tunga investeringar i dyr teknik och fortbildning av personal. 6 Se artikeln Finans och energi leder outsourcingen i ComputerSweden Se artikeln Tufft fjolår för tjänsteleverantörerna i ComputerSweden Se artikeln Fler miljardkontrakt inom outsourcing i ComputerSweden och artikeln Outsourcingkontrakten allt större i ComputerSweden Se artikeln Utkontraktering är den snabbast växande delen i IT-branschen i ComputerSweden Såsom exempelvis IBM:s on-demand koncept, se artikeln Nordea lägger ut driften av it, Dagens Industri Se Outsourcing av IT-tjänster s. 32 ff.

4 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 549 För leverantörens del är motiven för att genomföra en outsourcingtransaktion att genom övertagandet av personal och tillgångar växa och därigenom uppnå stordriftsfördelar, att öka sin kompetensnivå, att få tillgång till kompetent personal och att få erfarenheter som kan nyttjas i andra projekt samt att få ett säkert inkomstflöde eftersom outsourcingkontrakten ofta löper under en längre tid om en framgångsrik relation etableras mellan parterna. Om man följer med i nyhetsrapporteringen om outsourcingaffärer i affärsoch IT-pressen kan man emellertid notera att det inte är alla outsourcingaffärer som kan betraktas som lyckade. Enligt en beräkning av analysföretaget Gartner drog europeiska företag på sig onödiga kostnader på 55 miljarder kr under år 2002, eller uppskattningsvis 15 procent av de totala kostnaderna för outsourcingprojekten under detta år, på grund av dåligt hanterade leverantörsrelationer i samband med outsourcingaffärer. En anledning härtill är enligt Gartner att många kunder tänker för kortsiktigt och i finansiella termer i stället för att fokusera på det långsiktiga värdet för företaget. Enligt samma undersökning hade även andelen kunder som ansåg att outsourcingen givit tillfredsställande affärsfördelar minskat från 86 procent år 2001 till endast 50 procent år 2002, 12 en nedgång som enligt vår uppfattning leverantörer av outsourcingprojekt och dessas kunder bör ta på största allvar. Det finns därför all anledning att analysera orsakerna till denna mycket kraftiga nedgång i kundtillfredsställelse för att härigenom dra lärdom inför kommande outsourcingaffärer. En bidragande orsak till att förväntningar på effektivisering och kostnadssänkningar inte infriats torde vara att parterna inte noggrant analyserat konsekvenserna av affären före övertagandet. Exempelvis är det ytterst viktigt att parterna lägger ned stor energi på utformningen av det serviceavtal som skall reglera tillhandahållandet av IT-tjänsterna efter övertagandet. Om detta inte är balanserat och noga reglerar parternas åtaganden med rimliga sanktioner vid bristande uppfyllelse av åtagandena är det stor risk för att endera eller båda parter kommer bli missnöjda med affären. Vidare är det viktigt att se outsourcingen av IT-verksamheten i ett helhetsperspektiv. Om inte endast IT-verksamheten utan även övriga affärsprocesser hos kunden effektiviseras i ett gemensamt program är chansen större för att outsourcingen av IT-tjänsterna skall ge de önskade effekterna Se artikeln Dålig outsourcing kostar europeiska företag miljarder i ComputerSweden Se artikeln IT-outsourcing till vilken nytta? i ComputerSweden

5 Val av leverantör 3.1 Allmänt En kund som skall outsourca sin IT-verksamhet lägger normalt ner stor omsorg på valet av leverantör. Inte sällan inleder kunden förhandlingar med ett antal olika leverantörer för att uppnå en så fördelaktig affär som möjligt. I större affärer initierade av privata företag sker förfarandet ibland i form av en s.k. controlled auction, medan statliga och kommunala företag på motsvarande sätt organiserar en offentlig upphandling. 3.2 Controlled auctions När ett större företag skall outsourca sin IT-avdelning sker detta ibland i form av en s.k. controlled auction. Med detta menas att säljaren, som normalt biträds i processen av finansiella och juridiska rådgivare, inbjuder ett antal särskilt inbjudna leverantörer att lämna ett initialt indikativt bud på verksamheten efter att dessa fått ta del av ett informationsunderlag, ofta benämnt information memorandum och i samband därmed ingått ett sekretessavtal med säljaren under vilket avtal leverantören förbinder sig att hålla den erhållna informationen konfidentiell. Säljaren väljer därefter ut ett antal av dessa leverantörer som bereds tillfälle att ta del av särskilt sammanställd information om IT-verksamheten som tillhandahålls inom ramen för ett s.k. datarum. Denna granskning brukar benämnas due diligence-granskning och behandlas närmare under punkten 4 nedan. Datarummet är ofta placerat hos säljarens finansiella eller juridiska rådgivare och utgör normalt ett fysiskt rum som innehåller den av säljaren sammanställda informationen i pappersform. Under de senaste åren har det dock börjat förekomma att informationen i stället hålls tillgänglig digitalt på Internet i ett virtuellt datarum, som hålls tillgängligt under en begränsad tid och till vilket budgivarna får logga in med särskilda behörighetskoder. Det kan antas att detta förfaringssätt kommer att bli allt vanligare i framtiden, särskilt i större transaktioner med internationell anknytning. I detta första skede av processen är normalt utrymmet för leverantören att ställa kompletterande frågor om verksamheten relativt begränsat. Utöver att tillhandahålla skriftlig information i datarummet brukar dock även säljaren presentera information om verksamheten på möten med de olika leverantörerna (som hålls ovetande om de övriga budgivarnas identitet). På grundval av den information som tillhandahållits erbjuds de deltagande leverantörerna att lämna ett slutligt bud. Ett viktigt inslag i detta slutliga bud är att leverantörerna normalt erbjuds tillfälle att komma med synpunkter på de utkast till överlåtelseavtal och serviceavtal som säljaren förberett. Sådana synpunkter kan i vissa fall lämnas

6 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 551 redan i samband med avgivandet av det indikativa budet. Efter att ha tagit del av de olika leverantörernas slutliga bud väljer säljaren ut en eller några få leverantörer som får fortsätta att förhandla med säljaren. Ett icke oväsentligt inslag i urvalet av leverantörer torde förutom själva budets storlek vara de kommentarer på avtalsutkasten som leverantören har kommit med. Den leverantör som gått vidare till nästa skede av processen kräver normalt att få tillförsäkras exklusivitet i förhandlingarna med säljaren under en viss begränsad tid, vilket ofta medges av säljaren. I denna avslutande fas brukar leverantören efterfråga och säljaren i stor utsträckning även tillhandahålla kompletterande material i datarummet, som tidigare inte lämnats ut av sekretesskäl eller på grund av andra överväganden. Granskningen av det kompletterande material som tillhandahålls brukar benämnas confirmatory due diligence. Den ytterligare information som eventuellt tillkommer i datarummet kan utgöra viktiga förhandlingsargument för leverantören i de slutliga förhandlingarna med säljaren. Om parterna lyckas komma överens om villkoren för ett övertagande av verksamheten kommer ett antal olika avtal att ingås dem emellan, vilka beskrivs närmare nedan. Till skillnad från en vanlig försäljning av en verksamhet till en köpare där säljaren normalt endast är intresserad av att sälja verksamheten till högstbjudande utan att kräva närmare kunskap om köparen utöver dennes betalningsförmåga, ligger det i outsourcingaffärens natur att kunden är minst lika intresserad av vem leverantören är som vice versa. I urvalsprocessen ingår därför som en naturlig del att kunden noga kontrollerar leverantörens ställning, kompetens och erfarenhet på området, dock normalt utan att genomföra en formlig due diligence-granskning. Eftersom de leverantörer som normalt förekommer i outsourcingsammanhang är stora bolag med en lång historia av liknande affärer bakom sig brukar en kund inte begära att få granska leverantören i detalj utan nöjer sig med information om tidigare gjorda affärer, referenser och allmän information om leverantören och dess verksamhet, kapacitet och erfarenhet. Däremot kan det i vissa fall förekomma att även kunden gör en due diligencegranskning av sin egen IT-verksamhet innan outsourcingprocessen inleds, en s.k. seller s due diligence även om detta inte är särskilt vanligt. Due diligence-granskningar av en säljares verksamhet kan förekomma även utan en controlled auction. Säljaren kan ha inlett förhandlingar med en eller flera parter mer formlöst. I sådana fall brukar köparen ofta få möjlighet att erhålla en mer djupgående bild av säljarens verksamhet än i en controlled auction, eftersom köparen i en helt annan utsträckning kan få möjlighet att styra processen genom att kunna efterfråga relevant information. Kundens rådgivare brukar i sådana fall tillställa säljaren omfattande frågelistor med begäran om information på alla möjliga områden. I en controlled auction däremot brukar, som angetts ovan, utrymmet för köparen att ställa kompletterande frågor vara något mer begränsat utan en presumtiv köpare är mer hänvisad till vad säljaren väljer att presentera för dokumentation.

7 Offentlig upphandling Om det är en kommunal eller statlig förvaltning eller bolag som överväger att lägga ut sin IT-verksamhet på ett privat bolag krävs normalt att detta sker genom någon form av upphandling enligt lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Förfarandet för sådana upphandlingar är inte avsett att beskrivas närmare i denna artikel. Det kan dock konstateras att en leverantörs deltagande i en offentlig upphandling kräver särskilt stora krav på leverantören på grund av det speciella förfarande som den offentliga upphandlingen utgör. Ofta är förfarandet mer stelbent och utrymmet för förhandlingar mellan parterna mer begränsat jämfört med om det är ett privat företag som skall outsourca sin verksamhet. Ett alternativ till att genomföra en offentlig upphandling avseende IT-utvecklingstjänster torde i vissa fall kunna vara att myndigheten tillsammans med en leverantör bildar ett joint venture-bolag för IT-relaterad forsknings- och utvecklingsverksamhet, i syfte att t.ex. uppnå effektivitetsvinster inom sjukvården. En klar tendens är att upphandlingar av IT-tjänster generellt och särskilt i samband med outsourcing blir allt mer komplicerade. Komplexiteten i och omfattningen av de tjänster som skall upphandlas gör att hela upphandlingsproceduren blir en omfattande och tidsödande process. Detta har både fördelar och nackdelar. Å ena sidan är det naturligtvis bra att outsourcingtransaktionen är så väl förberedd som möjligt, eftersom sannolikheten att man skall lyckas uppnå de eftersträvade effekterna då naturligtvis blir större. Å andra sidan innebär komplicerade upphandlingsförfaranden stora kostnader för både kund och leverantör. Om leverantören tävlar med andra leverantörer om att ta hem kontraktet är risken stor för att deltagandet i upphandlingsförfarandet, med risk för att i slutändan inte få kontraktet, innebär onödiga kostnader. I slutändan slår dessa kostnader tillbaka på kunden eftersom leverantören måste slå ut dessa upphandlingskostnader på sina priser. Enligt en beräkning av IT-företaget TietoEnator kostar upphandlingen av standardtillämpningar, ramavtal för konsulttjänster och outsourcing 2,7 3,5 miljarder SEK årligen på leverantörssidan, och ca 1 1,6 miljarder på kundsidan. 14 Inom den offentliga sektorn har man försökt att minska dessa kostnader genom att uppnå samverkan mellan olika kommuner och landsting, eller mellan olika statliga och kommunala bolag och förvaltningar, vid upphandlingar av ITtjänster. Statskontoret har tagit fram olika riktlinjer för bl.a. outsourcing och upphandling av IT-konsulttjänster. Två exempel på sådana dokument är Vägen till utkontraktering från år 2000, och Stödpaket för upphandling av IT-konsulttjänster från år På den privata sidan så är utrymmet för sådan samverkan naturligtvis betydligt mindre då samordning av inköp sällan är möjligt av konkurrensrättsliga skäl. Köpare av IT-tjänster har ju för övrigt inte heller, 14 Se artikeln IT-upphandling dyrt för alla i ComputerSweden Dessa dokument kan hämtas på Statskontorets hemsida

8 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 553 till skillnad från leverantörerna av sådana tjänster, någon gemensam organisation att agera genom. 4. Due diligence-granskning av IT-verksamheten 4.1 Allmänt om due diligence Due diligence är ett begrepp som funnits länge inom framförallt amerikansk och brittisk rätt, 16 och som under de senaste åren blivit vanligt förekommande även inom svensk affärsjuridik i samband med bolags- eller rörelseförvärv. I anglosaxisk rätt är det en legalt kvalificerad term som generellt sett innebär att en person skall tillämpa normal aktsamhet när han agerar. När termen används i anglosaxisk rätt i samband med förvärv av bolag, sker det mot bakgrund av en i dessa rättsystem gällande caveat emptor -princip, d.v.s. det är upp till köparen att skydda sig genom en kombination av en grundlig undersökning av köpeobjektet före köpet och garantier i överlåtelseavtalet. 17 Även om det i svensk köprätt inte finns någon generell undersökningsplikt, så ligger det normalt i köparens intresse att inte ingå en så pass viktig transaktion som ett bolags- eller rörelseförvärv utan att först undersöka den verksamhet som skall förvärvas. Det torde annars vara svårt för köparen att kunna värdera bolaget och kunna förhandla om priset med säljaren. Köplagen (1990:931) innehåller vissa bestämmelser om betydelsen av att köparen faktiskt genomfört en undersökning, eller utan godtagbara skäl underlåtit att följa säljarens uppmaning att genomföra en undersökning. De rättsliga konsekvenserna av att en köpare genomfört en due diligence-granskning före bolagsförvärvet diskuteras närmare nedan under punkten 4.3. En due diligence-granskning av ett bolag eller en verksamhet som skall förvärvas 18 genomförs normalt av olika typer av rådgivare åt köparen som koncentrerar sig på respektive specialområde. Finansiell, skattemässig, kommersiell (ofta kallad business due diligence ), miljömässig och teknisk due diligence är några typer av granskning som kan genomföras. För juristens del blir det fråga om en juridisk granskning, en s.k. legal due diligence. En köpares syfte med en due diligence-granskning är normalt att få ett bättre underlag för sitt investeringsbeslut och sin värdering av målbolaget, att kunna kontrollera om detta motsvarar köparens förväntningar och att utjämna det informationsövertag som säl- 16 Ursprungligen inom amerikansk börsrätt, den s.k. Securities Exchange Act Se Axel och Gotthard Calissendorff, Utvecklingen av avtalen om förvärv av aktiebolag under senare delen av 1900-talet, Rättsvetenskapliga studier till minnet av Tore Almén, Iustus Förlag 1999, s. 67 och 77 f. 18 I denna artikel används benämningen målbolaget oavsett om det är ett bolag eller rörelsen/ inkråmet som skall förvärvas.

9 554 jaren ofta har. Därigenom får köparen ett bättre förhandlingsläge än vad köparen annars skulle ha haft och kan exempelvis bättre bedöma värdet av de garantier säljaren är beredd att lämna i överlåtelseavtalet och skräddarsy dessa utifrån vad due diligence-granskningen lett till för resultat. Dessutom kan köparen genom en due diligence-granskning bättre bedöma vilka åtgärder som behöver vidtas efter förvärvet med avseende på exempelvis formella och organisatoriska brister hos målbolaget. 19 Genom due diligence-granskningen ges också köparen möjlighet att identifiera eventuella risker med att förvärva målbolaget, vilket kan antingen leda till att ett negativt investeringsbeslut fattas eller användas som ett argument i prisförhandlingarna. Erfarenhetsmässigt bör samma juridiska rådgivare som ansvarar för due diligence-granskningen delta i alternativt hantera avtalsförhandlingarna för att ett optimalt resultat skall åstadkommas. En juridisk due diligence granskning syftar till att granska de legala aspekterna av målbolaget och dess verksamhet. Granskningen syftar dels till att få en bättre juridisk förståelse för hur målbolaget och dess verksamhet är uppbyggd och organiserad och vilka tillgångar respektive åtaganden av olika slag som är hänförliga till målbolaget, dels till att försöka verifiera den information som säljaren lämnat i sitt information memorandum eller på annat sätt. Exempel på områden som granskas är bolagsledning och anställda, ingångna avtal, skulder och olika typer av finansiella åtaganden, försäkringar, immateriella rättigheter, tillgångar i form av fast och lös egendom, tvister, tillstånd och licenser, miljöfrågor och konkurrensrättsliga frågor. Beroende på arten av målbolagets verksamhet så tillkommer branschspecifika områden att granska. Omfattningen och inriktningen av en juridisk due diligence-granskning varierar beroende på omfattningen av målbolagets verksamhet, men också beroende på om det är fråga om ett aktieförvärv eller rörelseförvärv. I det senare fallet blir granskningen mer målinriktad på de tillgångar som övertas och naturligtvis beroende av typen av tillgångar som övertas. Granskningens omfattning blir även beroende av de instruktioner som de granskande juristerna fått från sin klient. För ett par år sedan var det vanligt att en juridisk granskning var oerhört omfattande och ledde till s.k. due diligencerapporter på flera hundra sidor, som innehöll oändliga sammanställningar av t.ex. tabeller med beskrivningar av avtal. I dag blir det allt vanligare att klienter skräddarsyr den juridiska due diligence-granskningen genom att instruera de deltagande juristerna att fokusera på vissa nyckelområden eller nyckelfrågeställningar som klienten identifierat på grundval av sin branschvana. Juristen bör dock informera klienten om vad som normalt är viktigt i en due diligenceprocess, så att klienten mot bakgrund härav kan göra sin bedömning utifrån sin specifika branscherfarenhet. 19 Calissendorff, a.a., s. 77 f.

10 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 555 Risken med detta arbetssätt är att man missar viktig information på områden som inte identifierats som nyckelområden. Juristen bör därför klargöra för klienten att även om fokusering skall ske på vissa områden så bör information även efterfrågas på andra områden. Det är vår erfarenhet att det många gånger döljer sig mycket värdefull information på områden som klienten betecknat som icke nyckelinformation. Meningen med en due diligence-granskning är ju också att den så långt som möjligt skall vara fullständig och inte ge utrymme för att något viktigt utelämnas (utan att för den skull innebära ett ofokuserat sökande). Om klienten uttryckligen väljer att bortprioritera vissa områden påverkar detta självfallet juristens ansvar för den genomförda due diligence-granskningen, vilket ur ett ansvarsperspektiv också klart bör framgår av due diligence-rapporten. 4.2 Särskilt om due diligence-granskning av IT-verksamheter Ett övertagande av en IT-verksamhet kan avse antingen ett förvärv av aktier i ett befintligt eller nybildat IT-bolag, eller enbart ett övertagande av tillgångar och personal hänförliga till IT-verksamheten som kanske ingår som en integrerad del i säljarens organisation. Beroende på verksamhetens omfattning och organisation varierar due diligence-granskningens karaktär från fall till fall. Nedan beskrivs emellertid några olika områden som typiskt sett är av intresse vid ett övertagande av en IT-verksamhet Servicenivåer i ingångna kundavtal samt uppfyllelse härav Eftersom IT-verksamheten tidigare i de flesta fall utgör en intern stödfunktion hos kunden torde i de flesta fall IT-verksamhetens kunder utgöras av bolag inom den koncern kunden tillhör. Befintliga koncerninterna avtal om sådana överhuvudtaget existerar är av stort intresse, särskilt om dessa avtal ingåtts på armlängds avstånd, d.v.s. på marknadsmässiga villkor. Villkoren för tillhandahållandet av tjänsterna kan ibland framgå indirekt av exempelvis styrelseprotokoll, ledningsgruppsprotokoll eller liknande dokument som köparen bör begära att få ta del av. Det förekommer även att bolags IT-avdelningar utför tjänster åt externa kunder. I sådana fall behöver således även dessa externa kundavtal granskas i detalj om de skall ingå i outsourcingtransaktionen. Av särskilt stort intresse både för interna och externa kundavtal är, förutom i avtalet ingående tjänster, vilka servicenivåer som hitintills tillämpats, och framför allt hur dessa servicenivåer uppfyllts och vilka sanktioner som utgått vid bristande uppfyllelse. För en leverantör som skall ta över en IT-verksamhet är det naturligtvis av mycket stort intresse att få veta hur verksamheten fungerat innan övertagandet. Det förekommer dock inte sällan vid en due diligencegranskning att man finner att den tillhandahållna informationen om gällande

11 556 mål för verksamheten och uppfyllelsen av dessa är bristfällig, i allmänhet därför att kunden själv inte på ett tillfredsställande sätt följt upp verksamheten historiskt sett. Klart angivna servicenivåer kan således saknas i befintliga kundavtal, särskilt koncerninterna sådana. Och även om servicenivåer finns angivna finns ibland inte tillförlitlig statistik tillgänglig som visar om dessa uppfyllts. Eftersom IT-verksamheten tidigare varit en intern angelägenhet kan det vidare ha funnits en större beredvillighet att acceptera bristande prestationer jämfört med om tjänsterna upphandlats av en extern leverantör. Även om viten eller andra sanktioner skulle anges i befintliga kundavtal kan det därför vara av intresse för leverantören att få kännedom om sådana sanktioner också utgått vid bristande uppfyllelse. För leverantören är informationen om historiska prestationer vital eftersom han annars inte kan bedöma om de servicenivåer kunden kräver i utkastet till serviceavtal är realistiska. Om inte IT-verksamheten förmått uppfylla dessa servicenivåer när verksamheten var en del av kundens organisation är det ju inte heller säkert att leverantören förmår uppfylla dem utan att tillskjuta extra resurser vilket kan visa sig kostsamt. För att undvika att övertagandet av IT-verksamheten blir en förlustaffär för leverantören måste således servicenivåer och sanktioner i det serviceavtal som skall ingås med kunden vara realistiska (se mer härom nedan under punkten 5.4). Frågan om vilka servicenivåer som hitintills tillämpats, hur dessa servicenivåer uppfyllts och vilka sanktioner som utgått vid bristande uppfyllelse har särskilt stor relevans för pågående projekt som ska tas över av leverantören. I sådana pågående projekt kan det finnas en rad latenta krav från kunderna p.g.a. påstådda fel, dröjsmål etc. Om inte leverantören garderar sig genom att i överlåtelseavtalet reglera att leverantören inte svarar för sådana kundkrav p.g.a. påstådda fel, dröjsmål etc. som är hänförliga till tiden före övertagandet, så kan övertagandet komma visa sig bli en dyr erfarenhet för leverantören. Due diligence-granskningen bör därför inrikta sig på att försöka identifiera sådana risker och att verifiera status för pågående projekt såväl arbetsmässigt som ansvarsmässigt Arbetsrättsliga frågor Det ingår normalt i en outsourcing att leverantören skall överta den personal som varit anställd i kundens IT-verksamhet. Ur leverantörens perspektiv är detta en av de absolut viktigaste frågorna. För leverantören är det av vital betydelse att den personal som skall tas över är tillräcklig, kompetent och positivt inställd till en övergång till leverantören. Frågan om personalens övergång hanteras framförallt i överlåtelseavtalet, där det regleras hur kostnaderna för personalen skall fördelas, hur pensionsskulder skall hanteras etc. Av 6 b i lagen (1982:80) om anställningsskydd, vilken bestämmelse bygger på EG-direktiv 77/187/EEG, följer att vid en övergång av ett företag, en verk-

12 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 557 samhet eller en del av en verksamhet från en arbetsgivare till en annan, övergår också de rättigheter och skyldigheter på grund av de anställningsavtal och de anställningsförhållanden som gäller vid tidpunkten för övergången på den nya arbetsgivaren. Anställningsavtalet och anställningsförhållandet skall dock inte övergå till den nye arbetsgivaren, om arbetstagaren motsätter sig detta. Av 3 samma lag följer vidare att en arbetstagare, som byter anställning i samband med att ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet övergår från en arbetsgivare till en annan genom en sådan övergång som omfattas av 6 b, får tillgodoräkna sig tiden hos den förre arbetsgivaren när anställningstid skall beräknas hos den senare. Och av 7 samma lag följer att vid en sådan övergång av ett företag, en verksamhet eller en del av en verksamhet som sägs i 6 b skall övergången i sig inte utgöra saklig grund för att säga upp arbetstagaren. Detta förbud skall dock inte hindra uppsägningar som sker av ekonomiska, tekniska eller organisatoriska skäl där förändringar i arbetsstyrkan ingår. Bestämmelser om övergång av verksamheter återfinns även i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet. I 13 i denna lag regleras således förhandlingsskyldigheten vid övergång av verksamheter, och 28 innehåller bestämmelser om övergång av kollektivavtal till den nye arbetsgivaren. I datarum brukar det ofta tillhandahållas omfattande dokumentation om personalfrågor, av mer eller mindre relevans ur ett juridiskt perspektiv. Vid den juridiska due diligence-granskningen är det av intresse hur anställningsavtalen ser ut, eftersom dessa som angetts ovan följer med till leverantören såvida inte den anställde uttryckligen motsätter sig detta. Information om löner och anställningsförmåner är därför intressanta att jämföra med vad som anges i anställningsavtalen för att utreda om det finns dolda förmåner som kanske inte regleras skriftligen. Viktigt är även att utreda i vilken mån anställningsavtalen innehåller sekretessåtaganden, konkurrensbegränsningsklausuler och bestämmelser som tillförsäkrar arbetsgivaren resultatet av eventuella immateriella rättigheter som kan uppkomma i verksamheten, samt om optioner, bonus eller liknande förekommer. Frågor av mer övergripande karaktär som är av intresse ur ett juridiskt perspektiv är exempelvis om det finns dokumentation om personalens allmänna kompetens, om personalnedskärningar skett i verksamheten som kan innebära en rätt till företrädesrätt till återanställning eller om det finns arbetsrättsliga tvister med de anställda eller facket. Eftersom personalfrågorna inte bara är av juridisk karaktär äger den juridiska due diligence-granskningen ofta rum i samarbete med köparens personalavdelning som har till uppgift att närmare bedöma personalens kompetens med hänsyn till den verksamhet som bedrivs, och eventuell övertalighet, medan juristerna koncentrerar sig på de rent legala frågorna.

13 Hårdvara Den hårdvara, d.v.s. de datorer och annan utrustning som används i IT-verksamheten är av stort intresse för en leverantör som avser att ta över verksamheten. I en outsourcingtransaktion ingår ofta som en del att leverantören skall ta över befintlig hårdvara. Leverantören måste därför veta vilken hårdvara som finns, och ålder, kapacitet, prestanda och utnyttjandegrad för denna. Om den befintliga hårdvaran inte är tillräckligt modern eller optimal för verksamheten så har leverantören naturligtvis inget större intresse av att förvärva den, ens om det sker till ett lågt pris motsvarande bokfört värde (vilket kan vara tämligen lågt med tanke på de avskrivningsprinciper för hårdvara som tillämpas). Den tekniska och ekonomiska livslängden för hårdvara är som bekant kort. Bedömningen av om hårdvaran är tillräcklig och optimal är dock ingen uppgift för en jurist utan görs av leverantören själv i dennes tekniska eller business due diligence-granskning. Juristens uppgift blir emellertid exempelvis att granska befintliga leasingavtal avseende hårdvaran, eller köpeavtal om hårdvaran ägs av kunden. Det bör således exempelvis undersökas om hårdvaran är behäftad med säkerhetsrätt till förmån för tredje man, såsom panträtt eller retentionsrätt, företagshypotek, återtagandeförbehåll etc. Om hårdvaran är leasad och leasingavtalet skall överlåtas till leverantören behöver vidare undersökas om leasegivaren lämnat sitt medgivande härtill. Detsamma gäller om hårdvaran inte skall överlåtas utan endast skall placeras hos leverantören, då leasingvillkoren normalt inte tillåter att så sker utan att leasegivarens tillstånd inhämtats Programvara Liksom hårdvaran är det även av stort intresse vilken programvara som används i verksamheten. Eftersom leverantören kommer att åta sig drift och underhåll av kundens system i det serviceavtal som skall ingås, så behöver leverantören veta vilka system som används och vilka programvaror som används i dessa. En stor del av de programvaror som används i kundens verksamhet är typiskt sett standardprogramvaror från stora och etablerade programvaruleverantörer som Microsoft, Oracle, Sun Microsystems och SAP. Här har outsourcingleverantören typiskt sett en egen stor kompetens på området. Andra programvaror kan vara bransch- eller kundspecifika och härröra från mindre programvaruleverantörer eller vara egenutvecklad programvara tillhörig kunden eller annat bolag inom kundens organisation. Här är det således av större vikt att leverantören kan verifiera att man har tillräcklig kompetens för att underhålla sådan programvara efter övertagandet. Kompetensen hos den personal som skall övertas från kunden blir således avgörande. Denna bedömning

14 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 559 görs lämpligen av leverantörens egen personal och inte av de jurister som skall granska verksamheten ur juridisk synvinkel. Vid den juridiska due diligence-granskningen kommer typiskt sett ett stort antal licensavtal behöva granskas, avseende den programvara som används i verksamheten. Leverantören bör då försöka verifiera att kunden har giltiga licensavtal för all den programvara som används, och att kundens användning av programvaran håller sig inom de restriktioner för nyttjandet som licensavtalen anger (såsom avseende organisation, inom vilken programvaran får nyttjas, antal användare etc.). I annat fall riskerar nämligen leverantören att efter övertagandet dra på sig tvister om påstådda intrång i immateriella rättigheter som tillkommer olika leverantörer av programvara. Det kan vara svårt att verifiera sådana uppgifter enbart utifrån de dokument som tillhandahålls i datarummet och leverantören kan därför behöva begära att kunden bekräftar att all användning av programvara sker i enlighet med giltiga ingångna licensavtal. Denna problematik medför även i många fall konsekvenser i avtalshänseende (se mera härom nedan). Det bör särskilt kontrolleras i licensavtalen i vilken mån dessa kan överlåtas till leverantören om så avses ske. Typiskt sett krävs programvaruleverantörens samtycke härtill då överlåtelseförbud regelmässigt tas in i licensavtal, och det bör kontrolleras att sådant samtycke inhämtats. Om kunden väljer att inte överlåta licensavtalen utan i stället upplåta nyttjanderätt åt leverantören (d.v.s. en rätt att nyttja programvaran i syfte att tillhandahålla outsourcingtjänsterna åt kunden), behöver underlicensavtal avseende dessa programvaror upprättas. Även detta kräver normalt samtycke från respektive leverantör av programvara enligt tillämpliga licensavtal, och det bör i förekommande fall kontrolleras att samtycke inhämtats. Vissa licensavtal innehåller särskilda bestämmelser om outsourcing och om licenstagarens rätt att låta en outsourcingleverantör (ibland benämnd servicebyrå enligt äldre terminologi) nyttja programvaran. Ibland är sådant nyttjande uttryckligen förbjudet och ibland tillåtet under vissa förutsättningar. Det är således av stor vikt att noggrant studera de olika licensavtalens reglering i dessa avseenden. Reglering avseende underlicensiering etc. kombineras ofta med sekretessklausuler och andra förbud att låta obehörig tredje man få tillgång till programvaran. Det bör noteras att 28 upphovsrättslagen (1960:729) anger att om inte annat avtalats, äger den till vilken upphovsrätt överlåtits inte överlåta rätten vidare. Ingår rätten i en rörelse, får den dock överlåtas i samband med överlåtelse av rörelsen eller del därav. I sådant fall svarar emellertid överlåtaren alltjämt för avtalets fullgörande. Termen överlåta anses i detta sammanhang även innefatta begreppet upplåta. 20 Det senare innebär således att om uttrycklig avtalsreglering saknas så kan parterna låta licensrättigheterna övergå i verksamhetsöverlåtelsen. Eftersom de flesta licensavtal avseende programvara regelmässigt 20 Se Henry Olson, Upphovsrättslagstiftningen, Norstedts Juridik 1996, s. 200 ff.

15 560 innehåller förbud mot såväl överlåtelse av licensavtal som upplåtande av underlicenser, ofta kombinerat med sekretessåtaganden och förbud att låta obehörig tredje man få tillgång till programvaran, så lär dock inte 28 upphovsrättslagen få någon större betydelse i praktiken. Om så skulle vara fallet så bör man dock särskilt notera bestämmelsen om att överlåtaren svarar för avtalets fullgörande trots att rättigheterna överlåts eller upplåts. Utöver förekomsten av licensavtal med leverantörer av programvara bör naturligtvis även kontrolleras i vad mån IT-verksamheten genererat egna immateriella rättigheter och hur äganderätt och nyttjanderätt till dessa reglerats. Det kan nämnas att 40 a upphovsrättslagen innehåller en specialreglering beträffande arbetsgivares rätt till datorprogram som skapas i anställningsförhållanden. Den leverantör som skall ta över verksamheten behöver naturligtvis säkerställa att samtliga relevanta immateriella rättigheter kommer att ingå i överlåtelsen i den mån dessa behövs för att leverantören skall kunna utföra sina åtaganden enligt serviceavtalet. 4.3 Betydelsen av en genomförd due diligence-granskning Den omständigheten att köparen genomfört en due diligence- granskning har främst betydelse för köparens möjligheter att framställa garantikrav gentemot säljaren. Normalt lämnar säljaren i ett aktie- eller rörelseöverlåtelseavtal en rad olika garantier avseende det bolag eller den rörelse som överlåts. Omfattningen av garantierna beror på parternas relativa förhandlingsstyrka samt på omfattningen av den information som lämnats. Garantierna kan avse exempelvis att säljaren har full och oinskränkt äganderätt till överlåtelseobjektet, att samtliga tillgångar överlåts som behövs för att bedriva verksamheten på det sätt som skett före överlåtelsen eller att räkenskaperna utvisar en riktig bild av verksamheten och dess resultat. I många aktie- eller rörelseöverlåtelseavtal utgör garantikatalogen en omfattande sammanställning över garantier avseende alla tänkbara delar av den överlåtna verksamheten, såsom tillgångar, personal, eventuella tvister, räkenskaper, skatter och ingångna åtaganden av olika slag. Garantierna lämnas normalt, beroende på typ av garanti, antingen per avtalsdagen eller tillträdesdagen eller båda. 21 Om köparen efter överlåtelsen finner att säljarens garantier inte varit korrekta i vissa hänseenden, och köparen lider ekonomisk skada till följd av detta, kan köparen vilja framställa garantikrav mot säljaren med krav på skadestånd eller återbetalning av del av köpeskillingen. Aktie- eller rörelseöverlåtelseavtalet brukar i dessa fall ofta ange olika golv- eller takbelopp eller båda för sådana garantikrav. Vanligt är således att endast krav överstigande ett visst belopp får 21 Se även Calissendorff, a.a., s. 78 ff. för en genomgång av olika typer av garantier och köparens möjligheter att framställa garantikrav.

16 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 561 göras gällande, och att ett takbelopp för säljarens sammanlagda skadeståndsskyldighet anges. För att säkra köparens rätt till eventuellt prisavdrag är det vanligt förekommande att en del av köpeskillingen placeras på ett depåkonto, s.k. escrowkonto, under en viss tid efter förvärvet, och att säljaren inte får tillgång till dessa medel förrän denna tid löpt ut utan att garantikrav framställts. För frågan om köparen äger rätt att framställa garantikrav är det ofta av stor betydelse om köparen genomfört en due diligence-granskning och vilken vikt avtalet tillmäter det faktum att en sådan granskning skett. Beroende på om aktieeller rörelseöverlåtelseavtalet är att betrakta som säljarvänligt eller köparvänligt finns olika varianter av vilken betydelse en genomförd due diligencegranskning tillmäts. I ett säljarvänligt överlåtelseavtal anges det således normalt att köparen inte äger rätt att framställa garantikrav, som grundas på omständigheter som köparen eller dess rådgivare känt till eller borde ha känt till antingen till följd av den genomförda due diligence-granskningen eller på annat sätt, och att det faktum att säljaren lämnat garantier inte befriar köparen från dennes undersökningsplikt. Det säljarvänliga överlåtelseavtalet kan även kompletteras med en bekräftelse från köparen att denne per avtalsdagen inte har kännedom om några omständigheter som skulle kunna grunda garantikrav. I ett köparvänligt överlåtelseavtal däremot skulle det kunna anges att den kunskap köparen erhållit vid en genomförd due diligence-granskning inte på något sätt skall påverka säljarens garantiansvar. Att säljaren går med på en sådan skrivning får dock betraktas som ovanligt. Däremot är det vanligt att säljaren åläggs bevisbördan med avseende på garantier som kvalificerats med uttryck som såvitt säljaren känner till, to the best of seller s knowledge eller liknande. Avtalet brukar i sådant fall ange att det förutsätts att sådana uttalanden föregåtts av en noggrann undersökning från säljarens sida av de omständigheter som uttalandet avser, att garantin skall omfatta det säljaren faktiskt känt till samt borde ha känt till per den tidpunkt garantin lämnas samt att säljaren har bevisbördan för att han inte kände till de omständigheter som avses. En sådan skrivning kan å andra sidan säljaren vilja kvalificera med att enbart vissa namngivna personers kunskaper skall tillmätas betydelse i detta sammanhang. Ett köparvänligt överlåtelseavtal innehåller vanligen även bestämmelser om upplysningsplikt för säljaren, utformad i form av en garanti av innebörd att säljaren garanterar att han inte undanhållit köparen väsentlig information och att den information som tillhandahållits varit fullständig och korrekt. Detta är ett typfall på en garanti som en säljare normalt brukar vilja kvalificera med to the best of seller s knowledge eller liknande formulering. Endast om avtalet är mycket köparvänligt torde en genomförd due diligencegranskning sakna betydelse för frågan om köparens möjlighet att framställa garantikrav. Normalt torde således den omständigheten att köparen genom en due diligence-granskning erhållit eller borde ha erhållit kännedom om den

17 562 omständighet varpå garantikravet grundas vara av stor betydelse för dennes möjligheter att framställa ett sådant krav. Om uttrycklig avtalsreglering i detta avseende saknas får man falla tillbaka på dispositiv rätt. Av 20 köplagen (1990:931) följer att en köpare inte får såsom fel åberopa vad han måste antas ha känt till vid köpet. Det följer vidare av samma lagrum att om köparen före köpet undersökt varan eller utan godtagbar anledning underlåtit att följa säljarens uppmaning att undersöka den, får han inte såsom fel åberopa vad han borde ha märkt vid undersökningen, om inte säljaren har handlat i strid mot tro och heder. 22 Det torde därför krävas att det uttryckligen anges i avtalet att en genomförd due diligence-granskning saknar betydelse för säljarens garantiansvar för att köparen skall kunna framställa krav som grundas i omständigheter som han borde ha känt till vid tidpunkten för överlåtelsen. Om köparen inte endast borde ha känt till utan även faktiskt känt till omständigheterna vid tidpunkten för överlåtelsen skulle man dock i vissa lägen kunna argumentera för att en sådan bestämmelse är oskälig och bör jämkas. Det bör även noteras att parterna ibland avtalar bort köplagens bestämmelser. En leverantör som i samband med ett övertagande av en IT-verksamhet genomför en due diligence-granskning bör således noga granska det material som tillhandahålls av köparen, eftersom han annars kan förlora möjligheten att framställa garantikrav mot denne. Av den dispositiva bestämmelsen i 20 köplagen följer vidare, som angetts ovan, att köparen normalt inte kan åberopa omständigheter som han borde ha upptäckt vid en undersökning, om han utan godtagbara skäl underlåtit att följa säljarens uppmaning att genomföra en sådan undersökning. 5. Avtalsfrågor 5.1 Allmänt Övertagandet av en större IT-verksamhet i samband med en outsourcingaffär är en komplicerad historia som kräver att ett antal olika avtal ingås. De två viktigaste avtalen är överlåtelseavtalet, genom vilket leverantören övertar den befintliga IT-verksamheten, och serviceavtalet, som reglerar villkoren för tjänsterna som leverantören skall tillhandahålla efter övertagandet. Beroende på strukturen på affären kan även ett joint venture-avtal ingås. Nedan följer en översiktlig genomgång av de avtal som kan komma att ingås inom ramen för en 22 Se även Sara Kersby, Due diligence särskilt om advokats ansvar vid dess genomförande, JT s. 143 och 145 f., om köparens undersökningsplikt respektive säljarens upplysningsplikt.

18 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 563 outsourcingaffär. Det bör noteras att i vissa fall kan myndighetskrav eller dylikt finnas på hur avtalen bör utformas Överlåtelseavtalet Beroende på om övertagandet av IT-verksamheten innebär ett förvärv av aktierna i IT-bolaget eller endast tillgångarna däri behöver ett aktieöverlåtelseavtal eller ett rörelseöverlåtelseavtal ingås. Kunden kan tidigare ha organiserat sin IT-verksamhet i ett separat bolag, men det är inte heller ovanligt att ett nytt bolag bildas särskilt för ändamålet i samband med planeringen av den kommande outsourcingaffären och att kunden därvid överför sin IT-verksamhet till det nybildade bolaget. För leverantören kan det i vissa fall vara en fördel att endast överta tillgångarna i IT-verksamheten i stället för att förvärva aktierna i bolaget. Leverantören kan då nämligen skräddarsy övertagandet så att endast de tillgångar som verkligen behövs övertas. Detta minskar risken för att dra på sig okända förpliktelser som IT-bolaget tidigare ådragit sig i form av okända tvister, oklara skuldförhållanden etc. Även om sådana risker kan minskas genom garantier i överlåtelseavtalet kan det vara önskvärt att minimera dessa risker i så hög grad som möjligt. En rörelseöverlåtelse medför dock att vissa jämfört med en aktieöverlåtelse särskilda frågeställningar uppkommer t.ex. frågor angående de anställdas övergång och därmed sammanhängande kollektivavtalsfrågor. Hanteringen av överlåtelser av avtal föranleder även många gånger specialreglering p.g.a. huvudregeln om tredje mans samtycke till sådan överlåtelse. 5.3 Joint venture-avtal etc. Som angetts ovan förekommer det i vissa fall att kunden föredrar att bilda ett gemensamt, samägt bolag tillsammans med leverantören. 24 Detta får betraktas som en slags mellanform mellan att behålla IT-verksamheten internt och att genomföra en traditionell outsourcingtransaktion. Genom ett sådant upplägg behåller kunden en relativt stor kontroll över IT-verksamheten. Frågan om ansvarsfördelningen mellan kunden och leverantören kan dock leda till problem, eftersom de tjänster som skall tillhandahållas kunden kommer att tillhandahållas av ett bolag som ägs av båda parter. Avtalet om att bilda och gemen- 23 Se t.ex. Finansinspektionens promemoria Om tillståndspliktiga företags möjlighet att lägga ut delar av den verksamhet som står under tillsyn (outsourcing) från För ett aktuellt exempel se artikeln Nordea och IBM förhandlar om IT-partnerskap i ComputerSweden

19 564 samt driva ett sådant samriskbolag bör därför noggrant specificera parternas åtaganden om exempelvis skyldighet att tillföra bolaget nödvändiga resurser. Olika varianter av joint venture-avtal eller bolagsavtal kan komma i fråga beroende på hur parterna önskar organisera samarbetet. Om således exempelvis ett gemensamägt aktiebolag skall bildas bör dels ett samarbetsavtal och dels ett aktieägaravtal upprättas. Andra varianter är bildande av handelsbolag eller konsortier. Denna artikel avser dock inte att närmare beskriva de bolagsrättsliga synpunkterna på olika varianter av samarbete mellan parterna. 5.4 Serviceavtalet Vid sidan av överlåtelseavtalet är serviceavtalet, eller tjänsteavtalet, det viktigaste avtalet i hela transaktionen. Ett sådant avtal skall reglera de tjänster leverantören skall utföra åt kunden efter övertagandet av IT-verksamheten. Parterna ägnar därför normalt minst lika mycket tid åt utformningen av detta avtal som åt utformningen av överlåtelseavtalet. 25 Serviceavtalet brukar vara ett omfattande dokument, som i detalj reglerar parternas respektive förpliktelser vid tillhandahållandet av outsourcingtjänsterna. Normalt ingår ett stort antal bilagor med exempelvis beskrivningar av driftsmiljöer och säkerhetsrutiner. En av de viktigaste bilagorna brukar benämnas servicenivåavtal (en svensk direktöversättning av det engelska begreppet service level agreement, SLA ). Servicenivåavtalet reglerar i detalj vilka servicenivåer som skall gälla för de olika tjänster som ingår i leverantörens åtagande. Typiskt sett innehåller det en rad olika garantier från leverantörer med avseende på t.ex. tillgänglighet och svarstider. Garantierna är ofta sanktionerade genom viten, rätt till prisavdrag eller rätt till skadestånd. För leverantören är det naturligtvis oerhört viktigt att han inte tar på sig förpliktelser som han inte kan uppfylla, då kundens rätt till prisavdrag etc. vid leverantörens bristande uppfyllelse av ingångna åtaganden kan innebära att övertagandet blir en förlustaffär för leverantören. Enligt vår erfarenhet ställer kunden ofta betydligt högre krav på leverantören i samband med förhandlingar om ingående av serviceavtal än vad kunden tidigare gjort internt på sin IT-verksamhet. För leverantören kan det därför vara intressant att veta vilka krav kunden tidigare upprätthållit internt. Sådan information efterfrågas ofta i datarummet men lämnas inte alltid ut, vilket i sig utgör en försvårande faktor för att kunna bedöma den övertagna rörelsens förmåga personalmässigt och hårdvaru/programvarumässigt att kunna fullgöra förpliktelserna enligt serviceavtalet. Detta i sin tur kan även medföra problem att göra en korrekt värdering av den överlåtna rörelsen. Långtgående krav i serviceavtalet medför således högre krav på 25 Se även artikeln Bra service hänger på avtalet i ComputerSweden , och Outsourcing av IT-tjänster s. 145 ff.

20 Outsourcing av IT-tjänster ur ett övertagandeperspektiv 565 due diligence-granskningen, garantier och specialregleringar i aktie/rörelseöverlåtelseavtalet. 5.5 Interimsavtal Eftersom leverantören övertar en IT-verksamhet som tidigare utgjort en integrerad del av kundens verksamhet, finner han ofta att den verksamhet som skall övertas till stor del är beroende av tjänster från olika bolag inom kundens organisation. Vissa av dessa tjänster behövs endast under en övergångsperiod, för att verksamheten skall fungera så smidigt som möjligt utan onödiga avbrott under den tid som krävs för att den skall integreras med leverantörens verksamhet. Om alla band till kundens organisation klipps av omedelbart i samband med övertagandet kan nämligen i många fall leverantören inte leverera tjänsterna till kunden på överenskommet sätt. Parterna ingår därför ofta ett interimsavtal, enligt vilket kunden åtar sig att under en övergångsperiod tillhandahålla vissa tjänster som behövs för att den övertagna verksamheten skall fungera. Övergångsperioden brukar normalt vara mellan sex månader och ett år. 5.6 Övriga avtal som kan behöva ingås Ibland ingår det som en del i outsourcingaffären att leverantören skall överta de lokaler som nyttjas av IT-verksamheten. Om hyresvärden är en utomstående tredje part och lokalerna i dess helhet nyttjas av IT-verksamheten behöver således hyresavtalet överlåtas till leverantören. Om det däremot är kundens egna lokaler behöver ett nytt hyresavtal upprättas mellan kunden och leverantören. Detsamma gäller om kunden hyr lokalerna av tredje man och avser att även fortsättningsvis nyttja en del av lokalerna och hyra ut resterande del av lokalerna till leverantören i andra hand. I det senare fallet är det särskilt viktigt att tänka på säkerhetsaspekter och liknande frågor eftersom lokalerna kommer att nyttjas av både kunden och leverantören. Parterna kan även behöva reglera nyttjandet av andra tillgångar såsom programvara och hårdvara som inte överlåts till leverantören. Ibland regleras detta i serviceavtalet, men det är också vanligt att separata avtal upprättas. Om således kundägd programvara kommer att behöva nyttjas av leverantören för utförandet av tjänsterna enligt serviceavtalet behöver ett licensavtal upprättas som noga reglerar villkoren för sådant nyttjande. Som angetts under punkten ovan kan underlicensavtal komma att ingås i det fall kundens programvarulicensavtal inte skall överlåtas till leverantören. Om äganderätten till kundens hårdvara inte skall övergå till leverantören, utan hårdvaran endast hyras ut till leverantören behöver ett särskilt hyresavtal upprättas. Är hårdvaran däremot leasad från tredje part, och leasingavtalet inte