Dissens och Förklaringsmisstag inom avtalsrätten

Transkript

1 2003:171 SHU EXAMENSARBETE Dissens och Förklaringsmisstag inom avtalsrätten JENNY BRÄNNARE KERSTIN EJDERSTEDT MARJAANA HANNIKAINEN Samhällsvetenskapliga och ekonomiska utbildningar RÄTTSVETENSKAPLIGA PROGRAMMET C-NIVÅ Institutionen för Industriell ekonomi och samhällsvetenskap Avdelningen för Rättsvetenskap Vetenskaplig handledare: Bertil Bengtsson 2003:171 SHU ISSN: ISRN: LTU - SHU - EX / SE

2 Förord Vi skulle här vilja ge ett stort Tack till vår vetenskapliga handledare Professor Bertil Bengtsson, vid Rättsvetenskapliga avdelningen, Luleå tekniska universitet för den vägledning och hjälp vi fått under arbetets gång. Vi skulle även vilja tacka varandra för ett utmärkt samarbete. Luleå juni 2003 Jenny Brännare Marjaana Hannikainen Kerstin Ejderstedt

3 Sammanfattning Vårt huvudsyfte med denna uppsats är att förklara dissens och förklaringsmisstag samt tolkningen av dessa. Avtalsrätten bygger på olika principer och teorier som påverkar lagbestämmelser, normer och metoder. Ett av avtalsrättens svåraste problem är bristande överensstämmelse mellan anbud och accept. När dissens föreligger efter avtalsslutet, kan det knappast vara en praktisk lösning att tillämpa huvudprincipen att oren accept innebär avslag i förening med nytt anbud, eftersom avtalet då inte kommit till stånd. Och när ett förklaringsmisstag har begåtts blir det nödvändigt att avgöra om den skall anses utgöra avtalsinnehållet eller vilken innebörd man skall lägga i förklaringen. Dessa två regler om dissens och förklaringsmisstag blir i praktiken ofta tolkningsregler, tillämpningen av dessa har givit upphov till diskussion i doktrinen och därmed har olika meningar utbildats, vilka vi i denna uppsats velat framhäva för att uppnå en vidare förståelse.

4 Abstract Our main purpose with this essay is to explain lack of consensus and mistakes of explanations, and the interpretation of these concepts. Contract law is based on different principles and theories, which affect law regulations, norms and methods. One of the most difficult problems with contract law is lack of coherence between offer and acceptance. In cases where lack of consensus exists after an agreement has been concluded, it can scarcely be a practical solution to apply the main principle that says that impure acceptance implies a rejection together with a new offer, since the agreement would then not have come about. And furthermore, when a mistake of explanation has been committed, it becomes necessary to decide whether it should be seen as constituting the actual content of the agreement, or what signification one should in fact include in the explanation. When these two rules about lack of consensus and mistakes of explanation are put in practice, however, they often become rules of interpretation. The application of these rules has given rise to a discussion within the doctrine and different meanings have thus been formed. This is what we have wanted to stress in our essay in order to achieve a further comprehension.

5 Innehållsförteckning FÖRORD SAMMANFATTNING ABSTRACT 1 INLEDNING SYFTE AVGRÄNSNING METOD DISPOSITION ALLMÄN AVTALSRÄTT AVTALSRÄTTENS TEORIER OCH PRINCIPER AVTALETS UPPKOMST Avtalsmekanismen enligt avtalslagens 1 kapitel Acceptfristen Accept efter fristens utgång Ren accept OKLARHETSREGELN AVTALSLAGENS AVTALSLAGENS 6 1 ST Oren accept och materiell betydelse Partiell accept Oren accept inkommen i rätt tid AVTALSLAGENS 6 2 ST Allmänt om 6 2 st Det dubbla rekvisitet Reklamationsskyldighet Särskilt om bekräftelse av avtal DISSENS OCH DESS OLIKA TYPFALL TOLKNING AV DISSENS Sammanfattning av avtalslagens NJA 1949 s 664 och schematisk beskrivning av problemen NJA 1957 s HD: s dom Majoritetens åsikter i målet Dissidentens åsikt i målet Skillnaden mellan majoritet och minoritet Olika åsikter om utgången i målet Sammanfattning samt slutdiskussion angående utgången i målet OLIKA UPPFATTNINGAR I DOKTRINEN OM TOLKNINGSDISSENS Folke Schmidts syn Den nya culpa-regeln Andra författares syn Sammanfattning av olika uppfattningar om tolkningsdissens AVTALSLAGENS 32 1ST...32

6 4.1 FÖRKLARINGSMISSTAG TEORIER Åsikter angående teorierna NJA 1949 s 664 samt åsikter INNEBÖRDEN AV GODTROSREKVISITET FÖRKLARINGENS OGILTIGHET NJA 1939 s RELEVANS AV AVGIVARENS SYNBARA VILJA FÖRHÅLLANDE TILL 32 1ST AVTALSLAGEN SAMMANFATTNING AV FÖRKLARINGSMISSTAG SLUTDISKUSSION...48 KÄLLFÖRTECKNING

7 1 Inledning Under våra studier inom avtalsrättens område väcktes intresset för de problem som 6 samt 32 avtalslagen reglerar. Läser man paragraferna ter de sig tämligen oproblematiska att tillämpa, men relativt snart inser man de mångskiftande problem som kan uppstå, när det gäller dissens och förklaringsmisstag. Ett av avtalsrättens svåraste problem är just bristande överensstämmelse mellan anbud och accept. Huvudregeln om att en oren accept anses som avslag i förening med att nytt anbud är enkel och klar. Men hur förhåller det sig om en part eller båda parter inte uppmärksammat eller förstått att accepten var oren? Och hur skall man bedöma situationen om dissensen uppdagas först sedan båda parter utgått från att bindande avtal träffats? Vilken innebörd ska man lägga i förklaringen när ett förklaringsmisstag har begåtts? Är det den förvanskade eller den avsedda förklaringen som skall anses utgöra avtalsinnehållet eller skall avtalet anses ogiltigt? Olika åsikter i doktrin har givit upphov till en livlig diskussion, varför dessa paragrafer är av stort intresse att studera närmare. Utredningstekniskt ter sig dessa väldigt svåröverskådliga och det är problematiskt att få en heltäckande uppfattning av hur dessa tillämpas. För att utreda rättsläget krävs övergripande insikt i den allmänna avtalsläran samt tolkningar av parternas viljor

8 1.1 Syfte Vårt syfte med denna uppsats är att förklara dissens och förklaringsmisstag samt tolkningen av dessa. Diskussionen i doktrinen har givit upphov till att olika meningar utbildats, vilka vi i denna uppsats velat framhäva för att uppnå en vidare förståelse. 1.2 Avgränsning I vår uppsats har vi valt att lägga tyngdpunkten på den nationella avtalsrätten. Vi har dock varit tvungna att beakta internationell avtalsrätt för att få förståelse för varför vår avtalsrätt ser ut som den gör. Vi har valt att inte göra någon djuplodande framställning angående hela avtalsrättens område utan inriktat oss på några få paragrafer. För att kunna ge en mer allmän bild av avtalsrätten, har vi valt att göra en beskrivning av denna. Vårt egentliga ämnesval är 6 samt 32 avtalslagen. 1.3 Metod Vi har tillämpat traditionell juridisk metod, där vi använt oss av fakta och åsikter i doktrin som underlag för vår framställning av arbetet. För att få fram relevanta fakta har vi nyttjat oss av universitetets databaser, samt litteratur och förarbeten inom avtalsrättens område. Vi har även läst betydelsefulla artiklar ur Svensk Juristtidning. För att finna dessa artiklar samt väsentlig litteratur använde vi oss av boken Rättspraxis i litteraturen av Regner, Berggren och Lindh. Vi har studerat rättsfall som vi funnit relevanta för vårt arbete. Våra nyckelord är avtal, dissens, oren accept, förklaringsmisstag samt tolkning. 1.4 Disposition Vi har i det andra kapitlet ansett det nödvändigt, med hänsyn till kommande avsnitt, att göra en kortfattad beskrivning av den allmänna avtalsrätten. Vidare har vi i tredje kapitlet behandlat 6 avtalslagen, där vi beskriver paragrafens rekvisit, dissensen och tolkningen av densamma som vi senare i samma kapitel fördjupar oss i. I fjärde kapitlet behandlar vi förklaringsmisstaget i 32 1 st., där olika teorier och dess företrädare presenteras. I samma kapitel har vi ansett det belysande att beskriva ett rättsfall med anknytning både till dissensen och förklaringsmisstaget, för att ge en överblick av problemen med dessa och visa hur domstolen i detta fall valt att döma. Vi avslutar sedan arbetet med en slutdiskussion där vi poängterar det komplicerade rättsläget och svårigheten att komma fram till en enhetlig slutsats eftersom författarnas åsikter i doktrinen är delade

9 2 Allmän avtalsrätt 2.1 Avtalsrättens teorier och principer Avtalsrätten bygger på principerna om rätten för var och en att fritt ingå avtal, avtalsfrihet, samt skyldigheten för avtalsparterna att infria avtalet, avtalsbundenhet. Dessa principer utgör bakgrunden till avtalsrättens teorier och dogmer som påverkar lagbestämmelser, normer och metoder. Huvudregeln är att individerna själva skall kunna bestämma om de överhuvudtaget vill avtala, med vem avtalet skall ingås och avtalsinnehållet. De två principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet är dock inga självklarheter. De är framsprungna ur de grundläggande reglerna för mänsklig samvaro och deras närmare innehåll påverkas av idéhistoriska utvecklingslinjer, politiska värderingar samt samhällsförhållanden i övrigt. 1 En grundläggande fråga är att avgöra hur en avtalsförpliktelse uppkommer. Teoretiskt sett är det fråga om ett samspel mellan den förpliktades vilja, viljeförklaringen, och hur motparten uppfattar viljan, tilliten. Svåra juridiska problem uppkommer när vilja, viljeförklaring och tillit inte harmoniserar med varandra. 2 En naturlig utgångspunkt är att en individ blir förpliktad därför att den vill det. Att viljan bör bestämma hur man blir förpliktad samt förpliktelsens innebörd och omfång är kärnan i den s.k. viljeteorin eller viljedogmen. Viljan tänktes ha rättsskapande kraft. Men svaret är inte givet här. Viljan måste nämligen på något sätt ges till känna, den måste komma till uttryck så att man kan ta fasta på den. Intresset knyts nu istället till uttrycket för viljan, viljeförklaringen. Det är inte viljan utan viljeförklaringen som medför att en person blir förpliktad. När intresset på detta sätt knyts till förklaringen, blir det naturligt att ta fasta på hur den uppfattas av den part som den är riktad till. Fästs avgörande betydelse vid den tillit som förklaringen väcker hos mottagaren, kan den som har avgivit förklaringen i åtskilliga fall bli bunden, även om han inte önskar det eller i vart fall i annan eller större utsträckning än vad han åsyftat. 3 Det har framhållits av Kurt Grönfors 4 att varken viljedogmen eller tillitsteorin nödvändigtvis är förbunden med lagtexten. Det som dock onekligen har intresserat lagstiftaren är bristande överrensstämmelse mellan vilja och förklaring. Detta problem går likt en röd tråd genom en rad bestämmelser i avtalslagens ogiltighetskapitel, där ett flertal lagrum bygger på begreppen viljefel 5 och tillit 6. Ett problem med vilje- och tillitsteorierna är den praktiska svårigheten att bevisa att en part verkligen åsyftat något annat än vad han har förklarat och att den andra parten verkligen fäst tillit till förklaringen i den bemärkelse som han senare hävdar. Man försöker i praktiken därför koncentrera intresset på själva viljeförklaringen eller 1 Ramberg, J, Hultmark, C, Allmän avtalsrätt s A.a. s A.a. s Grönfors, K, Avtalslagen s d.v.s. det är fel på viljan då den t.ex. har påverkats av tvång eller svek enligt d.v.s. godtroende part skyddas dock i princip generellt utom vid grovt tvång enligt

10 viljeförklaringarna. Man försöker nå fram till ett objektivt förklaringsinnehåll utan hänsynstagande till de subjektiva moment i form av vilja och tillit som kan ha förelegat hos en eller flera av parterna. Den fria partsviljans kanske viktigaste begränsning ligger i indelningen av civilrätten i dispositiva och indispositiva regler. Medan de tvingande reglerna förhindrar parterna att med rättslig verkan ge avtalet ett innehåll som strider mot tvingande rätt, lämnar de dispositiva reglerna dem i princip full frihet att avtala som de önskar, de kan fritt disponera över avtalsinnehållet. 7 Avtalsrätten vilar på principen om att avtal skall hållas, pacta sunt servanda, men det är dock bara en utgångspunkt. Sedan huvudprincipen väl accepterats, koncentreras intresset på de undantag som kan göras från den och man finner då att avtal inte måste hållas under alla förhållanden, pacta non sunt servanda. Ett första undantag accepterades redan i romarrätten med principen att ingen kan förpliktigas till det omöjliga, impossibilum nulla est obligatio. Det är visserligen självklart om man därmed menar att ingen kan förpliktigas att in natura uppfylla något som inte går att uppfylla. En annan besläktad teori med omöjlighetsläran är den som finns i reglerna om bortfall av avtalsförpliktelserna, när en uppfyllelse skulle innebära orimliga uppoffringar eller ett orimligt resultat. Detta på så sätt att, antingen en oförutsebar fördyring inte bara skulle beröva parten hela hans förtjänst på avtalet utan förvandla detta till ett avtal med betydande förlust eller också när den berättigade parten överhuvudtaget inte skulle få någon fördel av prestationen. I sådana ytterlighetsfall kan det vara befogat att åsidosätta eller jämka avtalsförpliktelserna. 8 7 Ramberg, J, Hultmark, C, Allmän avtalsrätt s A.a. s. 30f - 4 -

11 2.2 Avtalets uppkomst För avtalsverkan krävs vissa minimirekvisit och till dessa hör: 1. att de rättshandlingar som avses verka avtalsgrundande företas av sådana som har rättslig handlingsförmåga eller varit behöriga att företa dem, 2. att rättshandlingen utgivits för att bringas till en eller flera adressaters kännedom, 3. att i förekommande fall, rättshandlingarna uppfyller legala eller avtalade formkrav, t.ex. skriftlig form eller bevittning samt 4. att om några särskilda formkrav inte föreligger, ömsesidiga avtal kommer till stånd genom överensstämmande viljeförklaringar. 9 Enligt avtalslagens modell kommer ett avtal till stånd genom att två parter ensidigt binder sig vid var sin viljeförklaring och att de båda viljeförklaringarna är överensstämmande. Först lämnar anbudsgivaren ett för honom bindande anbud. Därefter svarar anbudsmottagaren med en likalydande accept som är bindande för acceptgivaren. På så sätt har ett avtal som är bindande för båda parter uppkommit. Om viljeförklaringarna inte är likalydande, d.v.s. om accepten inte överensstämmer med anbudet, så uppkommer inget avtal. Den orena accepten anses då som ett nytt anbud. En del viljeförklaringar är så vaga till sin karaktär att de inte kan klassas som anbud, utan de kallas för utbud eller uppfordran att avge ett anbud. Avtalslagens första kapitel är dispositivt och gäller endast om parterna inte har avtalat om något annat sätt för slutande av avtalet. Reglerna i första kapitlet avtalslagen gäller inte heller om annat är stadgat i lag, t.ex. för köp av fast egendom, 4 kap. 1 jordabalken och bostadsrätt, 6 kap. 4 bostadsrättslagen 1987: Ramberg, J, Hultmark, C, Allmän avtalsrätt s

12 2.2.1 Avtalsmekanismen enligt avtalslagens 1 kapitel Det utmärkande för avtalsmekaninsmen enligt 1 avtalslagen är att anbud och accept räknas som två rättshandlingar, som är bindande var för sig för anbudsgivaren respektive acceptgivaren. anbudsgivare anbud anbudstagare A { } B accepttagare accept acceptgivare Bundenheten vid ett anbud är dock beroende av att mottagaren accepterar anbudet inom den s.k. acceptfristen och på så sätt förbinder sig att erlägga den avsedda motprestationen, t.ex. köpeskillingen på den i anbudet erbjudna varuleveransen. Anbudet blir inte bindande om det inte accepteras inom acceptfristen eller avslås enligt 5 avtalslagen. Det väsentliga för ett anbud är att det omedelbart kan ligga till grund för en accept, varigenom avtal kommer till stånd. Framgår det av omständigheterna att A:s erbjudande inte är sådant, att A således inte räknat med att bli bunden genom accept, räknas det inte som ett anbud i lagens mening, utan kan ses som en uppfordran att avge ett anbud, ett erbjudande eller ett utbud. Den tekniska termen som brukar användas i detta sammanhang kallas utbud. En förutsättning för att ett erbjudande skall vara bindande som ett anbud är vidare att det skall ha en tämligen bestämd mottagare. Riktade erbjudanden till allmänheten i form av annonser, cirkulär, prisuppgifter i samband med skyltning o.d. anses inte utgöra anbud. De är vad som här kallas utbud och kan spela en viktig roll som preliminärer vid avtalsslut. 10 Motsvarande gäller för accepten, vad som i lagen kallas för antagande svar. Då accepten inte är definitiv, förbehållslös, behandlas den i allmänhet inte som en accept och leder således inte till avtal, utan utgör en s.k. oren accept. Att anbud respektive accept är bindande innebär följaktligen att de inte kan återkallas med laga verkan. En viss återkallelse stadgas dock i 7. Då en återkallelse kommer mottagaren tillhanda innan denne tagit del av anbudet respektive accepten eller senast samtidigt därmed, blir anbudet eller accepten inte gällande. 10 Adlercreutz, A, Avtal lärobok i allmän avtalsrätt s

13 2.2.2 Acceptfristen Anbudsgivarens ensidiga bundenhet är begränsad till acceptfristen. Anbudet förfaller, då det inte accepteras inom denna tid. Avtalslagens 2 och 3 innehåller några bestämmelser om hur länge anbud är bindande. Det framgår ofta av anbudets text eller av andra omständigheter, inom vilken tid anbudet måste accepteras. Denna tid kallas för konventionell acceptfrist. 2 innehåller regler om hur några vanliga uttryck skall tolkas, om annat inte framgår av omständigheterna. Den legala acceptfristen anges i 3, d.v.s. vad som gäller om acceptfristen lämnas obestämd. Muntliga anbud måste enligt 3 2 st. antagas omedelbart, d.v.s. medan parterna ännu har direkt kontakt Accept efter fristens utgång Har accepten avsänts för sent eller försenats på vägen, så att den inte kommer anbudsgivaren tillhanda före acceptfristens utgång, är anbudsgivaren inte längre bunden. Detta framgår av reglerna om acceptfristen och förutsätts i 4 1 st. avtalslagen, som innehåller att sådan för sent ankommen accept skall gälla såsom nytt anbud. Denna princip anses bäst överensstämma med den avsikt som normalt sett antas finnas hos acceptgivaren. Ett viktigt undantag från denna princip finns i 4 2 st. som säger att en för sent ankommen accept leder till avtal under följande förutsättningar: 1. B utgår från att accepten framkommit i tid, han är åtminstone i subjektiv mening i god tro, 2. A måste inse detta, 3. A underlåter att reklamera, d.v.s. att ge B meddelande om att accepten kommit för sent och att han inte vill godta den. 11 Regeln är ett uttryck för en passivitetsgrundsats, vilken kännetecknas av att B svävar i den villfarelse, att avtal kommit till stånd genom hans accept och att A förstår detta. 11 Adlercreutz, A, Avtal lärobok i allmän avtalsrätt s

14 2.2.4 Ren accept Accepten har en sådan verkan att avtal slutes, då det föreliggande villkorliga anbudet som A givit blir definitivt och att acceptgivaren B givetvis blir bunden. En förutsättning för att accepten medför att avtalet slutes är att accepten motsvarar anbudet. Här återfinns några av de klaraste fallen av ren accept: 1. när accepten så att säga är blank den innehåller endast ett svar om att anbudet accepteras eller 2. då accepten endast upprepar anbudet eller 3. när accepten endast består i undertecknade av ett av anbudsgivaren undertecknat och överlämnat kontraktsförslag eller 4. när anbudet gjorts på ett av anbudsgivarens blankettformulär Oklarhetsregeln Till de klassiska, i olika länder mer omskrivna tolkningsreglerna hör oklarhetsregeln. Då ett uttryck eller en bestämmelse i ett avtal ger utrymme för olika tolkningar eller är en vag bestämmelses tillämplighet i ett särskilt fall osäker, ökar domstolarnas frihet vid avtalstolkning. 13 Högsta domstolen uttryckte det i NJA 1979 s 483: Avtalstexten är emellertid inte så klar, att den kan tillerkännas någon avgörande betydelse i tolkningsfrågan. Regelns innebörd kan uttryckas så att vid tvekan om en avtalsbestämmelses innebörd, skall den tolkas till nackdel för den part som formulerat den eller varifrån den härstammar. Oklarheten drabbar den som har haft störst möjlighet att avvärja den. Som exempel på fall där regeln kan vara tillämplig nämns främst att den ena parten formulerat avtalet, men också att den ena parten varit den mer kunnige. 14 Adlercreutz uttalar att oklarhetsregeln ofta utformas som en culparegel enligt vilken den ena parten bort göra avtalet tydligare på ifrågavarande punkt. 15 Ramberg anser att oklarhetsregeln vid otydlighet i avtal, skall tolkas mot den part som har skuld till otydligheten. Enligt Ramberg innebär oklarhetsregeln att man betraktar hur parterna uppträtt och om någon av dem har skuld till avtalets otydlighet. Han anför att det anses att de risker som uppkommer för en felaktig avtalstolkning på grund av otydlighet bör drabba den part som framkallat risken Adlercreutz, A, Avtal lärobok i allmän avtalsrätt s Adlercreutz, A, Avtalsrätt II s Fohlin, P, Avtalstolkning s Adlercreutz, A, Avtalsrätt II s Ramberg, J, Allmän avtalsrätt s

15 Ibland kan emellertid den part varifrån avtalet eller villkoret härrör ifrån, anses ha haft större möjlighet än motparten att avvärja oklarheten. Så kan exempelvis vara fallet om han varit den kunnigare på området i fråga. Enligt oklarhetsregeln sker alltså en samlad bedömning av vem som kan anses ha haft störst ansvar för oklarheten, dock är ett av de viktigaste momenten i denna bedömning huruvida ena parten formulerat den oklara bestämmelsen. Förr har oklarhetsregeln verkat som en hjälpregel att ta till, när andra utvägar saknades eller då oklarheten endast anförts som en omständighet bland andra. Regeln gäller numera eftersom det av EG-direktiven tydligt framgår, att oklara avtalsvillkor ska tolkas till konsumenternas fördel

16 3 Avtalslagens 6 Avtalslagens 6 lyder: Svar, som innehåller, att anbud antages, men som på grund av tillägg, inskränkning eller förbehåll icke överensstämmer med anbudet, skall gälla såsom avslag i förening med nytt anbud. Vad nu är sagt äge dock icke tillämpning, där den, som angav svaret, anser det överensstämma med anbudet och mottagaren måste inse detta. I ty fall åligger det denne, om han icke vill godtaga svaret, att utan oskäligt uppehåll giva meddelande därom; underlåter han det, skall avtal i enlighet med svarets innehåll anses hava kommit till stånd. 3.1 Avtalslagens 6 1 st Oren accept och materiell betydelse Avtalslagen förutsätter att ett anbud och en accept vid en jämförelse sinsemellan skall vara helt överensstämmande, för att ett bindande avtal skall komma till stånd. 17 Ett svar kan förvisso ha en sådan innebörd att den förefaller såsom en accept men innehåller modifikationer och därför inte motsvarar anbudet, detta är en s.k. oren accept. 18 När anbud och accept inte är likvärdiga och det förekommer en avvikelse dem emellan, innebär det att avtal inte kommer till stånd samt att anbudet inte längre är gällande. Den orena accepten betraktas med andra ord såsom avslag av anbudet i förening med ett nytt anbud enligt 6. Samtliga avvikelser har dock inte ansetts ha denna verkan, utan avvikelsen måste ha en relevant betydelse. Lagtexten beskriver den relevanta avvikelsen så att svaret på grund av tillägg, inskränkning eller förbehåll inte överensstämmer med anbudet. Om omständigheterna är sådana, har inte ett bindande avtal kommit till stånd. 19 Den beskrivna avvikelsen måste sålunda vara av materiell betydelse så att det ifrågasatta avtalet därigenom till sitt innehåll förändras. Om ett förbehåll i en accept innebär något som anbudsgivaren, på grund av lag eller handelsbruk är skyldig att underkasta sig, som t.ex. betalning mot konossement, anses det inte vara någon materiell avvikelse. 20 Ett antagande svar som innehåller en hänvisning till inom branschen välkända samt vanligen följda allmänna avtalsvillkor, innebär normalt inte en s.k. relevant materiell avvikelse. Däremot kan en relevant materiell avvikelse uppstå i de fall ett antagande svar hänvisar till okända och sällsynta allmänna avtalsvillkor. Om avvikelsen enbart beror på en ren förvanskning av svarets innehåll, är reglerna i 32 avtalslagen tillämpliga Grönfors, K, Avtalslagen s Adlercreutz, A, Avtal lärobok i allmän avtalsrätt s Grönfors, K, Avtalslagen s Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område s Grönfors, K, Avtalslagen s. 81f

17 3.1.2 Partiell accept Om en acceptgivare endast delvis accepterar ett anbud, så kan accepten i fråga inte anses karaktärisera en s.k. ren accept. Ett anbud måste i själva verket betraktas såsom odelbart, undantag är emellertid om särskilda förhållanden motiverar till annat. Det kan dock inträffa, att någon erbjuder sig att sälja eller köpa en viss kvantitet under sådana omständigheter, att den endast kan anses utgöra ett maximum. 22 Ett sådant fall är t.ex. om A i sitt anbud får anses ha givit B uppfattningen, att denne inom viss ram får bestämma den kvantitet han önskar köpa av den i anbudet erbjudna varan. Om så är fallet blir inte accepten oren genom en precisering från B:s sida. I ett sådant fall ses den antagna kvantiteten som ren accept och resterande del av den erbjudna kvantiteten såsom avslag, alltså har en partiell accept gjorts. När någon valrätt angående kvantiteten inte kan inläsas i anbudet så anses en partiell accept vara av materiell betydelse som förändrar avtalet till sitt innehåll. I dessa fall är en partiell accept att ses som ett avböjande svar på erbjudandet i sin helhet Oren accept inkommen i rätt tid När anbudsgivaren innan acceptfristens utgång mottagit ett svar som inte överensstämmer med anbudet, skulle det eventuellt kunna bli tveksamt om anbudet fortfarande skall gälla under den återstående acceptfristen. Svaret på den frågan bör i allmänhet bemötas nekande. Genom att anbudstagaren avgett ett definitivt svar, måste det anses som om han har avstått från någon ytterligare betänketid. Effekten av att en accept genom vilken ett anbud antas med tillägg, inskränkning eller förbehåll, uttrycks i paragrafens första stycke på det sätt att accepten som är oren förklaras innebära ett avslag. I regel måste anbudstagaren vid avgivande av en sådan accept som det är frågan om här, inse att den inte är giltig såsom accept, med andra ord krävs anbudsgivarens godtagande för att avtal skall komma till stånd. I likhet med 4 1 st. bör den orena accepten i allmänhet gälla såsom nytt anbud, detta har kommit till uttryck i lagtexten. Självfallet kan ett sådant nytt anbud i sin tur mötas med ett svar, som enligt samma paragraf är att ses som avslag i förening med ett nytt anbud, likaså det senast omnämnda anbudet och så vidare. Medan underhandlingarna om en affär pågår, kan kontrahenterna sålunda växelvis flera gånger uppträda såsom anbudsgivare och anbudstagare. 24 På så sätt kan accepter, som fungerar som nya anbud, bollas fram och tillbaka i en serie. En sådan form av förhandlingar borde inte vara vanligt förekommande, men kan visserligen användas för att successivt uppnå enighet om avtalsvillkoren. I praktiken används sannolikt detta sätt, endast i syfte att uppnå modifikationer i ett redan lämnat anbud. Bestämmelsen anger ingen praktisk metod för uppnående av enighet i en komplicerad avtalsaffär Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal s Grönfors, K, Avtalslagen s Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal s. 25f 25 Adlercreutz, A, Avtalsrätt I s. 59,

18 3.2 Avtalslagens 6 2 st Allmänt om 6 2 st Regeln i 6 2 st. avtalslagen kallas för dolusregeln. Det som beskrivs i denna regel är att acceptgivaren felaktigt tror att hans orena accept är ren och att avtal därför kommit till stånd i och med att accepten framkommit. Anbudsgivaren har även förstått att acceptgivaren befinner sig i villfarelsen att avtal har slutits. Vidare föreskriver regeln att anbudsgivaren måste reklamera för att inte bli bunden av avtalet. Om han däremot underlåter att reklamera anses avtalet slutet med det innehåll som följer av accepten. 6 2 st. kan sägas utgöra en undantagsregel eftersom avtal anses ha kommit till stånd trots att det inte föreligger överensstämmande viljor. Huvudregeln i avtalslagen för avtals tillkomst är att det måste finnas överensstämmelse mellan anbud och accept och en tolkning avgör om dessa överensstämmer. Enligt huvudregeln så föreligger dissens om man genom tolkningen kommer fram till att viljorna inte överensstämmer, vilket medför att avtal inte kommit till stånd Det dubbla rekvisitet Rekvisitet i 6 2 st. som lyder där den, som avgav svaret, anser det överensstämma med anbudet uppställer ett krav på att acceptgivaren skall vara i s.k. subjektiv god tro. Det som krävs är alltså att acceptgivaren faktiskt är av den uppfattningen att accepten är ren. 27 Det finns emellertid de som uppfattar detta annorlunda. Cervin är av den tron att krav på aktsam god tro uppställs, d.v.s. krav på att acceptgivaren inte bort inse att accepten är oren, eller med andra ord, att acceptgivaren haft fog för att accepten är ren. 28 Karlgren har påpekat att Cervins uttalande måste vara felaktigt. Han menar att acceptgivarens uppfattning om att accepten är ren inte ens behöver vara befogad, om det varit så hade inte 6 2 st. kunnat tillämpas. 29 Acceptgivarens uppfattning kan i princip vara hur orimlig som helst. 30 Karlgren menar att upprätthållandet av kravet, att acceptgivaren utgår ifrån att accepten är ren, är av synnerlig betydelse. Med det vill han säga att acceptgivaren inte medvetet skall kunna införa nya tillägg till sin egen fördel. 31 Rekvisitet anser som står i presens innebär att acceptgivaren, vid den tidpunkten då anbudsgivaren senast har att undgå att bli bunden av avtalet, skall vara i den villfarelsen att accepten är ren och att därmed avtalet kommit till stånd. 32 Nästa rekvisit och mottagaren måste inse detta, syftar detta på att acceptgivaren tror att accepten är ren. Detta insiktskrav innehåller dock två moment. Det första är att anbudsgivaren måste förstå att accepten inte överensstämmer med hans givna anbud d.v.s. att accepten är oren. Om det vore så att anbudsgivaren inte insåg detta så finns det 26 Fohlin, P, Avtalstolkning s A.a. s Cervin, U, Om passivitet inom civilrätten s. 224, 226 och 134f 29 Se Fohlin, P, Avtalstolkning s. 53 samt not 4 30 Fohlin, P, Avtalstolkning s Karlgren, H, Passivitet s A.a. s

19 förstås ingen anledning för honom att reklamera. Det andra är att anbudsgivaren måste förstå att acceptgivaren tror att accepten är ren. Rekvisitet måste inse är ett subjektivt rekvisit. Det subjektiva är att anbudsgivaren faktiskt förstått någonting, i princip kan det sägas föreligga ett krav på vetskap. Här räcker det inte med att han haft anledning anta eller bort inse acceptgivarens uppfattning. Varför orden måste inse valts istället för insett beror på att man varit tvungen att göra ett avsteg från vetskapskravet eftersom bevisningen annars blir alltför svår. Här kan det dras en parallell med 33 avtalslagen som har lydelsen måste antagas hava ägt sådan vetskap. Även då det visat sig vara så att acceptgivaren haft den orimliga uppfattningen att accepten är ren, borde det i de flesta fallen vara svårt att bevisa att accepttagaren måste ha insett acceptgivarens uppfattning. Acceptgivarens uppfattning är just orimlig för att det saknas omständigheter som stöder den. Karlgren är av den åsikt att 6 2 st. endast omfattar fall då anbudsgivaren är medveten om acceptgivarens felaktiga uppfattning i anslutning till acceptens erhållande. Paragrafen omfattar då inte fall av senare inträdande insikt Reklamationsskyldighet För de undantagsfall, då anbudstagaren tror sig ha avgett en ren accept, men så inte är fallet, skulle en tillämpning av 6 1 st. avtalslagen kunna leda till ett oskäligt resultat. 34 Reklamationsskyldighet enligt denna paragraf föreligger endast när den bristande överensstämmelsen mellan anbud och accept beror på att tillägg, inskränkning eller förbehåll gjorts i accepten. Då en anbudsgivare mottagit en oren accept och insett att acceptgivaren betraktade sin accept som en ren accept, blir han bunden av avtalet med den orena acceptens innehåll, om reklamation inte sker utan oskäligt uppehåll. 35 Om anbudet och accepten inte överensstämmer och orsaken därtill är, att anbudet kommit fram till anbudstagaren i förvanskat skick, så är lagrummet inte tillämpligt. Men i dessa fall kan föreligga reklamationsskyldighet för anbudsgivaren, vilket framgår av 32 2 st. avtalslagen. 36 Reklamationen från anbudsgivaren skall innehålla ett meddelande om att accepten inte överensstämmer med anbudet. Dessutom borde det av reklamationen framgå att anbudsgivaren inte vill bli bunden av accepten då den är oren. Vad som gäller vid liknande reklamationsstadganden vid för sen accept i 4 2 st. avtalslagen har uttalats i NJA 1915 s 171 och av Almén 37, där man sagt att det av anbudsgivarens meddelande att accepten kom för sent måste framgå att anbudsgivaren inte vill godta accepten. 38 Ändamålet med 6 2 st. kan spåras tillbaka till Nya lagberedningens motiv till förslaget till en regel motsvarande den nuvarande i 4 2 st. Däri sägs att acceptgivaren kan hysa den öfvertygelsen, att ett aftal verkligen kommit till stånd och att anbudsgivaren inte bör äga en obegränsad rätt att välja mellan att godkänna och att förkasta accepten. Vore det så skulle anbudsgivaren ha en stor möjlighet att skifta sitt beslut efter växlande konjunkturer och därvid ha utrymme till spekulation på acceptgivarens bekostnad. Även 33 Karlgren, H, Passivitet s Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal s Lehrberg, B, Avtalstolkning s Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal s. 26f 37 Almén, T, Avtalslagen s Fohlin, P, Avtalstolkning s

20 i motiven till 4 2 st. sägs att anbudsgivaren bör ha en reklamationsplikt för att inte kunna spekulera på bekostnad av acceptgivaren. I motiven till 6 2 st. sägs att skälen som påkallat reklamationsskyldighet i 4 2 st. med samma styrka gör sig gällande här st. ger uttryck för en objektiv passivitetsverkan, med detta menas att den beskrivna verkan i stadgandet inträder trots att passiviteten inte med fog kan antas ge uttryck för en vilja hos anbudsgivaren. Möjligheten att passiviteten var uttryck för en verklig viljeförklaring finns ändå. Detta är dock inte stadgandets ratio. Karlgren säger i ett liknande sammanhang, att den dolöse genom underlåtenhet i viss utsträckning accepterat motpartens mening, eller i vart fall tagit en risk han får lida för. 40 Karlgren är även av den uppfattningen att principerna i 6 2 st. i vid omfattning kan tillämpas utanför stadgandets tillämpningsområde. 41 Ett exempel är att anbudsgivaren felaktigt tror att accepten är ren och därför har avtal slutits. Acceptgivaren förstår detta genom att anbudsgivaren skickar en bekräftelse som framstår som en komplettering av handlandet in contrahendo, d.v.s. bekräftelsen anländer i anslutning till anbudet och svaret. Acceptgivaren blir därför reklamationsskyldig. Här har acceptgivaren insikt om anbudsgivarens felaktiga uppfattning eftersom anbudsgivaren presterar enligt det avtal han tror sig ha ingått. Analogisk tillämpning kan även komma ifråga om acceptgivaren, som mottagit vad som rätteligen endast är en uppfordran att avgiva anbud i den mening som avses i 9 avtalslagen, tror att detta är ett anbud och därför skickar en accept varigenom anbudsgivaren får kunskap om acceptgivarens inställning. Ett annat fall är att mottagaren av en förklaring felaktigt tror att han mottagit en viljeförklaring d.v.s. en förklaring som inte är en uppfordran att avge anbud enligt ovan. Det kan röra sig om ett meddelande om att dess avsändare skall verka för att i framtiden ingå ett visst avtal eller har för avsikt att ingå sådant avtal. Förstår då avsändaren p.g.a. att han mottar en accept från meddelandets mottagare, dennes uppfattning, är avsändaren reklamationsskyldig. 42 Dessa exempel gäller avtalsslut enligt avtalslagens anbud- och acceptmodell. Om det har uppstått ett avtal efter muntliga förhandlingar och ena parten då inser att den andra parten tror att avtal har slutits, är han skyldig att reklamera. Vahlén är av den uppfattningen att reklamationen i detta fall måste ske omedelbart vid det av motparten antagna avtalsslutet. 43 Enligt Karlgren däremot har den som är skyldig att reklamera någon tid på sig att göra det efter att parterna skiljts åt. Om insikt om motpartens tro kommer först efter de muntliga förhandlingarna genom exempelvis ett bekräftelsebrev från motparten, har givetvis reklamationsplikt uppstått. 44 Förutom dessa fall kan ett annat exempel nämnas, såsom att motparten befinner sig i den villfarelsen att avtal inte har slutits när så i själva verket är fallet. När motparten insett denna villfarelse genom exempelvis ett meddelande från motparten däri han uttryckligen påstår detta eller det följer implicit av att olika villkor föreslås, så kan objektiv passivitetsverkan inträda genom att antingen avtalet inte anses slutet eller att 39 Fohlin, P, Avtalstolkning s. 55 samt hänvisning i not Karlgren, H, Passivitet s A.a. s A.a. s. 188ff 43 Vahlén, L, Avtal och Tolkning s Karlgren, H, Passivitet s. 193f

21 avtalet anses slutet på villkor som givits i meddelandet, det förstås under förutsättning att ingen reklamation sker Särskilt om bekräftelse av avtal När ett anbud antas genom ett brev eller telegram, är det vanligt att det innehåller begäran om bekräftelse, konfirmation, av avtalet. Ett syfte med en sådan formulering från anbudstagarens sida är i regel, att han vill försäkra sig om att accepten kommit fram i rätt tid och är överensstämmande med anbudet. På samma sätt är det vanligt att det begärs konfirmation av avtal, om man endast kommunicerar via telefon med medkontrahenten vid avtalets ingående. Även om en likadan begäran utvisar en viss tvekan hos den som framställt densamma, synes likväl den omständigheten, att till en accept fogats orden konfirmera, sänd konfirmation eller dylikt, inte i och för sig bör medföra, att accepten inte skall anses överensstämma med anbudet. 46 Tidigare ansågs en sådan begäran inte innebära en relevant materiell avvikelse från anbudet. Men numera är det vanligast att en orderbekräftelse utgör ett självständigt led i ett treledat förfarande vid avtalsslut, därmed fyller bekräftelsen inte längre funktionen att bara klarlägga att ett avtal redan ingåtts på angivna villkor Dissens och dess olika typfall Huvudregeln för alla avtal är att vid dissens, d.v.s. när parterna inte uppnått enighet om avtalsvillkoren, föreligger ingen avtalsbundenhet. Undantag från denna huvudregel förekommer givetvis, dock bör noteras att dessa kan ha olika utformning beroende på avtalsmekansimens konstruktion vid skilda avtalstyper. Här nedan skall olika typfall av tolkningsdissens beskrivas, indelade med hänsyn till huruvida vetskap om dissens förelegat eller inte: Öppen dissens innebär att båda parter ingår avtal i medvetande om att de lägger olika innebörd i avtalet. Situationen vid öppen dissens är särpräglad. Det bör anmärkas att parterna i detta läge får anses ha överlämnat fastställandet av det närmare innehållet med tillämpning av rättsregler för tolkning och utfyllning åt domstolen. Dissensen kan knappast åberopas för ogiltighet, då den varit medveten. Fallet borde sällan förekomma klart och renodlat, det är nog inte ofta part erkänner eller kan visas ha varit medveten om dissensen. Ett läge mellan oklarhet och öppen dissens borde dock inte vara helt ovanligt vid ingående av kollektivavtal. Dold dissens innebär att parterna utgår från att avtal ingåtts med ett innehåll som godtagits av båda, alltså omfattas av bådas vilja, consensus, men att det senare inte visar sig vara fallet. (Se nedan exempel 1-3 och 6) De lägger in olika innebörd i det ingångna 45 Fohlin, P, Avtalstolkning s Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal s Grönfors, K, Avtalslagen s

22 avtalet, i den företagna rättshandlingen. Vanligen är det bara tolkningen av en enstaka bestämmelse tvisten gäller. När det föreligger öppen dissens för den ena parten och dold dissens för den andra parten, innebär det att ena parten har vid avtalsslutet varit medveten om att andra parten lägger en annan innebörd än han själv i det avtal som ingås men förtiger förhållandet. (Se nedan exempel 4-5) Avtalslagens 6 2 st. behandlar ett motsvarande fall av formell dissens, mellan anbudets och acceptens lydelse. Fallet är inte så vanligt i rättspraxis. Betydligt vanligare än att part insett andra partens misstag är att han sägs ha haft anledning misstänka möjligheten därtill, vilket är ett fall som ligger mellan de två fallen, dold dissens och för ena parten öppen, för andra parten dold dissens. Fallen dold dissens och/eller för bara ena parten öppen dissens, kan ha mer eller mindre klart samband med förklaringsmisstag från ena eller möjligen båda parters sida. Dold dissens kan sålunda bero på att ena parten gjort ett förklaringsmisstag som andra parten inte uppfattat. 48 Det är oftast vanligt att beakta dold dissens endast då dissensen är dold för båda parterna. Konsensen kan inte ersättas av att båda parterna tror, att konsens föreligger eller ännu mindre av att en av parterna felaktigt antar detta. Om detta strikt upprätthölls, så skulle det medföra väldigt stora svårigheter i det praktiska rättslivet. Med anledning av detta har därför för vissa fall då båda parterna felaktigt utgått från att avtal kommit till stånd, av olika författare 49 diskuterats för svensk rätts del en allmän ändring av konsenskravet. Bortsett härifrån kan emellertid vad här kallats dold dissens inte sägas utgöra beteckningen på ett enhetligt rättsområde, för vilket likartade regler är tillämpliga. 50 Genom några exempel skall här nedan dessa typfall, som beskrivits ovan, belysas: 1. A har i sitt anbud åsyftat x men uttryckt y och utgår således från innebörden av x, medan B har uppfattat och accepterat y, blank accept, utan att misstänka att A åsyftat något annat. A har gjort ett förklaringsmisstag. B är i god tro och lägger således innebörden y i avtalet. 2. A har i sitt anbud åsyftat y och även uttryckt y. B har accepterat y blankt men åsyftat x. B har således gjort ett förklaringsmisstag på grund av sin missuppfattning av anbudet. 3. A har i sitt anbud åsyftat x men uttryckt y. B har accepterat y, blank accept, och åsyftat z, då han lagt denna innebörd i y. Båda parter har gjort förklaringsmisstag. 4. A har i sitt anbud åsyftat x men uttryckt y. B har accepterat y, blank accept, i fullt medvetande om att A åsyftade x. B är således i ond tro beträffande A:s förklaringsmisstag. 48 Se om det sagda Adlercreutz, A, Avtalsrätt II s Se bl.a. Vahlén, Karlgren, Ussing och Rambergs åsikter i Fohlin, P, Avtalstolkning s Vahlén, L, Avtal och tolkning s. 165, se vidare Rodhe i SvJT 1951 s 582 där han diskuterar detta

23 5. Exempel 4 kan vändas så att förklaringsmisstaget ligger på B:s sida. A har i sitt anbud åsyftat och även uttryckt y. B har accepterat y, blank accept, men med sin accept åsyftat x. Härom har A varit fullt medveten men likväl låtit avtalet med lydelsen y slutas. 6. Båda parter har uttryckt q, som kan innefatta både x och y, varvid A lagt in innebörden x och B innebörden y i avtalet. Avtalets lydelse är med andra ord oklar, opreciserad eller tvetydig. Den ger åtminstone språkligt sett utrymme för båda versionerna Tolkning av dissens För tillkomsten av ett avtal krävs i princip konsens, alltså att anbudsgivarens och anbudstagarens viljeförklaringar stämmer överens. När det gäller oren accept, måste det fastställas att acceptens innehåll avviker från anbudets. Det är dock inte nödvändigt att fastställa det exakta innehållet av den orena accepten. För att avgöra om en accept är tillräckligt överensstämmande med ett anbud krävs en s.k. tolkningsoperation. 52 Den är likartad med avtalstolkning men är dock inte baserad på ett avtal. Tolkningsoperationen, då det gäller att anbud och accept är överensstämmande kan resultera i att man förklarar att avtal har kommit till stånd eller att avtal inte har kommit till stånd. Detta bedöms med hänsyn till de för den aktuella avtalstypen gällande materiella regler om avtalsmekanismen, dock är konsenskravet detsamma för alla avtalstyper. Det är klart att avtal under vissa premisser kan komma till stånd och upprätthållas även utan konsens, trots dissens. 53 Vanligen föreligger det med andra ord i stället för gemensam partavsikt, konsens, olika uppfattningar om avtalets innehåll, dissens. När det gäller fastställandet om dold dissens föreligger, måste de olika tolkningsförfarandena beaktas. Det kan exempelvis handla om att bestämma betydelsen i det särskilda fallet av vardera partens förklaring i dess helhet eller att fastställa det objektiva innehållet av parternas förklaringar eller av avtalet. Här tillämpas gällande tolkningsprinciper, enligt vilka de aktuella frågorna får avgöras, om och i vilken utsträckning den förklarandes vilja och förutsättningarna vid jämförelse med andra tolkningsdata kan tilläggas relevans. 54 Det är inte ovanligt att det först på ett framskridet stadium, visar sig att parterna har olika uppfattningar om vad som avtalats. När den ena parten fullgjort sin prestation, kan det många gånger vara otillfredsställande att förklara att avtalet är ogiltigt eller att det aldrig lagligen kommit till stånd. I de flesta fall är det så att båda parter utgår från att avtalet gäller och endast tvistar om dess innehåll. Ingen av parterna yrkar därmed avtalets ogiltighet, utan hävdar sin tolkningsversion såsom avtalsinnehåll. 55 När det gäller fastställandet av det bindande avtalsinnehållet, skall det avgöras huruvida avtalet skall ha ett gemensamt innehåll av båda parternas förklaringar, eller endast bestå av ena 51 Adlercreutz, A, Avtalsrätt II s Grönfors, K, Avtalslagen s Adlercreutz, A, Avtalsrätt II s Vahlén, L, Avtal och tolkning s Adlercreutz, A, Avtalsrätt II s

24 partens förklaring eller av vissa delar av parternas förklaringar. 56 Det är domstolens uppgift att avgöra vad som skall gälla, vanligen genom att välja endera partens tolkningsversion. 57 Uppkommer det en tvist om acceptens innebörd kan det ofta, i synnerhet då det är fråga om handelsförhållanden, vara av betydelse för domstol att ha kännedom om vilken innebörd de använda uttrycken har enligt affärsmässig åskådning, om sådana använts i accepten Sammanfattning av avtalslagens 6 Huvudregeln när avtal kommer till stånd är att anbud och accept är överrensstämmande. Om emellertid accepten inte stämmer överens med anbudet så föreligger det en s.k. oren accept. Den orena accepten ses som ett avslag av anbudet i förening med nytt anbud. Det är endast relevanta avvikelser som anses vara av materiell betydelse och således medför att avtal inte kommer till stånd. Ett anbud skall alltid betraktas som odelbart, men det finns dock undantag. När man i anbudet kan inläsa en valrätt angående varans kvantitet, ses den erbjudna kvantiteten som ett maximum. Om denna valmöjlighet finns, medför inte en precisering av kvantiteten i en accept att denna blir oren. I detta fall anses anbudet vara delbart och en partiell accept godtagbar. Det som beskrivs i 6 2 st. är att acceptgivaren felaktigt tror att hans orena accept är ren och att avtal därför kommit till stånd. Anbudsgivaren har förstått att acceptgivaren tror att avtal har slutits och därför måste anbudsgivaren reklamera för att inte bli bunden av avtalet. Om han underlåter att reklamera anses avtalet slutet med det innehåll som följer av accepten. Detta kan sägas utgöra en undantagsregel eftersom avtal anses ha kommit till stånd trots att det inte föreligger överensstämmande viljor. Enligt huvudregeln så föreligger dissens om man genom tolkningen kommer fram till att viljorna inte överensstämmer, vilket medför att avtal inte kommit till stånd. Öppen dissens innebär att båda parter ingår avtal medvetna om att de lägger olika innebörd i avtalet. Dold dissens innebär att parterna utgår ifrån att avtal ingåtts med det innehåll som båda godtagit, men att det senare inte visar sig vara så. Avtal kan under vissa förutsättningar komma till stånd och upprätthållas, trots dissens. Det är inte ovanligt att det först på ett framskridet stadium, visar sig att parterna har olika uppfattningar om vad som avtalats och då kan det många gånger vara otillfredsställande att förklara avtalet ogiltigt. Det är vanligt att båda parter utgår ifrån att avtalet gäller och endast tvistar om dess innehåll. Ingen av parterna yrkar avtalets ogiltighet utan hävdar sin tolkningsversion som avtalsinnehåll, det är sedan upp till domstolen att avgöra vilken av dessa som skall gälla. 56 Vahlén, L, Avtal och tolkning s Adlercreutz, A, Avtalsrätt II s Almén, T, Eklund, R, Lagen om avtal s

25 3.4.2 NJA 1949 s 664 och schematisk beskrivning av problemen Rättsfallet NJA 1949 s 664, rör en dissensfråga. Här hade en lantbrukare överlåtit ett arrende med ett antal kor och kvigor som inventarier. I en till köpeavtalet fogad förteckning hade korna betecknats som kastningsfria. Kort tid efter köpet utbröt kastsjuka hos korna. Köparen krävde skadestånd och åberopade att säljaren genom beteckningen kastningsfria garanterat att korna vid tillfället inte led av kastsjuka. Säljaren bestred talan på den grunden att han under avtalsförhandlingarna sagt att han inte kunde garantera att djuren var kastningsfria utan endast att de inte haft kastsjuka under den tid han haft dem i sin besittning. Högsta domstolen anförde att ordet kastningsfria i och för sig inte kunde tolkas annorlunda än som en garanti om att korna inte led av smittsam kastsjuka. Säljaren hade visserligen uttalat att han inte med beteckningen kastningsfria åsyftat att svara för mera än att kastningen inte förekommit bland kreatursbesättningen under den tid han haft arrendet. Köparen hade emellertid eftersträvat en mer vidsträckt, med ordalagen överensstämmande, garanti och skulle inte ha ingått avtalet om han inte erhållit en sådan. Vad som förekommit gav inte tillräckligt stöd för att köparen uppfattat eller med hänsyn till omständigheterna bort uppfatta säljarens uttalanden som en inskränkning av den ansvarighet som uttrycker kastningsfria i och för sig föranledde. Skadestånd utdömdes. Detta rättsfall kan schematiskt anges på följande sätt: A hade menat x men p.g.a. förklaringsmisstag sagt y. B hade sagt och menat y samt varit i god tro beträffande A:s förklaringsmisstag. y kunde således fastställas såsom objektivt avtalsinnehåll, från vilket A:s vilja enligt för onerösa rättshandlingar gällande tolkningsprinciper inte kunde särskiljas. I ett dylikt fall av dold dissens kan A till följd av ett motsatsslut från 32 1 st. inte åberopa sitt misstag. Avtal har således kommit till stånd i enlighet med y, såvida det inte är fråga om en benefik eller annan jämställd handling. Om vid avtalsslutet enligt 1 kapitlet avtalslagen acceptgivaren B gjort sig skyldig till förklaringsmisstag och säger y men menar x, blir det i vanliga fall på motsvarande sätt som i föregående exempel att B blir bunden av y, om anbudsgivaren A varit i god tro beträffande förklaringsmisstaget och själv sagt och menat y. En sådan situation kan inträffa både när B felaktigt antager att y betyder x och när B misstolkar anbudets innehåll och tror, att A menat x och avgiver en ren accept som inte upprepar anbudets innehåll. Om anbudsgivaren A insett eller bort inse att B menat x, är accepten inte bindande för B på annat sätt än som en oren accept enligt 6 avtalslagen. Om A har menat x men sagt y och B har sagt och menat y, och har då B varit i ond tro beträffande A:s förklaringsmisstag så blir situationen svårare att bedöma. Av 32 1 st. framgår att A då som regel inte är bunden av y. Däremot är det inte klart att A kan åberopa sin förklaring med det avsedda innehållet x mot B eller att A:s förklaring överhuvudtaget är bindande. Bedömningen om bindande avtal i överensstämmelse med x föreligger måste göras med hänsyn till vad A insett eller bort inse rörande B:s avsikt. Om då A insett att B menade y, så är det klart att B inte kan blir bunden av x såsom avtalsinnehållet. Tittar man på den omvända situationen så kan x bli gällande som avtalets innehåll mot B, när han insett att A menade x, i detta fall måste förhållandena vara sådana att grundsatsen i 6 2 st. kan tillämpas, och detta även om A för sin del bort inse, men faktiskt inte insett vad B avsåg. I andra fall torde huvudregeln vara att B inte är bunden